TA CUN - 95-39161-(14-11-1997)

FACULTAD DISCRECIONAL

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMA&CA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION C

Santafé de Bogotá, D.C., Noviembre catorce (14) de mil novecientos noventa y siete (1997).

REFERENCIAS Expediente No : 95-39161

Demandante : YOLANDA DEL CARMEN TRIVIÑO MATEUS.

Demandada : Nación - Procuraduría General de la Nación

Clasificación : Autoridades Nacionales

Asunto : Insubsistencia.

Magistrado Ponente: DR. ILVAR NELSON ARE VALO PERICO La demandante de la referencia, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de Nulidad y restablecimiento del derecho , presentó demanda contra la Entidad arriba mencionada, ante este Tribunal, dando lugar a la controversia que se resuelve en esta providencia.

1. ACTO ACUSADO La actora acusa El Decreto Número 595 de junio 5 de 1995 , proferido por el Señor Procurador General de La Nación , mediante el cual declaró insubsistente el nombramiento que le había hecho , en el cargo de profesional Universitario Grado 17 código 17PU-012 de la Oficina de Investigaciones Especiales.

II. PRETENSIONESTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2

SECCION SEGUNDA SUBSECCION C

Exp.No. 95-39161 Solicita la Actora ,mediante su apoderada judicial, se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.-Que es nulo el acto administrativo referido en el acápite anterior. 2.-Como consecuencia de la anterior nulidad , se restablezcan sus derechos

Solicita la Actora ,mediante su apoderada judicial, se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.-Que es nulo el acto administrativo referido en el acápite anterior. 2.-Como consecuencia de la anterior nulidad , se restablezcan sus derechos reintegrándola al cargo que venia desempeñando para cuando fue desvinculada o a otro de igual o superior jerarquía, indemnizándole los perjuicios causados mediante el pago de todos sus salarios y prestaciones sociales dejadas de recibir desde cuando fue ilegalmente desvinculada del servicio hasta cuando sea efectivamente reintegrada al mismo disponiendo que para todos los efectos legales laborales no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios , desde el día de su retiro hasta cuando sea reintegrada al mismo. 3.- Finalmente que, la Procuraduría General de la Nación dé cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en los artículos 176 y 177 del CCA.

111. HECHOS Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide la demandante y que aparecen en folios 7 a 12 del expediente los resumimos así: 1.-Es profesional de la Contaduría, vinculada al ente demandado desde el día 16 de febrero de 1981 como Auxiliar de servicios generales grado 1. Con el tiempo se le fue promoviendo a diversas posiciones gracias a su capacidad, eficiencia, responsabilidad y lealtad hacia sus superiores. 2.-En su último cargo , en la oficina de investigaciones especiales , le correspondió adelantar delicadas investigaciones por enriquecimiento ilícito contra diversos funcionarios , entere ellos a algunos Congresistas . En el curso de sus funciones en Investigaciones Especiales , adelantó cursos importantes que mejoraron notablemente

correspondió adelantar delicadas investigaciones por enriquecimiento ilícito contra diversos funcionarios , entere ellos a algunos Congresistas . En el curso de sus funciones en Investigaciones Especiales , adelantó cursos importantes que mejoraron notablemente sus conocimientos y un reconocimiento del Director Nacional de la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, lo cual se tradujo económicamente en un aumento del 40% en su sueldo básico. 3.-E, especial reconocimiento anterior, le ocasionó envidia y chismes de algunos de sus propios compañeros , con versiones que llegaron hasta sus superiores , todo lo cual concluyó en su declaratoria de insubsistencia, luego de un proceso de maledicencia en su contra. Los hechos que a criterio de la apoderada de la actora son objetivos y desataron finalmente la insubsistencia , son los siguientes: a) En Abril de 1995 , viajó a Estados Unidos en sus vacaciones , en compañía de su esposo y de su hija menor , aprovechando para ello hospedarse en la casa de un primo deTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 3 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 95-39161 su cónyuge en California y en Alabama en donde su madrina de matrimonio Al. regresar mostró fotos a algunos de sus compañeros de trabajo y relató con entusiasmo su viaje. En el mismo año adquirió un vehículo Mazda 323. Los comentarios aviesos de personas que pensaron en los altos costos de su viaje a Estados Unidos y la compra del citado automóvil, desembocaron en que se le abriera investigación de rigor para que explicara con qué recursos había hecho el viaje y la compra del citado automóvil .La actora dio

pensaron en los altos costos de su viaje a Estados Unidos y la compra del citado automóvil, desembocaron en que se le abriera investigación de rigor para que explicara con qué recursos había hecho el viaje y la compra del citado automóvil .La actora dio explicaciones mediante notas de junio 2 de 1995 , siendo la respuesta la declaratoria de insubsistencia que se demanda y que tiene los elementos de la destitución, sin la previa investigación disciplinaria que ha debido tramitarse, y en donde hubiera podido ejercer su derecho de defensa frente a la incriminación en caso que la misma se hubiese formulado. b) No se le concedió permiso para asistir a clases de inglés en horario de 5 a 7 P.M. no obstante que ofrecía compensar el tiempo y no obstante el apoyo del Doctor Nilson Ruiz, Coordinador del Grupo de Enriquecimiento Ilícito , para lo cual se argumentaron necesidades del servicio por parte del Director Nacional de la Oficina de Investigaciones Especiales, el mismo que había ordenado investigarla. c) El Antes referido Doctor Ruiz, se convirtió de un momento a otro en su enemigo y en reunión en su oficina, anunció que la funcionaria Triviño Mateús sería sancionada. 4.-La actitud contradictoria de la Administración a través de sus agentes , cuando días antes de su desvinculación había sido objeto de reconocimiento especial por sus eficientes servicios , indica que no fue por motivos del buen servicio público su desvinculación , sino por otros motivos . Hay una correspondencia entre la causa y el efecto , en este caso , tal como se acaba de relatar , por lo tanto , el acto acusado amerita ser anulado, por desviación de poder de la autoridad.

IV. DISPOSICIONES VIOLADAS Y

CONCEPTO DE LA VIOLACION

efecto , en este caso , tal como se acaba de relatar , por lo tanto , el acto acusado amerita ser anulado, por desviación de poder de la autoridad.

IV. DISPOSICIONES VIOLADAS Y

CONCEPTO DE LA VIOLACION Cita como conculcadas las siguientes normas: - Artículos 1,2,4,6,25 y 29 de la C.P. de 1991. - Artículos 185 del D. 1660 de 1978 en concordancia con los artículos 178 a 184 Ibídem y artículo 36 del CCA. El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 13 a 18 del expediente.

Y. PARTE DEMANDADA La parte demandada dio respuesta al libelo dentro del término otorgado con tal fin, a través de apoderado que en su escrito obrante a folios 36 a 42 del expediente, seTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4

SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No.95-39161 opuso a las pretensiones de la parte actora, defendiendo la presunción de legalidad del acto acusado .,por cuanto conforme al artículo 278 -6 de la C.P. , es competencia del Procurador General de la Nación nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia .En cuanto a los hechos de la demanda, manifestó estar a lo que se pruebe en el proceso. Respecto de los literales a),b) y c) del numeral 2de los hechos de la demanda , manifiesta que no le constan y se atiene a lo que se pruebe. De otra parte , manifiesta que no es obligación de la administración mantener por siempre vinculada a la administración a un empleado de libre nombramiento y remoción .La

demanda , manifiesta que no le constan y se atiene a lo que se pruebe. De otra parte , manifiesta que no es obligación de la administración mantener por siempre vinculada a la administración a un empleado de libre nombramiento y remoción .La idoneidad , la honestidad y cumplimiento forman parte de los deberes que debe observar todo empleado público , pero tales cualidades por si solas no pueden garantizar la estabilidad y enervar la facultad de remoción del nominador. El reconocimiento que se le hizo a la entonces empleada Triviño , no fue hecho a ella en forma exclusiva sino también a otros funcionarios de investigaciones especiales , debido al cumplimiento general de las funciones a cargo de toda la Dirección. De otra parte considera que el Procurador no infringió ninguna de las normas de orden Constitucional anot das por la actora , conforme a lo expuesto. Y en cuanto a normas de orden disciplinario , como quiera que no existió tal procedimiento , no pudo haberlas infringido el Señor Procurador. Para la apoderada de la Procuraduría, "No existe , entonces correspondencia de causa a efecto por la determinación adoptada, en los términos expresados por la demandante en su libelo y por el contrario se confirma la causa del mejoramiento del servicio ."

VI. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte actora guardó silencio en esta etapa procesal .

La parte demandada , presentó en términos su alegato de fondo , reiterando que el acto acusado se profirió conforme a derecho y que no existió desviación de poder tal como lo adujo en la demanda la parte actora . Así mismo manifiesta que , las pruebasTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5

SECCION SEGUNDA SUBSECCION C

Exp.No. 95-39161

adujo en la demanda la parte actora . Así mismo manifiesta que , las pruebasTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 95-39161 documentales aportadas señalan claramente que no existió investigación disciplinaria alguna contra la entonces Funcionario Triviño y que no fue a la única a la que se le hizo un reconocimiento especial por parte del Director de la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación .De otra parte, se refiere a la prueba testimonial del Doctor Enrique Recio Buriticá, la cual según su opinión realmente no demuestra la pretendida desviación de poder al no constarle al declarante los hechos materia de confrontación o verificación en el presente proceso. En otro sentido se refiere a la independencia que deben guardar las investigaciones disciplinarias con la facultad de libre remoción .Finalmente , cita Jurisprudencia del H. Consejo de Estado de Julio 5 de 1995 ,proferida por la sala de lo contencioso Administrativo, según la cual " el eficiente desempeño de funciones en un cargo por sí solo no es óbice para que el nominador pueda ejercer la facultad de remoción que tiene sobre los funcionarios de su libre designación. El Ministerio Público emitió su concepto dentro de la oportunidad establecida legalmente y se manifestó en términos desfavorables a las pretensiones de la parte actora, en razón a que la entonces empleada - ahora demandante - era de libre nombramiento y remoción y que por lo tanto podía el nominador declarar la insubsistencia de su nombramiento . Así mismo, se refiere al hecho de habérsele negado un permiso para estudiar inglés , como

que la entonces empleada - ahora demandante - era de libre nombramiento y remoción y que por lo tanto podía el nominador declarar la insubsistencia de su nombramiento . Así mismo, se refiere al hecho de habérsele negado un permiso para estudiar inglés , como algo "corriente en el giro de la prestación del servicio , que se otorguen o nieguen permisos que son potestativos y prima la prestación del servicio" Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes

VII. CONSIDERACIONES La controversia que los extremos de la litis han puesto a estudio y decisión de este Tribunal , se refiere a la discutida legalidad del Decreto 595 del 5 de junio de 1995 proferido por el Señor Procurador General de la Nación , mediante el cual declaró insubsistente el nombramiento que se había hecho a la Doctora YOLANDA DELTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6

SECCION SEGUNDA SUBSECCION C

Exp.No. 95-39161 CARMEN TRTV1ÑO MATEUS como profesional Universitario grado 17 código 17 PU012 de la oficina de Investigaciones Especiales. Según la parte actora que solicita la nulidad del acto administrativo antes referido y el restablecimiento del derecho en los términos que se anotaron antes en el acápite correspondiente a las pretensiones de la demanda, el acto fue proferido con desviación de poder por cuanto la causa y fines del acto acusado son diferentes al buen servicio público . Con la conducta desviada del nominador, en este caso el señor Procurador

correspondiente a las pretensiones de la demanda, el acto fue proferido con desviación de poder por cuanto la causa y fines del acto acusado son diferentes al buen servicio público . Con la conducta desviada del nominador, en este caso el señor Procurador General de la Nación, se habrían violado los artículos 1,2,4,6,25 y 29 de la C.P. de 1991 y los artículos 178 a 185 del Decreto 1660 de 1978 , así como el artículo 36 del CCA.. Para la Sala es claro que las pruebas aportadas por la parte actora no respaldan los hechos narrados y el cargo que formula, relacionado con una actitud del nominador ,apartada de los postulados del buen servicio público con que legalmente se presume profirió el acto acusado .Los documentos demuestran que no existió investigación disciplinaria alguna y que el nominador no ejerció la más mínima actitud que pueda endilgársele como de ilegal y que pueda establecerse como hecho antecedente o como demostrativo de la supuesta desviación de poder . La actora venia desempeñándose como profesional Universitario adscrita a la Oficina de Investigaciones Especiales , con una calidad de empleada de libre nombramiento y remoción. El Nominador ciertamente estaba ampliamente facultado para removerla en ejercicio de sus funciones derivadas del numeral sexto del artículo 278 de la carta Política de 1991 y lo hizo de conformidad con la ley, a juicio de la Corporación, pues las pruebas aportadas a este proceso así lo demuestran , ratificando la presunción de legalidad que ampara al acto acusado. No existe respaldo documental que permita comprobar el dicho relacionado con que se le hayan pedido explicaciones relacionadas con la forma como consiguió los recursos

legalidad que ampara al acto acusado. No existe respaldo documental que permita comprobar el dicho relacionado con que se le hayan pedido explicaciones relacionadas con la forma como consiguió los recursos para su viaje a Estados Unidos en el año de 1995 y para la compra de su Vehículo Mazda 323 y que la actora haya dado respuestas escritas el día dos de junio de 1995 .En gracia de discusión que esto hubiese sido cierto , tampoco podría decirse que tal inquietud de la entidad y las respuestas de la entonces empleada pudieran ser una actitud desviada del nominador , pues no existe prueba siquiera que él se haya enterado de los supuestos comentarios y la maledicencia que aduce la actora en relación con su viaje a EstadosTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7

SECCION SEGUNDA SUBSECCION C

Exp.No. 95-39161 Unidos y la Compra del vehículo y menos aún que El señor Procurador haya ordenado esta indagación. Lo cierto es que no existió investigación alguna, ni diligencias previas en relación con el viaje y la compra del vehículo y por lo tanto no puede decirse que haya alguna relación de causa a efecto con la decisión demandada. Si bien es cierto si aparece prueba documental de que no se le otorgó un permiso para estudiar Inglés , La Sala comparte el Criterio expresado por la Procuradora Primera en lo Judicial ante el Tribunal , expuesto en su alegato de fondo , cuando dice que es del giro normal de la actividad administrativa el que se otorguen permisos o no por los superiores atendiendo las necesidades del servicio . Esta situación que se presentó no sirve en forma alguna como prueba de la desviación, pues por las funciones delicadas que desempeñaba

normal de la actividad administrativa el que se otorguen permisos o no por los superiores atendiendo las necesidades del servicio . Esta situación que se presentó no sirve en forma alguna como prueba de la desviación, pues por las funciones delicadas que desempeñaba la actora, bien pudo ser que el Director de la Oficina de Investigaciones prefiriera contar con todo el tiempo de la actora en horario normal de trabajo , situación que se presume se hizo con el mejor criterio preservando el buen servicio público , presunción que no ha sido desvirtuada en el proceso , aunque se haya simplemente criticado y relacionado como una conducta antecedente para explicar la desviación de poder. Ahora bien , que se haya felicitado y se le haya hecho un reconocimiento por su labor, como se le hizo a otras personas en el mes de marzo de 1995 por parte del Director de la Oficina de Investigaciones Especiales , no significa lo anterior que en nominador hubiese quedado impedido para ejercer su facultad discrecional de removerla del cargo . Al efecto es pertinente señalar que la eficiencia, la honestidad, el cumplimiento , la lealtad y otras virtudes de los empleados públicos es lo que se espera de los mismos y lo que en la mejor medida deben aportar como respuesta a la confianza que el Estado a nombre de la sociedad toda deposita en los mismos cuando los vincula al servicio público Cuando se es empleado público de libre nombramiento y remoción , no puede pretenderse que el actuar con ética , con profesionalismo , con alto sentido de responsabilidad implique garantía de permanencia indefinida en el servicio y que se enerve la facultad del nominador para la remoción respectiva cuando así lo determine en favor del buen servicio público . No obstante que el empleado sea bueno o excelente, el nominador del empleado no amparado por la estabilidad relativa que se deriva de la carrera administrativa o de

nominador para la remoción respectiva cuando así lo determine en favor del buen servicio público . No obstante que el empleado sea bueno o excelente, el nominador del empleado no amparado por la estabilidad relativa que se deriva de la carrera administrativa o de estar desempeñándose en un cargo de período fijo , puede tener una amplia gama deTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 95-39161 razones que lo decidan a removerlo por razones del servicio y con el fin de preservarlo o mejorarlo , con personas de conocimientos más especializados o más actualizados, más experimentadas y de su mayor confianza. En todo caso se presume que el nominador actúa con el fin de atender un buen servicio público . Presunción que desde luego es desvirtuable , por ser una presunción luris Tantum y que en el caso presente no se ha desvirtuado por alguno de los medios de prueba al alcance de la actora La prueba documental esta lejos de desvirtuar la presunción de legalidad del acto y otro tanto sucede con el testimonio recepcionado al exfuncionario de la Procuraduría Doctor Enrique Recio Buriticá , persona que no aportó nada al respecto por no tener conocimiento de los hechos materia de verificación. La desviación de poder no basta afirmarla, es necesario probarla así sea mediante prueba indiciaria que pueda llevar convencimiento racional al juzgador . En el sub-lite no existe sino la afirmación de unas razones que se consideran son causa de la insubsistencia , pero las pruebas no muestran siquiera que todas los hechos afirmados en el libelo sean ciertos como ya se anotó y el hecho cierto de haberse negado un permiso por razones del servicio

las pruebas no muestran siquiera que todas los hechos afirmados en el libelo sean ciertos como ya se anotó y el hecho cierto de haberse negado un permiso por razones del servicio y por persona diferente al nominador carece de toda relievancia como para demostrar un fin desviado del Señor Procurador mediante el acto acusado. Sería por lo menos insólito establecer una relación de causa a efecto entre la circunstancia normal de la negación del permiso antes referido y el acto acusado ,para decir que este último este viciado de nulidad. No cabe la menor duda a esta Corporación que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto acusado , el cual en consecuencia continúa revestido de plena validez y eficacia .La consecuencia de no haber probado violación de ninguna de las normas acusadas , no puede ser otra que la correlativa de negar todas las pretensiones , decisión que así se hará constar en la parte resolutiva de este proveído. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 9

SECCION SEGUNDA SUBSECCION C

Exp.No. 95-39161

FALLA:

NIEGANSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No.70

ILVAR NELSON ARE VALO PERICO ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A.

MERCEDES RODERO TRUJILLO