TA CUN - 95-39187-(01-09-2000)

REPUBI.ICA DE COLOMII

Relatora Tribunal Adminisfralivo de Cundinani&Ga CDMSION DE SERVICIOS EN EL EXTERIOR - Improcedencia de pago doble de haberes

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUB-SECCION "B"

Santafé de Bogotá D.C., septiembre primero (01) de dos mil (2000).

Magistrada Ponente: Dra. Irma Judith Valenzuela Pardo

REF. : PROCESO No. 95-39187

ACTOR: KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS

AUTORIDADES NACIONALES MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Diferencia de haberes en comisión al exterior KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 13.488.494 por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL con ocasión de la negativa al pago de la diferencia de haberes por comisión en el exterior, para que previos los trámites del proceso ordinario se hicieran las siguientes declaraciones y condenas.

1. Que son nulos el oficio Nro. 00599 de marzo 16 de 1994, suscrito por el señor Director General de la Policía Nacional, y la Resolución No. 05865 de fecha junio primero (11) de 1995, expedida por el señor Ministro de Defensa Nacional; actos administrativos por los cuales se le negó a mi poderdante el reconocimiento y pago de los haberes en dólares que le correspondían por comisión de servicios al exterior, país de Cambodia. Nulidad que solicito

Nacional; actos administrativos por los cuales se le negó a mi poderdante el reconocimiento y pago de los haberes en dólares que le correspondían por comisión de servicios al exterior, país de Cambodia. Nulidad que solicito se declare en lo relativo a mi representado.

2. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Dirección General de la Policía Nacional el reconocimiento al señor KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS, de los haberes en dólares que le correspondían porEXP. No. 95-39187

KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS haber cumplido comisión del servicio en el exterior.

3. Que de conformidad con las anteriores declaraciones se condene a la NaciónMinisterio de Defensa NacionalPolicía Nacional, a pagar al actor o a quien represente sus derechos, la suma de 29.154 dólares, o su equivalente en pesos colombianos, de acuerdo con la cuantía estimada en la demanda, menos la deducción o descuento de los sueldos cancelados en pesos colombianos, para la fecha a que se contraen los hechos.

4. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el art. 178 del C.C.A., y se reconocerán los intereses legales desde la fecha en que se hizo exigible hasta cuando se le de cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso.

5. El Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional, dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. (fIs .8 a 9.).

Los H E C H O S que sirven de apoyo a las pretensiones anteriores son los siguientes:

los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. (fIs .8 a 9.). Los H E C H O S que sirven de apoyo a las pretensiones anteriores son los siguientes:

10. Al Señor AKHALID KHALED ABUASI CONTRERAS, como Suboficial de la Policía Nacional, en el grado de Sargento Segundo, mediante Resolución Nro. 07732 de Septiembre 18 de 1992, emanada del Ministerio de Defensa Nacional, le fue asignada comisión permanente de servicio en el exterior, por el término de un (1) año, para participar en la Autoridad Provisional de las Naciones Unidas en

CambodiaAPRONUC-.

20. Las Naciones Unidas (ONU), en la guía expedida para observadores militares y monitores de policía contempló un pago mensual que denominó "Missión Subsistence Allowance Payment (MSA)" cuya traducción técnica es "Sustento de beneficencia pago de dinero de bolsillo", o "pago mensual de sostenimiento"; dinero que fue destinado por mi representado para supervivencia durante todo el tiempo que duró la comisión en el pago de arriendos, alimentación, transportes, comunicaciones, lavado de ropa, servicios deEXP. No. 95-39187

KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS energía, agua potable, medicinas, etc., y elementos propios para cumplir con la misión en un país en conflicto de guerra, y que en ningún momento constituyó salario como se desprende de la documentación aportada por la ONU, cuando requirió de la comisión. 30• El artículo 67 del Dcto. 1212 de Junio 8 de

un país en conflicto de guerra, y que en ningún momento constituyó salario como se desprende de la documentación aportada por la ONU, cuando requirió de la comisión. 30• El artículo 67 del Dcto. 1212 de Junio 8 de 1990, vigente para la fecha en que se dispuso la comisión al exterior disponía: 11 Haberes mensuales fuera del país. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo que sean destinados en comisión al exterior, tendrán derecho al pago de sus haberes de conformidad con las disposiciones legales vigentes". Así mismo, este derecho se hacía extensivo a la prima de navidad (Parágrafo 20 del artículo 71, ibídem) y a las prima de alojamiento e instalación (artículos 79 y 80, ídem, respectivamente). Y la disposición legal que reglamentó y regía para esa época, como vigente, era la Resolución Nro. 05113 de Junio 24 de 1992, que estableció que los haberes por comisión al exterior se pagarán en dólares estadinenses y a razón de un dólar por cada peso colombiano, en la cuantía que para cada grado señalaba el artículo 10 de la citada resolución. Derecho al pago que ha continuado cancelándose de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, como el decreto 133 de enero 13 de 1995 (del orden nacional). 4°. Es tan cierto que la suma en dólares que las Naciones Unidas reconocieron como gastos de sostenimiento, estadía, vivienda, alimentación, etc., no constituía pago de sueldos ni factor salarial, que la Policía Nacional por el

4°. Es tan cierto que la suma en dólares que las Naciones Unidas reconocieron como gastos de sostenimiento, estadía, vivienda, alimentación, etc., no constituía pago de sueldos ni factor salarial, que la Policía Nacional por el tiempo que duró mi poderdante de servicio en el exterior le canceló sueldos mensuales "en pesos colombianos" como si estuviese prestando sus servicios común y corriente en Colombia, pero no así en dólares, como lo su¡ generis del servicio (en el exterior) y las disposiciones legales lo disponían como mandato imperativo. Igual conducta asumió la Administración respecto a las primas de alojamiento, instalación y navidad. 51Mi mandante, señor AKHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS, por intermedio de apoderado, solicitó a la Dirección General dicho reconocimiento y pago; petición que fue negadaEXP, No. 95-39187 KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS mediante oficio Nro. 00599 de Marzo 16 de 1994, emitido por la Dirección General de la Policía Nacional. 6°. Contra el acto administrativo referido en el numeral anterior, el apoderado del administrado interpuso y sustento recurso de apelación, el que fue desatado por el Ministerio de Defensa Nacional - en cumplimiento de fallo de acción de tutela - negativamente mediante Res. Nro. 05865 de fecha Junio 11 de 1995; decisión que afectó los derechos subjetivos de mi representado, por cuanto con argumentos que riñen contra la legalidad de lo debatido se despachó desfavorablemente el derecho

05865 de fecha Junio 11 de 1995; decisión que afectó los derechos subjetivos de mi representado, por cuanto con argumentos que riñen contra la legalidad de lo debatido se despachó desfavorablemente el derecho solicitado, causándole agravio injustificado al administrado. Argumentaciones que como se demostrará con los fundamentos de derecho (normas violadas), el concepto de violación y el acervo probatorio que se allegará contrarían nuestro estado Social de Derecho al desconocer los derechos y prerrogativas laborales de mi mandante. El Ministerio de Defensa Nacional ni la Policía Nacional pueden desconocer El Estatuto de la Carrera y las disposiciones legales reglamentarias ( a que se hace referencia en los numerales 31 y 7 1 de la presente demanda) que tienen fuerza de ley, so pretexto de interpretaciones parcializadas, amén de que los derechos laborales son irrenunciables conforme a la Constitución Nacional.

71. Con la expedición de los actos administrativos demandados, reseñados en los numerales 51 y 61 se desconoció olímpicamente un derecho amparado - para la fecha en que ocurrieron los hechos y omisiones de la administraciónpor los artículos 67, 70parágrafo 21.-, 79 y 80 de Decreto 1212 de 1990, y que las normas legales - que regían al respecto, consagraban la vigencia de dichos derechos para los Suboficiales de la Policía Nacional destinados en comisión de servicios al exterior.

En consecuencia, los actos administrativos demandados están viciados de nulidad; vislumbrándose que fueron expedidos con

derechos para los Suboficiales de la Policía Nacional destinados en comisión de servicios al exterior. En consecuencia, los actos administrativos demandados están viciados de nulidad; vislumbrándose que fueron expedidos con violación de la Constitución Nacional, de la Ley y de los estatutos que rigen al efecto.

81. En los actos administrativos acusados se incurre en falsa motivación - como lo denomina la legislación contencioso - administrativaoEXP. No. 95-39187

KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS motivación arbitraria - como lo califica la jurisprudencia de esta jurisdicción-, por cuanto se expidieron con "fundamento" en elucubraciones discrecionales ajenas a la ley y a la ética administrativa, y contrariando las disposiciones legales que regían y rigen los hechos que fueron materia de debate durante la actuación y el agotamiento de la vía gubernativa. Motivaciones que ameritan control jurisdiccional, porque no están autorizadas por la Carta Fundamental ni la ley.

91. Con la expedición de los actos administrativos se causó agravio injustificado a mi representado y se lesionaron sus derechos subjetivos, quedando viciada la emisión de voluntad de la autoridad administrativa.

100. El procedimiento gubernativo está agotado, por tanto, se puede instaurar la presente acción.

110. El señor KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS, me ha conferido poder especial, amplio y suficiente para el ejercicio de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho". (fis. 9 a 11 exp.).

Invoca como NORMAS VIOLADAS las siguientes:

CONTRERAS, me ha conferido poder especial, amplio y suficiente para el ejercicio de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho". (fis. 9 a 11 exp.). Invoca como NORMAS VIOLADAS las siguientes: • Constitución Nacional artículos 2, 6, 25, 123, 128 inc. 2°, 224; • Decreto 1212 de junio 8 de 1990 artículos 67, 70, 79, 80; • Resolución 05113 de junio 24 de 1992; y • Código Contencioso Administrativo artículo 84. EL PROCESO Admitida la demanda (folio 30) fue notificada su admisión al Ministerio de Defensa y la Policía Nacional (fi. 30 vto), la Entidad demandada constituyo apoderado judicial para la defensa de sus intereses. El apoderado de la demandada dio contestación oponiéndose a cada una de las pretensiones en memorial visible a folios 38 a 41 del expediente, dentro del término legal para ello.EXP. No, 95-39187 KHALIL KHALED A8LJAS! CONTRERAS Ordenado el traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión (folio 210) Las partes guardaron silencio. La Sala para decidir de fondo, por ser procedente hace las siguientes, CONSIDERACIONES Se controvierte en el sub - judice, la legalidad y validez del oficio No. 00599 de marzo 16/94 del Director General de la Policía Nacional y de la Resolución No. 05865 proferida por el Ministro de Defensa, actos administrativos a través de los cuales se desatendió la petición de la Parte Actora referida al reconocimiento y pago de los haberes en dólares por

Resolución No. 05865 proferida por el Ministro de Defensa, actos administrativos a través de los cuales se desatendió la petición de la Parte Actora referida al reconocimiento y pago de los haberes en dólares por comisión al exterior. (fIs. 2 y 4 a 7). A titulo de restablecimiento del derecho solícita que una vez anulados dichos actos, se ordene a la Dirección General de la Policía Nacional el reconocimiento de los haberes en dólares que le correspondían por haber cumplido comisión de servicio en el exterior, que se pague por este concepto la suma que allí indica, además de la respectiva actualización conforme al artículo 178 del C.C.A., y que el cumplimiento de la sentencia se de en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. El demandante, en el CONCEPTO DE VIOLACION, señala que las normas constitucionales fueron violadas por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas consagradas como derecho fundamental, que en desarrollo de la función pública las determinaciones de las autoridades administrativas deben hacerse en cumplimiento de la normatividad sustancia y asistencial de dicho ejercicio, observándose que en ningún momento se cumplió con la finalidad esencial del Estado. Que no podrá aducirse que se negó lo que es materia de acción contencioso administrativa porque constituye o constituiría doble asignación, ello no es cierto, porque el dinero reconocido por la ONU no provenía del Tesoro público, ni podía considerarse salario por cuanto aEXP. No. 95-39187 KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS todos los miembros de la Policía Nacional que estuvieron en el exterior la ONU les entregó una suma variable a la que no puede dársele la

KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS todos los miembros de la Policía Nacional que estuvieron en el exterior la ONU les entregó una suma variable a la que no puede dársele la connotación de sustituir los derecho establecidos en la ley. Que la cantidad en dinero entregada por la ONU se hizo para cubrir los gastos de permanencia en el exterior y además la Policía canceló a los que conformaron la comisión al exterior los sueldos en pesos colombianos, lo que era contrario a derecho por estar regulado íntegramente por la ley preexistente. Que era función de los Representantes Legales del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional reconocer y pagar los haberes por comisión al exterior acatando las disposiciones legales y reglamentarias al efecto y no pretextar "doble pago", porque nunca ha existido "principios jurídicos supranacionales" por cuanto por canon constitucional se prohibe recibir más de una asignación que provenga del tesoro público y porque no existe tratado Internacional debidamente aprobado por el Congreso y revisado por la Corte Constitucional que establezca que los valores pagados por la ONU tienen su origen en tratados internacionales y por tanto adquieren la calidad de dineros oficiales, para todos los efectos legales y que son equivalentes a los valores egresados del tesoro público. Que con una resolución Ministerial se pretendió derogar el Dcto 1212/90, que para la fecha de los hechos contemplaba el régimen legal vigente de la carrera, en cuanto a vinculación laboral, comisiones al exterior y sus asignaciones y primas a sabiendas que no hubo solución de continuidad laboral cuando se realizó la comisión, que el actor no cambió de patrono y que los sueldos debían cancelarse en dólares y no en pesos

asignaciones y primas a sabiendas que no hubo solución de continuidad laboral cuando se realizó la comisión, que el actor no cambió de patrono y que los sueldos debían cancelarse en dólares y no en pesos colombianos, desconociendo la legislación Colombiana que regula la materia y consiguientemente no era competencia de la Policía nacional, ni M Ministerio de Defensa Nacional modificar o derogar la ley, como lo hizo al legislar a su acomodo.EXP. No. 95-39187 KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS Que no existe tratado internacional con fuerza de ley, que respalde las afirmaciones que le sirvieron de sustento a los actos administrativos acusados, ni resolución que pueda derogar o modificar la ley preexistente sobre la materia en que se sustentaron los actos administrativos demandados. Que resulta inconcebible que so pretexto de disfrazar de legal una decisión administrativa, anómala e injusta, se sostenga con palabras sin ningún fundamento constitucional, legal, reglamentario que primaron intereses supranacionales, que estar sometidos al imperio de la Constitución, la ley, el reglamento y la equidad, postulado que fue infringido con la decisiones que se demandan y que hace perder la presunción de legalidad de los actos demandados. Que se violó el art. 29 del Dcto. 1213/90 por no aplicación, quebrantamiento que abarca dos aspectos: primero, por cuanto no fue aplicado al Actor quien al ser destinado en comisión al exterior se le debieron pagar sus haberes en dólares y en segundo lugar, por habérsele negado con los actos administrativos demandados dicho derecho al actor. Que el oficio y la resolución demandados, además de infringir la ley, se

debieron pagar sus haberes en dólares y en segundo lugar, por habérsele negado con los actos administrativos demandados dicho derecho al actor. Que el oficio y la resolución demandados, además de infringir la ley, se sustenta en incongruencias, porque se aducen consideraciones de tipo incongruentes, como lo son el de respaldarlos en intereses supranacionales, además que el recurso de apelación no fue rebatido con imparcialidad, lo que demuestra que la decisión administrativa impugnada se produjo acomodaticiamente por parte de la autoridad administrativa competente, con el agravante que para llegar a resolverlo fue necesario presentar acción de tutela que en su fallo ordenó en término perentorio desatarlo. Que el hecho de habérsele cancelado los salarios en pesos colombianos está significando que al no habérselos cancelado en dólares el proceder de la administración constituye una confesión del derecho al reconocimiento, y al no pagarlo un recorte ilegal al derecho de recibir losEXP. No. 9539187 KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS haberes en dólares por la potísima razón y especialísima situación de haber prestado sus servicios en el exterior. La Sala negará las súplicas de la demanda teniendo en cuenta las siguientes razones: Según la Resolución No. 07732 de septiembre 18 de 1992 proferida por el Ministro de Defensa Nacional, visible a folios 59 a 63 del expediente se tiene que: De conformidad con lo establecido en los artículos 55, literal b) y 19, literal a) de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, a partir del dieciocho

tiene que: De conformidad con lo establecido en los artículos 55, literal b) y 19, literal a) de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, a partir del dieciocho (18) de septiembre de 1992 y por el término de (1) año, asígnase en comisión permanente colectiva especial del servicio en el exterior, al siguiente personal de la Policía Nacional, quienes participarán en la Autoridad Provisional de las Naciones Unidas en CambodiaAPRONUC -: ( .)

Cabo Segundo KHALIL ABUIASI CONTRERAS

C.C. 13488994 En dicha Resolución Art. 21 se precisó: 11 El personal relacionado en el artículo anterior de la presente resolución, en cumplimiento de la comisión, devengará haberes con cargo y costo de la Organización de las Naciones Unidas, que cancelará directamente a cada uno en Cambodia." También aparece en certificación del Departamento de Operaciones de Mantenimiento de la Paz -ONUde Mayo 25/95 (fIs. 65 a 67),en donde consta: 11 Las personas que se relacionan a continuación prestaron sus servicios en la misión de paz de Yugoslavia y Cambodia y durante su permanencia le fueron cancelados por concepto de Asignación (Mission Subsistence Allowance (MSA) con destino a sufragar los gastos de: alojamiento, alimentación e imprevistos, los valores que en cada caso se indican:

NOMBRE VALOR US$EXP. No. 95-39187

KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS

Abuasi Contreras Khalid Khaled 43.090.00 Por su parte el art. 67 del Decreto. 1212 de 1990 vigente para la fecha de expedición del acto acusado, disponía:

KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS

Abuasi Contreras Khalid Khaled 43.090.00 Por su parte el art. 67 del Decreto. 1212 de 1990 vigente para la fecha de expedición del acto acusado, disponía: "Art. 67. Haberes mensuales fuera del país. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo que sean destinados en comisión al exterior, tendrán derecho al pago de sus haberes de conformidad con las disposiciones legales vigentes." Pues bien, la comisión de servicios en el exterior da lugar al pago de haberes (primas de instalación, viáticos, alojamiento y alimentación, prima de navidad), a cargo del presupuesto de la entidad empleadora, siempre que no sean asumidos por otras entidades u organismos internacionales, pues de lo contrario se generaría doble pago por un mismo concepto. No es de recibo la pretensión del Actor por la cual solicita que la Administración cancele haberes derivados de la comisión de servicios al exterior, cuando se encuentra probado que los mismos fueron reconocidos y pagados por las Naciones Unidas, tal como se expresa en la certificación visible a folio 64 del expediente y que es del siguiente tenor: "El Departamento de Operaciones de Mantenimiento de la Paz de las Naciones Unidas CERTIFICA Que el Sr. Khalil Abuiasi Contreras, prestó sus servicios en la misión de paz en Camboya del 30 de septiembre de 1992 al 25 de julio de 1993 y durante su permanencia le fueron cancelados US$ 43.090.00 por concepto de una Asignación (Mission Subsistence Allowance (MSA) para sufragar los gastos de: alojamiento, alimentación e imprevistos.

julio de 1993 y durante su permanencia le fueron cancelados US$ 43.090.00 por concepto de una Asignación (Mission Subsistence Allowance (MSA) para sufragar los gastos de: alojamiento, alimentación e imprevistos. La Subsección de esta Corporación se ha pronunciado anteriormente sobre el mismo tópico jurídico y al respecto se cita la sentencia deEXP. No. 95-39187 KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS noviembre 26/98 Exp. No. 39146 del M. P, Luis Rafael Vergara Quintero que sobre el particular señala: 11 El objetivo y la filosofía de los pagos laborales reconocidos en comisiones de servicios es el de proveer los recursos necesarios para la instalación, el transporte, el alojamiento y la alimentación del servidor público que va a prestar sus servicios fuera de su sede habitual; obviamente, la entidad empleadora tiene la obligación de asumir tales estipendios cuando no sean proporcionados por otras entidades u organizaciones, como ocurrió en el subjudice. Pero, es entendido, que si en virtud a convenios o estipulaciones contractuales tales pagos son reconocidos con cargo al presupuesto de organizaciones internacionales, no es lícito ni válido aspirar a un doble resarcimiento por igual causa, por ello, además constituiría un enriquecimiento injustificado a favor del demandante. En la Resolución que decreta la comisión de servicios en el exterior se fijaron las condiciones para el pago de los haberes respectivos y se dispuso que ellos serían pagados por las Naciones Unidas (artículo 2), no encuentra la Sala un argumento

En la Resolución que decreta la comisión de servicios en el exterior se fijaron las condiciones para el pago de los haberes respectivos y se dispuso que ellos serían pagados por las Naciones Unidas (artículo 2), no encuentra la Sala un argumento razonable y lógico para que los mismos sean nuevamente pagados por la parte demandada, ni observa la infracción a la ley por la falta de aplicación que se pregona en el libelo." En fin, se encuentra demostrado que por concepto de sueldo, prima de alojamiento, prima de instalación y navidad se le canceló al Actor la suma de US$ 43.090.00, suma que no desconoció haber recibido. En consecuencia, habiéndosele reconocido este emolumento y en condiciones más favorables de aquellas que resultarían de aplicar las normas que en sentir del actor tutelan la prestación, como se aprecia del informe que obra a folios 146 a 148 rendido por el Director General de laEXP. No. 95-39187 KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS Policia Nacional, no es equitativo acceder a las pretensiones de la demanda, que tienen el mismo fin, con lo cual no permite inferir violación de las normas acusadas en el proceso, tal como se expuso en el fallo precitado y que se acoge igualmente como motivación de este. Por lo tanto, las súplicas de la demanda serán negadas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección 'B' de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: lo. Deniégase las suplicas de la demanda.

por intermedio de la Subsección 'B' de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: lo. Deniégase las suplicas de la demanda. 2o. Ejecutoriada la presente providencia, por secretaria devuélvase al interesado el remanente de la suma que se ordeno cancelar para gastos ordinarios del proceso si la hubiere y el cuaderno de antecedentes administrativos a la oficina de origen, déjese constancia de dicha entrega y archívese el expediente. NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE y en firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente. Aprobado en Sesión de la fecha según Acta No. 31

IRMA JUDITH VALENZUELA PARDO CARLOS PINZON BARRETO

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO