TA CUN - 95-39223-(14-11-1997)

noventa y siete (1997). EPUBLICA EE COLOMi.IA Rcç:ra Tríbun1 Admh-L: JI 6 ENE.

INSrJi3SISTE2CIA POR CPJJIFICACION INSATISFACIORIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION A

Magistrada Ponente Dra. MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN Santafé de Bogotá, D.C. catorce (14) de noviembre de mil novecientos EXPEDIENTE : No. 539.223 d0 Cuncnmcrcd

DEMANDANTE : JULIO HEDILBERTO ORJUELA ROBAYO DEMANDADA : INSTITUTO TECNICO CENTRAL AUTORIDADES : NACIONALES, insubsistencia, calificación deficiente.

JULIO HEDILBERTO ORJUELA ROBAYO, debidamente representado por apoderado, demanda al INSTITUTO TECNICO CENTRAL, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a efecto de que se hagan laísi siguientes

PRETENSIONES: "A) PARTE DECLARATIVA: "la.-. Declarar que son nulas las Resoluciones Nos 251 del 22 de Mayo de 1995 y 275 del 15 de Junio de 1995 por medio de las cuales se declaró insubsistente el nombramiento del señor Julio Hedilberto Orjuela RobayoEXPEDIENTE No. 39223 2 del cargo de Auxiliar de Servicios Generales 5335 -01 que desempeñaba

en el Instituto Técnico Central de Santafé de Bogotá. D.C. 2.- Declarar como consecuencia de lo anterior, que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral trabada entre demandante y

en el Instituto Técnico Central de Santafé de Bogotá. D.C. 2.- Declarar como consecuencia de lo anterior, que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral trabada entre demandante y demandado, para todos los efectos legales y especialmente los prestacionales.

"B) PARTE CONDENATIVA:

"1.- Condenar al Instituto Técnico Central de Santafé de Bogotá, D.C. a reintegrar al señor Julio Hedilberto Orjuela R., a un cargo de igual o superior categoría del que tenía al momento de la insubsistencia, con el consiguiente pago de sueldos, primas, bonificaciones, subsidios que percibía al momento de su desvinculación, desde la fecha de su retiro hasta que sea efectivamente reintegrado como consecuencia de la sentencia, haberes que deberán ser reajustados de acuerdo al I.P.C. que certificará el DANE en su momento, tal como se establece en el artículo 178 del Decreto 01 de 1984 (C:C:AC.) "2.- Ordenar al Instituto Técnico Central que cumpla la sentencia dentro de los términos de ley y en caso contrario a que reconozca y pague los intereses que da cuenta el artículo 177 del C.C.A." (fi. 16). Fundamenta las anteriores pretensiones, en los hechos que a continuación se resumen: 1.- El señor Orjuela Robayo fue nombrado mediante Resolución No. 3758 del 24 de abril de 1984 por el Ministro de Educación para desempeñar el cargo de Auxiliar de Servicios Generales en el Instituto Técnico Central de Santafé de Bogotá. D.C., cargo del que tomó posesión el 17 de mayo de 1984.

desempeñar el cargo de Auxiliar de Servicios Generales en el Instituto Técnico Central de Santafé de Bogotá. D.C., cargo del que tomó posesión el 17 de mayo de 1984. 2.- Posteriormente y ya convertido el Instituto Técnico Central en Establecimiento Público del Orden Nacional, se le incorporó a la planta de personal mediante Resolución No. 253 del 29 de julio de 1994.4 EXPEDIENTE No. 39223 3 3.- El demandante fue inscrito en la Carrera Administrativa Nacional por Resolución No. 3404 del 28 de junio de 1989. 4.- El actor se vinculó al Sindicato de Empleados del Ministerio de Educación. 5.- El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a través de la Resolución No. 3511 del 11 de octubre de 1994 inscribió la Junta Directiva Seccional del sindicato, en la cual se encontraba el demandante. 6.- De conformidad con el art. 57 de la Ley 50 de 1990 el actor quedó cobijado por la protección especial del Fuero Sindical. Corte Constitucional 14 de diciembre de 1994. 7.- Como consecuencia de su actividad sindical, la dirección del Instituto Técnico Central decidió perseguir laboralmente al demandante, incluso realizándole descuentos de su sueldo durante los meses de Noviembre/ 1994 y enero/ 1995. 8.- Argumentando deficiencia en su labor diaria, debidas a su ausencia para desempeñar su labor sindical, el Jefe Inmediato calificó INSATISFACTORIAMENTE a Orjuela Robayo con 393 puntos, lo que implica su desvinculación del Establecimiento. 9.- En los años 19941995 el actor obtuvo calificaciones ampliamente

INSATISFACTORIAMENTE a Orjuela Robayo con 393 puntos, lo que implica su desvinculación del Establecimiento. 9.- En los años 19941995 el actor obtuvo calificaciones ampliamente favorables por su excelente comportamiento laboral y porque no era miembro directivo del sindicato. 10.- A través de la Resolución No. 251 del 22 de mayo de 1995, el Rector del Instituto Técnico central declaró insubsistente el nombramiento del actor, motivándola en calificación insatisfactoria del servicio. 11.- dentro del término se interpusieron el recursos de ley; el que fue confirmado por la resolución 275 del 15 de junio de 1995, encontrándose agotada la vía gubernativa. 12.- La última asignación básica mensual del actor fue de $1 19.957,00.

(fi. 16).a EXPEDIENTE No. 39223 4

NORMAS VIOLADAS Se estima que con la actuación administrativa acusada, se violó : La Constitución Nacional (arts. 2, 4, 13, 25, 29, 39 y 53); Ley 50/1990 (arts. 57 y concordantes); Decreto 204/1957 (arts. 3, 4 y 5). (fi. 17). COMPETENCIA Y CUANTIA Es competente ésta Corporación para conocer del presente proceso en única instancia, por la naturaleza de los actos demandados, el lugar de prestación del servicio; y el monto del salario mensual devengado por el accionante, $1 19.957,00 que al sumarse a la parte prestacional correspondiente al período transcurrido entre la fecha de expedición del acto y la presentación de la demanda asciende a la suma de $700.000,00

ALEGATOS DE CONCLUSION

$1 19.957,00 que al sumarse a la parte prestacional correspondiente al período transcurrido entre la fecha de expedición del acto y la presentación de la demanda asciende a la suma de $700.000,00 ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes hicieron lo correspondiente, reiterando sus peticiones, oposiciones y fundamentos. (fis. 121 a 127). ACTUACION PROCESAL La demanda fue presentada el 12 de octubre de 1995; (fi. 20) se admitió el 10 de diciembre de 1995; (fi. 22) se decretaron pruebas por auto del 14 de junio de 'af EXPEDIENTE No. 39223 5 1996; (fi. 101) se dio traslado a las partes y al Ministerio Público mediante auto del 27 de septiembre de 1996 (fi. 120). Rituada la instancia en el presente proceso y no encontrándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Corporación a hacer las siguientes CONSIDERACIONES 1.- Se demanda al Instituto Técnico Central establecimiento público de Educación Superior, a efecto de que se declare la nulidad de las Resoluciones 251 del 22 de mayo de 1995 y 275 de junio 15 de 1995 en cuanto declararon insubsistente el nombramiento del señor JULIO EDILBERTO ORJUELA ROBAYO del cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES 5335 - 01 por calificación de servicios no satisfactoria en el desempeño del cargo. Solicita como medidas de restablecimiento, el reintegro y pago de los haberes dejados de percibir durante el tiempo que dure su separación del servicio, así como la declaratoria de no solución de continuidad en la prestación de sus servicios.

Solicita como medidas de restablecimiento, el reintegro y pago de los haberes dejados de percibir durante el tiempo que dure su separación del servicio, así como la declaratoria de no solución de continuidad en la prestación de sus servicios. 2.- El concepto de violación se concreta a los siguientes cargos :EXPEDIENTE No. 39223 6 Violación Constitucional art. 39 Derecho de asociación Por cuanto, dice, estando protegido por el "fuero sindical", con el pretexto de una calificación insatisfactoria de servicios, se le dió al derecho de asociación un tratamiento de segundo orden, siendo un derecho fundamental. Se desconoció la prevalencia de la Constitución sobre las normas de rango legal al darle más importancia y aplicación a las normas de carrera administrativa, causales de insubsistencia, que a la protección del derecho de asociación y fuero e, sSindical del demandante. Que a partir de que el actor asumió su labor sindical, se emprendió en su contra una campaña de persecución que concluyó con su insubsistencia, despreciándose la protección constitucional que ampara al demandante; cita la sentencia del 17 de febrero de 1994 del H. Consejo de Estado, expediente 3840; y del 14 de diciembre de 1994 de la Corte Constitucional. (fi. 18). Violación del debido proceso porque hubo negativa a seguir el procedimiento indicado en el a. 204 de 1957, para despedir a un directivo sindical.

3. Por su parte la entidad demandada al dar contestación al libelo demandatorio se opone a las pretensiones y demás pedimentos de la demanda y sostiene Que el Instituto Técnico Central no vulneró ningún derecho del demandante y cita

3. Por su parte la entidad demandada al dar contestación al libelo demandatorio se opone a las pretensiones y demás pedimentos de la demanda y sostiene Que el Instituto Técnico Central no vulneró ningún derecho del demandante y cita como apoyo la sentencia de la Corte Constitucional C-593 del 14 de diciembre de 1993 con ponencia del Dr. CARLOS GAVIRILA DIAZ, en la que se plasmó la necesidad de un desarrollo legislativo del art. 39 Constitucional, y que los arts. 10, 113 y 118 del C. S. del T. le son inaplicables a los servidores públicos.

Cita además la sentencia T 297 del 29 de junio de 1994 en la que se dijo que la administración no necesita acudir previamente ante el juez ordinario laboral para adoptar medidas administrativas como las contempladas en el artículo 405 del C.S.T. en relación con empleados públicos amparados por el fuero sindical. Que en el presente caso no se vulneró el derecho de asociación al demandante, pues tan solo se adelantó un proceso de Carrera Administrativa, el que se encuentra regulado y debidamente reglamentado por la ley. En cuanto a los permisos sindicales, dice, "en ningún momento el Rector del INSTITUTO TECNICO CENTRAL los convino o justificó posteriormente, como dice el apoderado del actor, debido a que el señor Julio Edilberto Orjuela RobayoEXPEDIENTE No. 39223 7 nunca los solicitó por escrito, nunca hizo uso del procedimiento indicado en el artículo 21 del Decreto 2400 de 1968, al igual que el artículo 74 del Decreto 1950 de 1973. (fi. 34). La Procuradora Doce en lo Judicial al descorrer el

artículo 21 del Decreto 2400 de 1968, al igual que el artículo 74 del Decreto 1950 de 1973. (fi. 34). La Procuradora Doce en lo Judicial al descorrer el traslado solicita se nieguert las pretensiones de la demanda (fi. 128).

4. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS.- Milita en el expediente prueba, en el sentido de que el funcionario ORJUELA ROBAYO, fue vinculado a la entidad en el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES 633501 en el Instituto Técnico Central de Santafé de Bogotá, nombrado mediante Resolución No. 3758 del 24 de abril de 1984. Y acta de posesión del 17 de mayo de 1984. (H. V. fi lb).

Fue incorporado a la planta de personal del Instituto Técnico Central mediante Resolución No. 253 del 29 de julio de 1994 en el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES 533501; tomó posesión el 1°/Agosto/94. (H. V. fis. 136 A y B). Obtuvo calificación en el antes dicho cargo, por el lapso del 24 de marzo de 1994 a128 de febrero de 1995, obteniendo 393 puntos (H.V. fi. 201) sobre 700, la cual le fue modificada y, objeto de recurso de reposición y de apelación que siéndole resueltos ambos negativamente, pues se dice, se ciñó al art. 55 D. 256/94. (H.V. fi. 209 y Cdo. 17, 20). Ultimo acto dictado en el mes de mayo de 1995. También aparece haciendo parte de la Junta

se dice, se ciñó al art. 55 D. 256/94. (H.V. fi. 209 y Cdo. 17, 20). Ultimo acto dictado en el mes de mayo de 1995. También aparece haciendo parte de la Junta Directiva del sindicato "SINTRENAL", inscrita ésta por Res. 3511, año ilegible. (f. 3). Solicitó el demandante certificación del rector del ente demandado sobre el conocimiento que tenía de que el actor pertenecía a la Junta Directiva del Sindicato, la utilización de días laborales para desarrollar actividades sindicales, descuento en el pago del sueldo, etc. El señor rector del Instituto Técnico Central Hermano MIGUEL MANRIQUE CORDOBA afirma que al anterior rector le fue comunicada la elección de la -.e EXPEDIENTE No. 39223 8 directiva del sindicato, pero no el Acto de acuerdo que establece los permisos sindicales. Que el señor JULIO EDILBERTO ORJUELA con su ausencia injustificada dejaba nula la prestación del servicio lo cual fundamenta con memorandos. Que en varias constancias se informaba de la asistencia del citado señor a reunión o asambleas de "SINTRENAL" y que el anterior rector ordenó al Jefe de Personal y al Tesorero el no pago de los días 18 de octubre, 9 y 11 de noviembre de 1994, ya que no fueron laborados. Que para resolver los recursos no era necesario practicar pruebas, pues los controles diarios de labores se hallaban en su carpeta de vida. Sí sabía de que poseía fuero sindical, pero eso no lo eximía de los procesos administrativos. Finalmente, que la figura del fuero sindical para los representantes de los

controles diarios de labores se hallaban en su carpeta de vida. Sí sabía de que poseía fuero sindical, pero eso no lo eximía de los procesos administrativos. Finalmente, que la figura del fuero sindical para los representantes de los sindicatos de empleados públicos requiere un desarrollo legislativo, pues no es aplicable el C. P. L. según la jurisprudencia. (fi. 112) Sobre las pruebas testimoniales tendientes a la demostración de la persecución sindical se tiene PEDRO JOSE MORENO afirma que en varias oportunidades fue conminado el actor por el Director para que diera justificación sobre sus ausencias, y tal excusa que era elaborada por el sindicato no se le pudo dirigir al peticionario por falta de luz. Que en varias oportunidades se tuvieron entrevistas con el rector para tratar la situación de los permisos sindicales, pero había obstáculos por parte de él para concederlos. Y sobre la certificación insatisfactoria, en los recursos, dice, se asumió una actitud inflexible. (fi. 108). JAIRO GARCIA BERBEO dice que tuvo conocimiento de que al libelista ..." Lo habían botado por el motivo que él era del fuero sindical, hubo persecución del rector, por ese motivo él estando trabajando en una parte, lo preguntaba por parlante para decir que nostaba trabajando..." Y explica con una razón simple la persecución: "Si fueron efectivos porque los curas tienen esa costumbre siempre, que es lo que ellos digan y siempre que fue lo que ellos dijeron y que tenían que echarlo, y que tenían que sacarlo". (fi. 105). -e0 EXPEDIENTE No. 39223 9 • Ante el anterior panorama procesal, no encuentra

lo que ellos dijeron y que tenían que echarlo, y que tenían que sacarlo". (fi. 105). -e0 EXPEDIENTE No. 39223 9 • Ante el anterior panorama procesal, no encuentra de !recibo la Sala los argumentos del libelista, orientados a la violación del artículo 39 de la Carta Política en cuanto a irrespeto del derecho del. empleadQ, actor a constituir sindicatos, ni al desconocimiento a éste como representante sindical,i del fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. • Por que se sostiene esto: Sin desconocer que en el año de 1994 se inscribió la Junta Directiva Seccional de "SINTRENAL", de la cual hacía parte el actor, quien era AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES, y que asiste a los empleados públicos el derecho al fuero sindical, pues como lo sostuviera la Corte Constitucional "El Constituyente de 1991 no excluyó del derecho de asociación sindical a los empleados públicos, sino que le dió consagración constitucional al derecho que les reconocían la ley y la jurisprudencia anterior y amplió las garantías para su ejercicio, al no excluírlos del derecho al fuero sindical" (sentencia C-593 de diciembre 14 de 1993). De acuerdo a los actos administrativos acusados, la insubsistencia obedeció a su insatisfactoria calificación de servicios : esa fue la causa legal, o justa como lo dijera el acto confirmatorio - Res. 275 de 1995: Que la justa causa para la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del empleado de carrera administrativa señor JULIO 4 EDILBERTO ORJUELA ROBAYO, fue la establecida en el artículo 9° de la

Que la justa causa para la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del empleado de carrera administrativa señor JULIO 4 EDILBERTO ORJUELA ROBAYO, fue la establecida en el artículo 9° de la Ley 27 de 1992, en concordancia con el artículo 125 de la Constitución Política, y el artículo 23 del Decreto 1222 de 1993, como es el hecho de haber obtenido una calificación de servicios no satisfactoria en el desempeño del cargo de Auxiliar de Servicios Generales 5335 -01". Corolario, el retiro aquí obedeció a la calificación insatisfactoria del escalafonado. Debe señalar la Sala que dicha circunstancia ya señalada, permite el retiro del empleado sin perjuicio de que estuviere aforado al Sindicato y, sin necesidad de aplicar el procedimiento del Decreto 204 de 1957 alegado por el memorialista. Aquella es una causal autónoma de retiro. No ha cuestionado el actor que no estuviera en la Carrera (tratamiento dado por la administración a través de las distintas actuaciones administrativas cumplidas respecto de él, y naturaleza que se pregona en los mismos actos administrativos que resuelven los recursos). Y -0EXPEDIENTE No. 39223 10 como tal, las calificaciones se le hacían cumpliendo con el Decreto 1222 de 1993 (art. 20). Y entonces si hubo irregularidad en ellas ha debido también demandarlas, pues que el acto administrativo afianza su decisión en ellas. Al fin, el cuaderno administrativo está bastanteado en las calificaciones insatisfactorias; y correspondía al actor demandarlas para encaminar su crítica a que ellas obedecieron, nó a la

decisión en ellas. Al fin, el cuaderno administrativo está bastanteado en las calificaciones insatisfactorias; y correspondía al actor demandarlas para encaminar su crítica a que ellas obedecieron, nó a la objetividad, sino al ánimo persecutorio. Animo que en la forma como se ha concebido la demanda y el petitum circunscrito a la nulidad del acto de retiro en sí, hace imposible jurídicamente resolver los cargos sin tener que tocarlas, que analizarlas, que desentraflarles su dinámica y concepción, pero que dicha labor no la puede hacer el Tribunal porque no constituye parte del petitum. El acto no plasma otra razón para su retiro diferente al de la mala calificación y sólo a través del cargo de falsa motivación (inexactitud en los motivos, alteración de los hechos que los constituyeron, etc.) podría analizarse el acto integrado con la actuación calificatona de la 4 administración. Ajustándose la Sala a la dimensión proporcionada por la demanda, debe señalarse que, permanece incólume la legalidad del acto, pues ninguna de las causales alegadas, del art. 84 del C.C.A. dan lugar a que se decrete el vicio del acto dela administración. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,a EXPEDIENTE No. 39223 11

FALLA: Negar las pretensiones de la demanda.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha según Acta No. 41EXPEDIENTE No. 39223 11

FALLA: Negar las pretensiones de la demanda.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha según Acta No. 41JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO WILLIAM GIRALDO GIRALDO Magistrado Magistrado Ausente

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN

Magistrada