TA CUN - 95-38862-(06-03-1998)

FACULTAD DISCRECIONAL

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMA

SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN C

95-38862 Santafé de Bogotá, D.C., Marzo seis (6) de Mil novecientos noventa y ocho (1998).

REFERENCIAS: Asunto : Insubsistencia Expediente No : 95-38862

Demandante : Bertha Siendy Vargas Demandada : Nación - Consejo Superior ó ]l 1 idicaturaDirección Nacional de Administración Judicial.

Clasificación : Autoridades Nacionales

Magistrado Ponente : Doctor ILVAR NELSON AREVALO PERICO.

La demandante de la referencia, actuando mediante su apoderado judicial y en ejercicio de la acción de NULIDAD y RESTABLECIMIENTO del DERECHO presentó demanda contra La Nación -CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA DIRECCIÓN NACIONAL DE ADMON LJDICIAL, ante este Tribunal, dando lugar a la controversia que se resuelve en esta providencia.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

.Exp.No.95-38862

1. ACTO ACUSADO La actora acusa el Decreto 001 del 4 de mayo de 1995 , proferido por el

Juzgado Treinta y dos civil Municipal de Santafé de Bogotá D.C. , mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de oficial mayor grado 08.

II. PRETENSIONES Solicita la Actora que se hagan las siguientes declaraciones y condenas 1.-Que se decrete la Nulidad del acto administrativo descrito en el acápite anterior.

II. PRETENSIONES Solicita la Actora que se hagan las siguientes declaraciones y condenas 1.-Que se decrete la Nulidad del acto administrativo descrito en el acápite anterior. 2.-Declarar que pese a haber sido nombrada en provisionalidad Para el cargo del cual luego fue desvinculada , mediante el acto acusado , , tiene derecho a que se reconozca que su vinculación fue modificada taxativamente , por los elementos constitutivos como la totalidad del tiempo laborado y por los ascensos obtenidos dentro del desarrollo de sus funciones , y , como corolario de lo anterior tiene

derecho a que se le vincule a la carrera judicial 3.- Declarar que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio para efectos legales laborales. 4.- Declarar que tiene derecho a la protección de su Estado de Embarazo y maternidad y que por ende conserva los beneficios prestacionales al respectoTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 3 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" .Exp.No.95-38862 teniendo en cuenta que la declaratoria de insubsistencia se h dentro del período de embarazo , violando la protección constitucional que estableció el Estado. 5.- Así mismo condenar a la demandada al reintegro a su cargo o a otro de igual o superior categoría. 6Condenar a la demandada a la indemnización prevista por la ley por haberla despedido siendo una funcionaria eficiente , con aparente desvío de poder e ilegalidad en la expedición del acto acusado. 7.- Que se le paguen los salarios y prestaciones dejadas de recibir con los correspondientes ajustes decretados por ley. 8.-Condenar a la demandada por los perjuicios tanto materiales como morales

ilegalidad en la expedición del acto acusado. 7.- Que se le paguen los salarios y prestaciones dejadas de recibir con los correspondientes ajustes decretados por ley. 8.-Condenar a la demandada por los perjuicios tanto materiales como morales teniendo en cuenta además su estado de embarazo y para tal efecto que se observe dictamen pericial sobre los mismos. 9.-Ordenar que a las sumas que resulten a su favor se les liquide la correspondiente indexación monetaria a que se refiere el artículo 178 del CCA para efectos de conservar el valor del dinero. 10.- Que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos del artículo 176 del CCA y que se paguen en su favor los intereses a que se refiere el artículo 177 del CCA.

III. HECHOS Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones que pide la actora y que aparecen en folios 10 y 11 del expediente, los resumimos así: 1.-Fue vinculada con nombramiento en provisionalidad a partir del día 7 de Enero de 1992 en el Juzgado 48 Penal Municipal . En Febrero 19 del mismo año fueTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" .Exp.No.95-38862 nombrada en provisionalidad en el cargo de escribiente II ; luego , en julio del mismo año fue nombrada escribiente 1 en Provisionalidad Por Decreto 029 de Septiembre 29 de 1992 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Oficial Mayor Grado 8. 2.-En el cargo anterior permaneció durante más de tres años en supuesta provisionalidad hasta cuando fue desvinculado mediante el acto acusado . Nunca

Septiembre 29 de 1992 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Oficial Mayor Grado 8. 2.-En el cargo anterior permaneció durante más de tres años en supuesta provisionalidad hasta cuando fue desvinculado mediante el acto acusado . Nunca recibió sanciones ni se le inicio investigación disciplinaria alguna. 3.-Para el año 1993 (Sic) se encontraba en estado de embarazo del cual informó a la demandada 4.- El trato que le dio la Doctora Luisa Miryam Lizarazo , jefe inmediata y juez 32 civil Municipal era injusto ,pues le negaba permisos para sus chequeos médicos y si se los concedía la presionaba apara que trabajara más ya fuera llegando antes de la hora de entrada o para que se quedara luego de la hora de salida. , incluso hasta le exigió trabajar sábados y domingos. Ejerció presión también sobre la carga laboral ya que le aumento la misma haciendo imposible que cumpliera y la presionaba en el tiempo para desarrollarla . Llegó la precitada Doctora a tratarla de floja y enferma sin consideración a su estado de embarazo . Sumado a los anteriores problemas perdió el hijo que esperaba ., pues se le incremento la tensión arterial como consecuencia además de una lesión anterior de riñones , del trato y presión injusta que ejercía la Juez antes mencionada . Según el apoderado de la actora esta es la causa principal de la insubsistencia 5.- mediante comunicación de fecha cuatro(49 de mayo de 1995 a las nueve A.M. le informó a la Doctora Luisa Miryam Lizarazo , su jefe inmediata ,en forma verbal y escrita de su estado de embarazo nuevamente . El mismo día fue declaradoTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5

le informó a la Doctora Luisa Miryam Lizarazo , su jefe inmediata ,en forma verbal y escrita de su estado de embarazo nuevamente . El mismo día fue declaradoTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" .Exp.No.95-38862 insubsistente su nombramiento mediante el acto acusado , el cual fue notificado a las doce y veinte P.M. 6.- Hasta la fecha se encuentra cursando onceavo (110.) de derecho en la Universidad Autónoma, con lo cual se da cumplimiento a los requisitos exigidos para el cargo que ocupaba cuando fue declarada insubsistente . Igualmente participo en un concurso de méritos y aparece en una de las listas de personas admitidas para acceder al cargo de Oficial Mayor de juzgados civiles Municipales y del circuito. Con los hechos anteriores plantea la actora - dice su apoderado - una desviación de poder por parte de la Doctora Luisa Miryam Lizarazo Ricaurte, como juez 32 Civil Municipal de Santafé de Bogotá D.C. , en su condición de jefe inmediata de su poderdante , teniendo en cuenta además que por los antecedentes narrados no era para entonces una empleada de libre nombramiento y remoción.

IV. DISPOSICIONES VIOLALAS Y

CONCEPTO DE LA VIOLACION

Cita como conculcadas las siguientes normas: 1Artículos 1 , 11 , 13 -3 ,25 ,26,29,42,43 ,49,53 ,125 y preámbulo de la C.P.de 1991. 2Artículos 10. y 54 del decreto 52 de Enero 13 de 1987.

C.P.de 1991. 2Artículos 10. y 54 del decreto 52 de Enero 13 de 1987. El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 16 a 23 del

expediente.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6

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.Exp.No.95-38862

V. PARTE DEMANDADA La parte demandada dio respuesta al libelo dentro del término otorgado con tal fin, a través de apoderado que en su escrito manifestó oponerse a las pretensiones de la demanda por improcedentes razón por la cual la Nación Rama Judicial no tiene responsabilidad alguna por los hechos que originaron este proceso Para llegar a la conclusión anterior, el apoderado de la entidad demandada expuso su defensa respecto a la legalidad de la insubsistencia por cuanto la empleada

nunca accedió a la carrera judicial de conformidad con las normas constitucionales y legales que rigen este aspecto .Ahora bien , en relación con la protección a la maternidad, se fundamenta en jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado, según la cual el empleador debe conocer del estado de embarazo de su empleada ,demostrado además con la prueba médica idónea, pues mientras el empleador no conozca tal estado de manera seria y fundada no pueden establecerse presunciones como la de que una insubsistencia se deba a esa situación de gravidez de la trabajadora .La información tiene que ser previa o por lo menos simultánea , en ningún caso posterior . En el caso que nos ocupa la información fue posterior pues el certificado médico sobre tal situación es de fecha junio 10. de 1995 y fue presentado a un despacho judicial diferente al de su lugar de

menos simultánea , en ningún caso posterior . En el caso que nos ocupa la información fue posterior pues el certificado médico sobre tal situación es de fecha junio 10. de 1995 y fue presentado a un despacho judicial diferente al de su lugar de trabajo.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSION En esta etapa el apoderado de la parte demandada se ratifica en las razones de la defensa que expuso al contestar la demanda.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7

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.Exp.No.95-38862 La parte actora guardó silencio en esta etapa procesal Por su parte la Procuradora Primera Judicial en lo Administrativo , actuante ante este Tribunal , rindió concepto de fondo en el cual considera que el fallo debe ser desfavorable por cuanto en efecto no le asiste razón a la actora en cuanto se trata de protección a su maternidad ya que "...no fue informada la jefe inmediata , el Despacho Judicial en el cual laboraba en forma oportuna; y ue permita a la actora reclamar por maternidad el reintegro , y presumir que fue por su estado de embarazo que fue retirada del servicio. Ahora, cumplido el trámite de ley sin que se obseive causal alguna de nulidad procesal, la Sala procede al estudio final de la controversia mediante las siguientes

VII. CONSIDERACIONES Pretende la demandante Bertha Siendy Vargas , mediante su apoderado judicial , la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto 001 del cuatro de mayo de 1995 ,proferido por la Juez treinta y dos (32) Civil Municipal de Santafé de Bogotá mediante el cual fue declarado insubsistente su nombramieiite en provisionalidad

nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto 001 del cuatro de mayo de 1995 ,proferido por la Juez treinta y dos (32) Civil Municipal de Santafé de Bogotá mediante el cual fue declarado insubsistente su nombramieiite en provisionalidad en el cargo de Oficial mayor grado 08 , el cual se le había hecho mediante Decreto 029 del día 29 de Septiembre de 1992.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8

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.Exp.No.95-38862 Como restablecimiento del derecho solicita el reintegro al cargo que ocupaba, o a otro de igual o superior categoría , el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de recibir durante el tiempo de desvinculación de la entidad, el pago de la indexación que le corresponda sobre las sumas a su favor de conformidad con el artículo 178 del CCA .Igualmente pide la aplicación de los artículos 176 y 177 una vez proferida la sentencia favorable .Plantea así mismo ura indemnización y los daños y perjuicios morales y materiales por haber sido despedida en estado de embarazo. Según el apoderado de la demandante, el acto acusado se produjo de manera ilegal pues se desconocieron derechos de carrera que la amparaban y le daban una estabilidad relativa que era diferente del tratamiento que se le dio de empleada de libre nombramiento y remoción . Además se incurrió en desviación de poder y falsa motivación , pues se desconoció que la empleada se encontraba embarazada y se concluyó con el acto acusado una serie de hechos relacionados con una actitud persecutoria de parte de su jefe inmediata. Pretendiendo probar su dicho solicito la parte actora unas pruebas testimoniales que

se concluyó con el acto acusado una serie de hechos relacionados con una actitud persecutoria de parte de su jefe inmediata. Pretendiendo probar su dicho solicito la parte actora unas pruebas testimoniales que no se pudieron llevar a cabo luego de varios intentos en los cuales básicamente no asistió la propia parte actora interesada en la práctica de tales pruebas Como prueba documental importante se encuentra que el certificado médico del embarazo de la actora fue expedido con fecha posterior a la de la insubsistencia, luego es obvio concluir que no pudo conocer previamente y ni siquiera simultáneamente tal hecho su jefe Inmediata, la Juez Treinta Y dos Civil MunicipalTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 9

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.Exp.No.95-38862 de Santafé de Bogotá D.C. , cuando profirió el acto acusado En efecto , el acto acusado es de fecha cuatro de mayo de mayo de 1995 y el certificado sobre el embarazo de la actora es de fecha jumo primero de 1995 (folio 12 del expediente), es decir data de varios días después de haberse producido y notificado la insubsistencia. Además se observa efectivamente , como lo hacen notar la parte demandada y la Procuradora actuante en este proceso que , este certificado fue presentado al Juzgado 29 Penal del Circuito de Bogotá en Agosto de 1995 Despacho Judicial muy diferente al 32 Civil Municipal en donde trabajaba Así las cosas y conforme a la Jurisprudencia citada por la parte demandada al dar contestación al libelo inicial , ha de decirse sin duda alguna que no están llamados a prosperar los cargos de ilegalidad por desviación de poder y falsa motivación del

cosas y conforme a la Jurisprudencia citada por la parte demandada al dar contestación al libelo inicial , ha de decirse sin duda alguna que no están llamados a prosperar los cargos de ilegalidad por desviación de poder y falsa motivación del acto acusado , basados en el embarazo como razón real de la insubsistencia. Ahora bien argumentó la parte actora que , la actora era una empleada amparada por derechos de carrera Judicial pues habían pasado más de tres años desde su nombramiento como Oficial Mayor grado 08 en provisionalidad y debido a los ascensos que recibió desde cuando fue vinculada a la Rama en cargos de menor rango, como escribiente II y luego escribiente 1 . Al respecto no le asiste razón a la actora por cuanto nunca fue vinculada por nombramiento Ci'I ocriodo de prueba, previa la participación en un concurso de méritos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 inciso tercero de la C.P. de 1991 .En cuanto a las "promociones" que la beneficiaron, se advierte que claramente fueron por voluntad de sus superiores y en condición no propiamente de ascensos sino de nombramientos en provisionalidad que es la modalidad de llenar vacantesTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 10

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.Exp.No.95-3 8862 de empleos de carrera , de manera transitoria mientras se proveen las mismas en forma definitiva con empleados nombrados en período de prueba luego de haber superado el concurso respectivo. En manera alguna puede concluirse como lo hace la actora asimilando tales nombramientos en provisionalidad anteriores a su desvinculación, , como ascensos

forma definitiva con empleados nombrados en período de prueba luego de haber superado el concurso respectivo. En manera alguna puede concluirse como lo hace la actora asimilando tales nombramientos en provisionalidad anteriores a su desvinculación, , como ascensos dentro de la carrera Judicial , Pues como lo dice la propia Constitución de 1991 , en el artículo 125 , tanto el ingreso como el ascenso a los cargos de carrera, se hace previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los MERITOS Y CALIDADES DE LOS ASPIRANTES , lo cual significa que el ingreso y el ascenso en carrera requiere un concurso previo de méritos y además acreditar las otros requisitos que determine la ley . En ningún caso de los nombramientos de que fue objeto la actora antes de su declaratoria de insubsistencia , se trató de acceso al servicio por sistema de méritos y en consecuencia de nombramientos en período de prueba Las normas legales vigentes para entonces en la rama judicial en manera alguna le otorgaron derechos de carrera a la demandante . No hay la más mínima prueba en relación a que la demandante haya pertenecido a la carrera judicial .Jamás fue inscrita y escalafonada ,o fue nombrada en período de prueba como resultado de un concurso . Así las cosas por el hecho de haber permaneck en provisionalidad en diferentes empleos en la rama , durante varios años ,no pude reclamarse la calidad de empleada de carrera judicial , pues no hay disposición Constitucional o legal que la fecha de los hechos le diera ese derecho por circunstancia por si misma . No prospera el cargo.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 11

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.Exp.No.95-38862

misma . No prospera el cargo.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 11

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.Exp.No.95-38862 En cuanto se refiere a una posible animadversión de la Nominadora que produjo el acto acusado ,lo cual lo había viciado de nulidad por desviación de poder , no se aportó prueba alguna en tal sentido , razón por la cuai ha de despacharse negativamente también este cargo y en consecuencia las pretensiones de la demanda por esta razón No habiendo desvirtuado la parte actora la presunción de legalidad que ampara en este caso al acto acusado , el mismo conserva su validez y eficacia En concordancia con lo anterior y por lo dicho en líneas prece:ites , no existe otra alternativa que la de despachar negativamente las súplicas de la demanda, situación que así se plasmará en la parte resolutiva de este proveído En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 12

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.Exp.No.95-38862 NIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado por la sala en sesión de la fecha No. 24

ILVAR NELSON ARÉVALO PERICO ANTONIO JOSÉ ARCINIEGAS ARCINIEGAS

TARSICIO CACERES TORO.