TA CUN - 95-39067-(23-07-1998)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

- SECCION SEGUNDASUB-SECCION D

RETIRO UL SERVICIO

Santafé de Bogotá, D.C., julio veintitrés de mil novecientos noventa y ocho.

Mag. Ponente: Dr. NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

Juicio N° 95-39067

Demandante: JORGE LUIS ESCORCIA GIL

AUTORIDADES NACIONALES Ministerio de Defensa - Policía Nacional.- El señor JORGE LUIS ESCORCIA GIL con C. C. N° 72'l 54.184 de Barranquilla, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante este Tribunal, el 26 de septiembre de 1.995, para que previos los trámites legales se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1-1: Que es nulo el artículo 10 de la Resolución 011177 del 190795 en lo atinente a su retiro del servicio activo de la Policía Nacional del Agente JORGE LUIS ESCORCIA GIL. 1-2: Que es nula el Acta del Comité de Evaluación de Oficiales subalternos que propuso el retiro de mi mandante. 1-3: Que como consecuencia de la acción impetrada y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la2 Juicio No. 39. 067 NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL, reintegrar al Agente JORGE LUIS ESCORCIA GIL, al cargo cuyas funciones venía ejerciendo al momento de producirse la ilegal desvinculación, sin solución de continuidad, o a uno

NACIONAL, reintegrar al Agente JORGE LUIS ESCORCIA GIL, al cargo cuyas funciones venía ejerciendo al momento de producirse la ilegal desvinculación, sin solución de continuidad, o a uno similar o equivalente a la misma o de superior jerarquía y remuneración. 1-4: Que igualmente la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL, deberá reconocer y pagar íntegros los haberes y sueldos causados y dejados de percibir, desde la fecha de su reintegro y en adelante sin solución de continuidad alguna al señor JORGE LUIS ESCORCIA GIL, más los incrementos que por intereses y corrección monetaria hayan sido causados, al momento en que se haga efectivo su pago. 1-5: Para los efectos de las prestaciones sociales y demás derechos, sus servicios se computarán desde su ingreso y hasta cuando en definitiva y en forma legal se produzca su retiro del servicio activo. 1-6: La Policía Nacional dará cumplimiento a la sentencia en los términos prescritos por los arts. 176 y 177 del CCA. y 1° de¡ Decreto 768 del 22 de Abril de 1.993 y hará mención detallada tanto del apoderado del actor como de la parte demandada, como lo ordena esta norma.- 1-7: Remitir por Secretaría a la Procuraduría General de la Nación, para que este Despacho a su vez la envíe dentro de los 10 días hábiles a su recibo a la Sub-Secretaría Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, copia o fotocopia auténtica de la sentencia con constancia de notificación y ejecutoria,

envíe dentro de los 10 días hábiles a su recibo a la Sub-Secretaría Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, copia o fotocopia auténtica de la sentencia con constancia de notificación y ejecutoria, para efectos de que se adelante el trámite presupuestal, según lo dispuesto por el art. 20 de¡ Decreto 768 de¡ 23 de Abril de 1.993.- 1-8: Que para los efectos relativos a este proceso y cumplimiento de la sentencia se me tenga como apoderado del señor JORGE LUIS ESCORCIA GIL.- ". Como hechos fundamentales de la acción propuesta, enlistó en su libelo demandatorio, los siguientes:3 Juicio No. 39. 067 "II - 1.- El Agente JORGE LUIS ESCORCIA GIL, fue nombrado en la Policía Nacional para ejercer sus funciones, como tal, siendo su último lugar de trabajo el Departamento de Policía CUNDINAMARCA.- II - 2.- El Agente JORGE LUIS ESCORCIA GIL, fue retirado en forma absoluta 'por disposición del Director General de la Policía Nacional' mediante Resolución 011177 deI 190795, dictada en desarrollo de los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 51 y 6°, numeral 21., literal O del Decreto 574 de 1995.- La finalidad de la anterior disposición es, además de depurar a la Institución, ante la ola de corrupción que se ha venido presentando en los organismos de la Administración Pública, 'aumentar la eficacia de la fuerza pública' y de otra parte aumentar la eficacia de

depurar a la Institución, ante la ola de corrupción que se ha venido presentando en los organismos de la Administración Pública, 'aumentar la eficacia de la fuerza pública' y de otra parte aumentar la eficacia de la Policía Nacional, en orden a 'facilitar los ascensos de los Agentes y Suboficiales para incrementar los cuadros de mando' y mejorar su capacidad para enfrentar la perturbación del orden público.- Esas razones del servicio deben estar claramente determinadas por la Inspección General de la Policía Nacional, previo el concepto del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, y el Director General de la Institución, en consecuencia, dice la norma 'podrá disponer el retiro de los Agentes'.- Consagra esta norma como se ve una facultad discrecional para remover a los Agentes, facultad que no puede ser absoluta e ilimitada, 'sino adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa' (Art. 36 del CCA).- Fuera de este marco, la actuación administrativa, estaría viciada por desvío de poder, falsa motivación y expedición irregular, por violación a normas superiores (Art. 84 del CCA).- Según mi mandante, él no se encontraba en edad de retiro, cuenta con la suficiente experiencia profesional y que no es consciente de haber incurrido en irregularidades o hechos contra el reglamento que le impidan continuar cumpliendo con eficacia y cabalidad su funciones.-4 Juicio No. 39. 067 Si no existen razones serias y consistentes que se adecuen a los supuestos de hecho del Decreto citado ha de concluirse, conforme a los hechos arriba

su funciones.-4 Juicio No. 39. 067 Si no existen razones serias y consistentes que se adecuen a los supuestos de hecho del Decreto citado ha de concluirse, conforme a los hechos arriba narrados que sin duda alguna constituyen relación de causalidad con el acto demandado, y por lo mismo éste se encuentra viciado de nulidad, por haberse producido con exceso o desviación de poder, en el ejercicio de la facultad discrecional, exceso que ha probarse con la confrontación de la prueba documental que se allegue al proceso.- II - 3.- Con la decisión administrativa irregularmente adoptada se han quebrantado principios y derechos fundamentales, como son, entre otras, la irretroactividad en la aplicación de la ley, salvo la más favorable, derechos fundamentales y substanciales de carácter laboral ya adquiridos, tales como su igualdad de oportunidades, estabilidad laboral y a la aplicación de la 'situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho', como a la 'primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales' y, finalmente, a ser destinatarios del beneficio constitucional que le ofrece la interpretación del art. 40 de la norma de normas, frente a la incompatibilidad existente entre éste y las normas aplicadas.- Lo anterior permite deducir que no existen parámetros legales en los supuestos de hecho, para proponer el desarrollo de las fórmulas legales que preceden, para disponer, como en efecto se hizo, el retiro discrecional de mi mandante.- Es más, no es fácilmente explicable que teniendo

legales en los supuestos de hecho, para proponer el desarrollo de las fórmulas legales que preceden, para disponer, como en efecto se hizo, el retiro discrecional de mi mandante.- Es más, no es fácilmente explicable que teniendo derecho a vacaciones, éstas no le hayan sido decretadas oportunamente, conforme a las normas legales, antes de ser retirado de la Institución, para que le fueran computadas en tiempo, lo cual no sólo se adecuaba al ordenamiento jurídico, sino que se atemperaba al principio de igualdad frente a la ley y a otros derechos fundamentales que resultaron manifiestamente conculcados.- Además y eso lo evidenciarán las pruebas, fue objeto de una implacable persecución por parte de sus superiores, quienes permanentemente lo hostigaban amenazándolo con hacerlo retirar de la Institución.-5 Juicio No. 39. 067 El efecto de esta persecución, fue la decisión de su separación absoluta, por esta mal entendida vía discrecional, que no fue otra cosa que el consecuente resultado de las amenazas y de la persecución personal desatada por sus superiores, traducido todo ello en una especie de 'sanción disfrazada', sin justa causa.- Si se trataba de una persona fiel al cumplimiento de su deber y brillante en sus actuaciones públicas, como lo muestra su hoja de vida, su continuidad en la Institución, constituía prenda de garantía en el mejoramiento del buen servicio público y por lo tanto resulta contradictorio, admitir como correcta la decisión administrativa, si ésta va en manifiesta contravía con el contenido del Decreto 574 de 1995,

mejoramiento del buen servicio público y por lo tanto resulta contradictorio, admitir como correcta la decisión administrativa, si ésta va en manifiesta contravía con el contenido del Decreto 574 de 1995, cuya finalidad no es otra que mejorar la eficiencia del servicio y combatir la corrupción administrativa.-". Como normas violadas con la expedición del acto administrativo acusado, se citaron las siguientes: Constitución Nacional, artículos 1, 2, 3, 6, 25, 29, 53 y 90; C.C.A. art. 36; Decreto 100 de 1.989 Artículos. 67 y 68; Decreto 574 del 4 de abril de 1995, artículo 11; C.S.T. artículos 21 y 189. Tramitado el proceso conforme a las ritualidades de Ley, dentro de la oportunidad legal, la Procuradora Séptima en lo Judicial ante esta Corporación, emitió su concepto de fondo en el que concluye que "no encuentra transgredido el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, deben ser despachadas desfavorablemente las súplicas de la demanda". (fs. 126/128). No hallándose razones que invaliden la actuación, se procede a resolver la presente controversia, haciendo previamente las siguientes:6

CONSIDERACIONES: Juicio No. 39. 067

Se pide declarar la nulidad, en lo que respecta al demandante, de la Resolución No. 011177 del 19 de julio de 1.995 expedida por el Director General de la Policía Nacional por medio de la cual se retiró en forma absoluta del servicio activo de dicha Institución, "por voluntad de la Dirección General ", entre otros, al

Resolución No. 011177 del 19 de julio de 1.995 expedida por el Director General de la Policía Nacional por medio de la cual se retiró en forma absoluta del servicio activo de dicha Institución, "por voluntad de la Dirección General ", entre otros, al demandante, JORGE LUIS ESCORCIA GIL, así mismo del Acta del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos que propuso su retiro; y, como consecuencia de tales declaraciones, a título de Restablecimiento del Derecho, condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a uno similar, equivalente o de superior jerarquía, sin solución de continuidad, con todas las consecuencias económicas y prestacionales que ello legalmente implica. Sostiene el libelo que con la decisión adoptada por la Policía Nacional no solamente se infringió la normatividad legal y supralegal citada en el mismo, sino con evidente falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular.(f. 6) Que el acto impugnado viola en forma manifiesta los preceptos supralegales citados, toda vez que desconoció la obligación pública de proteger el trabajo y fue dictado desconociéndose el debido proceso "si de faltas disciplinarias o infracciones penales se trataba, al apelar su breptisia mente a los mecanismos de las atribuciones discrecionales, para provocar su retiro..." (f. 7) Que "se confundieron la facultad discrecional de remoción y la facultad disciplinaria de la administración sobre sus funcionarios, atribuciones administrativas que tutelan distintos derechos y garantías, como que la primera permite a la administración retirar sus funcionarios dentro de ciertas condiciones

Que "se confundieron la facultad discrecional de remoción y la facultad disciplinaria de la administración sobre sus funcionarios, atribuciones administrativas que tutelan distintos derechos y garantías, como que la primera permite a la administración retirar sus funcionarios dentro de ciertas condiciones legales, pero siempre orientadas por las necesidades del servicio público; en tanto que la segunda señala la posibilidad sancionadora de la administración,..."7 Juicio No. 39. 067 Que de los hechos descritos en la demanda surge evidente que la facultad discrecional se ejerció como si fuera sancionatoria, tipificando causal de desviación de poder, porque la decisión adoptada a través del acto impugnado no fue más que la 'destitución disfrazada', con la que culminó la implacable persecución desatada contra el demandante, por parte de sus superiores, quienes permanentemente lo hostigaban amenazándolo con hacerlo retirar de la Institución. Que no se dio al demandante un trato digno y justo porque se le desvinculó sin tener en cuenta su tiempo de servicio, su situación prestacional, disciplinaria y la parte buena de su trayectoria laboral, ya que no se le impusieron los correctivos adecuados, para reprimir su conducta en orden a encauzarla, ni se le aplicaron las normas y preceptivas favorables, optándose por sumirlo y encuadrarlo en la situación que menos le favorecía, contrariando el mandamiento constitucional, con notoria restricción de sus derechos sustanciales de carácter laboral. Que antes de retirar al demandante ha debido decretársele vacaciones, para que fueran computadas como tiempo de servicio, por ser esta la situación que le era más favorable y adecuada al espíritu de la Ley (f.1 O).

laboral. Que antes de retirar al demandante ha debido decretársele vacaciones, para que fueran computadas como tiempo de servicio, por ser esta la situación que le era más favorable y adecuada al espíritu de la Ley (f.1 O). Que las "normas y preceptivas favorables, de prioritaria aplicación, no le fueron tenidas en cuenta y, contrariando, el mandamiento constitucional se optó por sumirlo y encuadrarlo en la situación que menos le favorecía, con notoria restricción de sus derechos substanciales de carácter laboral..." (f. 10). Por todo lo cual, estima, se desvirtúa la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, debiendo ser anulados, como lo pide, con el consecuente restablecimiento del derecho, también solicitado. La Entidad demandada concurrió al proceso por intermedio de apoderado quien contestó el libelo y alegó de conclusión, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, ya que, a su juicio, el acto administrativo impugnado8 Juicio No. 39. 067 se ajustó a derecho, pues fue expedido de conformidad con los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, modificado por los artículos 51 y 60 numeral 20 literal f) del Decreto 574 de 1.995, que disponen el retiro definitivo del servicio activo por disposición y voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en el artículo 52 del Decreto 41 de 1.994, por razones de servicio, para mejorar el funcionamiento de la Institución, por lo cual solicita se nieguen las súplicas de la demanda.

establecido en el artículo 52 del Decreto 41 de 1.994, por razones de servicio, para mejorar el funcionamiento de la Institución, por lo cual solicita se nieguen las súplicas de la demanda. Por su parte, como ya se dijo, la Procuradora Séptima Judicial de la Corporación, emitió su concepto de fondo en la forma que aparece a folios 126 a 128 en el que, dice, no encuentra transgredido el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, deben se despachadas desfavorablemente las pretensiones contenidas en la demanda. Analizada la demanda, especialmente en cuanto al concepto de violación, su respuesta, las alegaciones de las partes y el material probatorio allegado al informativo, frente al pronunciamiento que sobre la norma aplicable y algunos de los aspectos debatidos hizo la H. Corte Constitucional, se llega al convencimiento de que no pueden ser decididas favorablemente al actor las súplicas formuladas en la misma. En el presente caso no se demostró que la decisión demandada infringiera las previsiones Constitucionales y legales citadas, ni que en su expedición se hubiera incurrido en la falsa motivación, desviación de poder, ni en la expedición irregular alegadas en el libelo. Como se ha expuesto en otros casos similares a este, la H. Corte Constitucional en sentencia C-525 del 16 de noviembre de 1.995, declaró exequible el artículo 11 del Decreto 574 de 1.995, que sirvió de respaldo a la determinación demandada - Resolución No. 011177 del 19 de julio de 1.995 - (f.20) por lo que, desde este aspecto, se encuentra ajustada a derecho, y, además, por9 Juicio No. 39. 067

determinación demandada - Resolución No. 011177 del 19 de julio de 1.995 - (f.20) por lo que, desde este aspecto, se encuentra ajustada a derecho, y, además, por9 Juicio No. 39. 067 cuanto en el plenario aparecen las pruebas de que se cumplieron todos los presupuestos exigidos para su expedición legal. En efecto, el actor fue retirado del servicio mediante la Resolución demandada, dictada en forma discrecional, por voluntad del Director General de la Institución, por razones del servicio y previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. Actuación, que fue cumplida por la Policía Nacional, como consta en las documentales que obran a los folios 22 a 34, 53/59, 78 y 80/81 del expediente. No es acertado afirmar, entonces, como lo hace el libelo que al actor debió imponérsele correctivos para encauzar su conducta (f. 8) porque en este evento no se trató de sancionar al demandante por alguna falta cometida, sino que se utilizó el mecanismo discrecional autorizado por el decreto 574 de 1.995 y aún por la H. Corte Constitucional, con el único objetivo, que se presume, de propender por el mejoramiento del servicio que presta esta Institución a la sociedad, a través del personal de la Policía Nacional. Como ya se estableció, definido y acogido por la propia Corte Constitucional, la Policía contó, en su momento, con los preceptos del Decreto 574 de 1.995, con fundamento en los cuales pudo adoptar las medidas, como las señaladas en su artículo 11, para retirar del servicio al personal que consideró necesario, en vías de mejorar el servicio y la imagen de la Institución, mediante la

de 1.995, con fundamento en los cuales pudo adoptar las medidas, como las señaladas en su artículo 11, para retirar del servicio al personal que consideró necesario, en vías de mejorar el servicio y la imagen de la Institución, mediante la facultad discrecional que allí se le atribuyó y sin que para su ejercicio fuera necesario que de manera expresa y pública se consignaran las razones tenidas en cuenta para ello. Obviamente que tal facultad no era omnímoda como también lo dijo la H. Corte Constitucional, pues el afectado con ella podía, argüir y demostrar que la misma no fue ejercida con los fines que la citada disposición preveía; cuestión que en este evento aunque efectivamente se alegó, no se demostró en el plenario.10 Juicio No. 39. 067 La acusación al acto demandado se respalda, como ya se anotó, en la circunstancia de que no se le impusieron al actor correctivos adecuados para reprimir posibles conductas del demandante en orden a encauzarlas, y por lo cual se le siguió una implacable persecución, pero, la verdad es, que la Policía realmente no le imputó ninguna falta, ni le adelantó investigación disciplinaria alguna, como lo informa el Jefe de Asuntos Disciplinarios en la documental que obra a folio 97, sino que, como se desprende de todo lo actuado y aportado al proceso, el retiro se efectúo por voluntad del Director General de la Institución, previo el concepto del Comité de Evaluación, y, según allí se dice, para el mejoramiento del servicio. El actor, se repite, fue separado en forma absoluta con fundamento en la facultad que al respecto le concedió a la Policía Nacional el artículo 11 del

previo el concepto del Comité de Evaluación, y, según allí se dice, para el mejoramiento del servicio. El actor, se repite, fue separado en forma absoluta con fundamento en la facultad que al respecto le concedió a la Policía Nacional el artículo 11 del Decreto 574 de 1.995, que como ya se anotó fue declarado exequible por la H. Corte Constitucional, y para lo cual sólo se requería adelantar la actuación a que el mismo se refiere, esto es, la orden de retiro del miembro policial producida por el Director General de la Institución, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos establecido en el artículo 52 del Decreto 41 de 1.994. Actuación que, como ya se dijo y quedó demostrado, fue cumplida por la Policía Nacional. Y, actuación, para la cual, como lo ha sostenido esta Corporación, no se requería, porque no lo exige la norma pertinente, que el afectado hubiera cumplido determinado lapso de servicio y mucho menos que se expresaran y se publicitaran las razones de buen servicio tenidas en cuenta para ello. Se trataba del ejercicio de la facultad discrecional con la que se dotó a la Policía Nacional para proferir el acto administrativo de remoción, previo el cumplimiento de los presupuestos en ella contemplados, cuya presunción de legalidad debía desvirtuarse, al ser atacado como se hace en el libelo, demostrando que para su expedición no se cumplieron los requisitos de Ley ni11 Juicio No. 39. 067 hubo realmente razones de buen servicio, sino otras, pero probándolo todo; cuestión que, en esta oportunidad, no se demostró, y, por lo mismo, tampoco se

hubo realmente razones de buen servicio, sino otras, pero probándolo todo; cuestión que, en esta oportunidad, no se demostró, y, por lo mismo, tampoco se desvirtuó la presunción de legalidad mencionada. El actor no demostró dentro del plenario, de manera fehaciente y contundente, que al Director General de la Policía, como al Comité de Evaluación, les asistieran razones diferentes al buen servicio, probando cuáles, al adoptar la determinación y rendir el concepto que originó su retiro de la Institución. Como lo analizó la H. Corte Constitucional, el demandante estaba en su derecho de alegar, como lo hizo, que no se dieron los presupuestos necesarios para la expedición del acto demandado, pero, al propio tiempo, debía probar cuales fueron ésas otras razones, diferentes a las previstas en la Ley y al buen servicio público, que pudo tener la administración para adoptarlo. Cuestión, ésta última, que no se demostró en el plenario. En tales circunstancias, al no quedar demostrados los cargos de violación normativa, falsa de motivación, ni desviación de poder, alegados en el libelo, el acto administrativo acusado permanece incólume, continúa revestido de la presunción de legalidad de encontrarse ajustado a derecho, imponiéndose, como consecuencia y como ya se advirtió, denegar las súplicas de la demanda. Finalmente en cuanto a la afirmación de que debió dejársele disfrutar en tiempo y no ser pagadas en dinero las vacaciones que tenía pendientes el actor al momento de ser retirado de la institución, para que fueran computadas, por ser esta la situación más favorable y adecuada al espíritu de la Ley (f.10), no tiene

en tiempo y no ser pagadas en dinero las vacaciones que tenía pendientes el actor al momento de ser retirado de la institución, para que fueran computadas, por ser esta la situación más favorable y adecuada al espíritu de la Ley (f.10), no tiene prosperidad, pues de conformidad con la prueba documental que aparece a folios 98 y 99, "El procedimiento seguido para el reconocimiento y pago de las vacaciones al personal de Oficiales, Suboficiales, Nivel Ejecutivo, Agentes y personal no uniformado, es el mismo, de acuerdo al grado, sueldo o categoría, no solo los retirados en forma absoluta, existen varias causas como son llamamiento a calificar servicios, destitución por disposición de la Dirección General de la Policía12 Juicio No. 39. 067 Nacional, por incapacidad relativa o permanente o beneficiarios del personal que fallece de la Institución y tenía vacaciones pendientes por disfrutar a la fecha del deceso". (f.99) Entonces, por haber sido separado del servicio en forma absoluta de la Policía Nacional al Agente Escorcia Gil Jorge Luis, por razones del servicio "se le reconocieron 35 días de vacaciones pendientes, mediante Resolución No. 001941 M 120496, e incluido en la nómina 04/96, por un valor de $354.909.33, liquidación efectuada de acuerdo al sueldo básico mensual y todos los haberes que devengaba a la fecha del retiro, sin excluir ninguna partida" (f.98). Y, por haber sido canceladas en dinero, no se le computa en su hoja de servicios para liquidación y pago de prestaciones sociales, el tiempo acumulado de dichas vacaciones. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección D, administrando justicia en

de servicios para liquidación y pago de prestaciones sociales, el tiempo acumulado de dichas vacaciones. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley; F A L L A: Deniéganse las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase y en firme esta providencia, archívese el expediente. Aprobado en Acta No. de la fecha.13 Juicio No. 39. 067

NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON FILEMON JIMENEZ OCHOA