TA CUN - 95-39516-(29-08-1997)

RETIRO POR ILNlAMIE1O A CALIFICAR SERVICIOS

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION A

DE COLOMIIA

Magistrada Ponente Dra. MARGARITA HERNÁNDEZ DE ALBAR ría Tribunal de Santafé de Bogotá, D.C. veintinueve (29) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997). 2

EXPEDIENTE : No. 95-. 39.516

DEMANDANTE : JESUS MARIA CORDOBA G.

DEMANDADA : NMINDEFENSAPOLINAL AUTORIDADES: NACIONALES, Retiro por llamamiento a calificar servido.

JESUS MARIA CORDOBA GONZALEZ, debidamente representado por apoderado, demanda a la Nación - Ministerio de DefensaPolicía Nacional, en uso de la acción de utiUdad y restablecimiento del derecho a efecto de que. se resuelva sobre las siguientes i ten nes. DECLARACIONF 4. 11.- Que es NULO el acto administrativ ex 011175 del 19 de julio de 1995 dictada e! Policía Nacional por la cual se ordenó se¡, Nacional del señor JESUS MARIA CO OP arriba Siendo nulo el acto adininistrativ, ) s cuya declaratoria de nulidad se pide. sado i,n la Resolución No. flor 1 )trector General de la ición absoluta de la Policía GON?ALEZ ya identificado taxnl'én la Resolución citada " 2°.- Que como consecuencia de la ¡ter Restablecimiento del Derecho, se ordene t

flor 1 )trector General de la ición absoluta de la Policía GON?ALEZ ya identificado taxnl'én la Resolución citada " 2°.- Que como consecuencia de la ¡ter Restablecimiento del Derecho, se ordene t reintegro del Exagente de la Policf, JESI retroactividad a la fecha de su retiro, al irg de superior categoría d1aración y a titulo de Tión de la Policía Nacional el W 11LIk CORDOBA G. con yema desempeñando o a otroEXPEDIENTE No. 39.516 2 30 Que se condene a la Nación, Policía Nacional a reconocer y a pagar al actor todos aquellos sueldos, primas, bonificaciones, subsidios y demás derechos dejados de recibir desde la fecha de su desvinculación del servicio del servicio y hasta cuando efectivamente sea reintegrado al grado y cargo que le corresponde dentro del escalafón policial incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la separación absoluta, como también a reintegrar al señor Exagente de fa Institución Policial JESUS MARIA CORDOBA O. todas las sumas que demuestre haber pagado por servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos odontológicos y de laboratorio clínico para él y su familia durante el tiempo que permanezca retirado de la Institución. 40.- Declarar que para todos los efectos legales laborales, salariales y de ascensos, no ha existido solución de continuidad y que se tenga como servicio al Estado todo el tiempo que mi poderdante permanezca fiera del mismoismo. " 511 "5° Ordenar a la Dirección General de la Policía Nacional, dar cumplimiento al

ascensos, no ha existido solución de continuidad y que se tenga como servicio al Estado todo el tiempo que mi poderdante permanezca fiera del mismoismo. " 511 "5° Ordenar a la Dirección General de la Policía Nacional, dar cumplimiento al fallo que recaiga en el presente proceso dentro de los términos previstos en el art. 176 del C.C.A. y con los efectos anotados en los artículos 177 y 178 del mismo código". (fi. 2). Fundamenta las anteriores pretensiones, en los hechos que a continuación se resumen:

1. El demandante JESUS MARIA CORDOBA G. trabajó en la institución por el término de 18 altos aproximadamente, hasta el 19 de julio de 1995, fecha a partir de la cual fue retirado de manera absoluta mediante la Resolución No. 11175 del 19 de julio de 1995. 2.- El último cargo de demandante fue el de servicio de vigi 1 ncia d.' Departamento de Policía

Nacional. / 3.- Al actor se le retiró del servicio con forme a la r lucióii citada, la cual no admite recursos, proferida por la Dirección General de la Policía a finh' nento en el decreto 573 de 1995. 4.- El demandante nunca tuvo conocimiento de 1 stea dei Comité de Oficiales de que habla el citado artículo 52 del decreto 41 de 1994 5.- Durante su permanencia al servicio de la inat on su celente servicio se mantuvo siempre con buenos folios de Vida, evaluaciones ,:la.d tciones que lo hacían merecedor a pertenecer a la PolicíaEXPEDIENTE No. 39.516 3 6.- El Director de la Policía se valió de sus facultades para retirarlo en forma injusta

pertenecer a la PolicíaEXPEDIENTE No. 39.516 3 6.- El Director de la Policía se valió de sus facultades para retirarlo en forma injusta 7.- Las razones del servicio no füeron explicadas. 8.- Las razones del servicio son la primera condición que exige el decreto 574 de 1995. 9.- Existe en el acto además, una expedición irregular porque existía la obligación de motivar los actos y el Director de la Policía se abstuvo de motivar el acto con lo que se da la expedición irregular por carencia de motivación fáctica (folio 3). NORMAS VIOLADAS Se estima que con la actuación administrativa acusada, se violaron las siguientes normas: De la constitución Nacional (Arts. 6,25,83, 87,90 y 125). (folio 8). COMPETENCIA Y CUANTIA Este Tribunal es competente para conocer del presente en primera instancia, en razón de la naturaleza de los actos dem andados; por el ultimo lugar de prestación del servicio y por el valor estimado de las pretensiones que al momento de presentación de la demanda ascendían ala suma de $1.600Mr uo (folio 12). 1

ALEGATOS DE CC M S1(4

Las partes guardaron silencio; el Ministerio ) 'icu n remite a la sentencia de mayo 16 de 1997 de este Despacho dentro d xp e No. 9539.649. en la que se niegan las pretensiones de la demanda (folio 6EXPEDIENTE No. 39.516 4 ACTUAC ION PROCESAL La demanda fue presentada el 17 de noviembre de 1995 (fi. 13); se admitió mediante auto del 29 de marzo de 1996 (11. 26); adicionada el 22 de julio de 1996

ACTUAC ION PROCESAL La demanda fue presentada el 17 de noviembre de 1995 (fi. 13); se admitió mediante auto del 29 de marzo de 1996 (11. 26); adicionada el 22 de julio de 1996 (fi. 35); se admitió su adición mediante auto de¡ 2 de septiembre de 1996 (fi. 38); se decretaron pruebas por auto del 7 de marzo de 1997 (fi. 50); se dio traslado a las partes y al Ministerio Público mediante auto del 12 de junio de 1997. (folio 65) Rituada la instancia en el presente proceso y no encontrándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Corporación a hacer las siguientes consideraciones:

1. Se demanda a la Nación - Ministerio de Defensa - PoliciaNacional-, a efecto de que se declare la nulidad de la Resolución 011175 del 19 de julio de 1995 en cuanto retiró del servicio activo al actor.

Solicita como medidas de restablecimiento, el reintegro y pago de los haberes dejados de percibir durante el tiempo que dure su separación del servicio, a sí como el pago de los intereses y reajustes de ley; todo esto unido a la declaratoria de no solución de continuidad en la prestación de sus servicios. /

2. Puntualiza los siguientes cargos el libelista, contra el acto demandado: Violación Constitucional.- arts 6, 25. 87, J, 1

Expedición Irregular.- Por no haberse obt ide í Concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores q or an los artículos 50 y 52 del Decreto 41 de 1994.EXPEDIENTE No. 39.516 5 3 Por su parte la entidad accionada edifica su

de Evaluación de Oficiales Superiores q or an los artículos 50 y 52 del Decreto 41 de 1994.EXPEDIENTE No. 39.516 5 3 Por su parte la entidad accionada edifica su Defensa con una confusa concepción jurídica de lo que motivó el acto acusado, afirmando que éste se dicto con base en la facultad discrecional otorgada por el Decreto 574/95 al Director General de laPolicla"con el solo requisito de haberse tramitado el concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. Que obedeció a razones del servicio y que es característica esencial de la facultad discrecional, el hecho de no estar condicionada a motivación distinta a la que la misma norma legal lo indica, esto es, al concepto previo del Comité de Evaluación, trámite que se cumplió a plenitud en el presente caso. También doce que existe la presunción de legalidad. Que el acto administrativo demandado goza de la presunción de legalidad la cual no ha sido desvirtuada hasta el momento; siendo la carga de la prueba a cargo de ]aporte demandante. Es así como la Resolución No. 011175 del 19 de julio de 1995 se profirió por autoridad competente en ejercicio de facultades legales y con el lleno de todos los requisitos de fondo y forma (fi. 44).

4. El Ministerio Público representado por la Procuradora Doce en lo Judicial al momento de rendir su concepto nos remite a la decisión judicial proferida el 16 de mayo de 1997 dentro del expediente 39.649 por este Despacho. ( fi. 66).

S.La Sala para decidir encuentra que las pretensiones no están llamadas a prosperar por la razón de que el acto

la decisión judicial proferida el 16 de mayo de 1997 dentro del expediente 39.649 por este Despacho. ( fi. 66). S.La Sala para decidir encuentra que las pretensiones no están llamadas a prosperar por la razón de que el acto impugnado se dictó con base en las facultades que asisten al Director General de la Policía para llamar a calificar servicios a sus agentes no con base en la facultad que también asiste al Director de producir el retiro, pero dentro de la circunstancia del art. 11 del Decreto 574 de 1995. En efecto, el señor CORDOBA GONZALEZ JESUS MARIA laboró al servicio de la Policía Nacional por el lapso aproximado de 18 años; así lo manifiesta el dem andante y no lo controvierte ni desvirtúa la entidad demandada, valga decir, no es punto de controversia. Observa la Sala que la normatividad lego - ulo" ' y 29 del Decreto 262 de 1994 modificados por los artículos 6 y 7 i.)ecro 574 de 1995 señalanEXPEDIENTE No. 39.516 6 las causales taxativas de retiro de los agentes de la Policía Nacional y las condiciones en que pueden ser retirados del servicio y así consagran los referidos artículos " ARTICULO 6. El articulo 27 del Decreto 262 de 1994 quedará así: " ARTICULO 27.- Causales de retiro. El retiro del servicio activo de los agentes de la Policía Nacional, se clasifica según su forma y causales, así: u

1. Retiro temporal con pase a la reserva: el a Por solicitud propia el Ii. Por llamamiento a calificar servicio. « c. Por disminución de la capacidad sicofisica para la actividad policial;

y causales, así: u

1. Retiro temporal con pase a la reserva: el a Por solicitud propia el Ii. Por llamamiento a calificar servicio. « c. Por disminución de la capacidad sicofisica para la actividad policial; ci Por incapacidad profesional;

e. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días, sin causa justificada.

2. Retiro absoluto: " a. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidezb. nvalidez

b. Por haber cumplido la edad de sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres; " c. Por conducta deficiente; 01 d. Por destitución; e. Por suspensión solicitada por ]ajusticia Ordinaria, superior a ciento ochenta (180) días: sc £ Por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional; " g. Por muerte. « ARTICULO 7 El articulo 29 del Decreto 262 de 1994 quedará así: " ARTICULO 29.- Retiro por llamamiento a calificar servicio. Los agentes de la Policía Nacional solo podrán ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo las excepciones consagradas en presente Decreto". (Subraya la sala). No es de recibo por la Sala el argumento de que el Decreto 574 suspendió "taxativamente" el art. 27 pretranscrito, imponiéndole en todo caso para ejercer la facultad discrecional de retiro, obtener la recomendación del Comité de Oficiales. Esta es una facultad general que le ha otorgado la ley alEXPEDIENTE No. 39.516 7

para ejercer la facultad discrecional de retiro, obtener la recomendación del Comité de Oficiales. Esta es una facultad general que le ha otorgado la ley alEXPEDIENTE No. 39.516 7 Director, ratificada en el artículo 70 del Decreto 574 de 1995 - art. 29 D. 262/94-, el cual estaba plenamente vigente y fue con base en éste que se dicté el acto dem andado. Podía entonces el Director General de la Policía Nacional retirar del servicio al agente una vez cumpliera los 15 años de servicio, sin necesidad de que previamente se hubiera establecido otra circunstancia particular, tal como la aptitud y lealtad que reclama el accionante, o el Concepto del Comité. La ley es clara al respecto porque allí se cuenta término de tiempo de servicios sin tener en cuenta otra circunstancia. Tampoco le asiste razón cuando manifiesta que se dictó el acto con violación de lo dispuesto en el art. 11 del Decreto 574, porque 01 éste -se reiterano fue la norma fundamento del acto-. Y por tanto esta citada antitécuicamente la norma como materia del cargo. Tangencialmente debe señalar el Tribunal, - y lo hace así porque no es la situación dadaque la Corte Constitucional en la Sentencia C525 de 1995, sostuvo en sus apartes pertinentes 2.2 DiBerecionalidad y arbitrariedad • Esta Corporación ya ha advertido cómo en casos especiales, como es el de los establecimientos penitenciarios y carcelarios y otros análogos, la discrecionalidad para la remoción de subalternos por parte de la respectiva autoridad, no significa arbitrariedad sino que es un instrumento normal, y por lo demás necesario, para el

carcelarios y otros análogos, la discrecionalidad para la remoción de subalternos por parte de la respectiva autoridad, no significa arbitrariedad sino que es un instrumento normal, y por lo demás necesario, para el correcto funcionamiento de tales instituciones.. En efecto la Corte, al declarar exequible el artículo 65 del Decreto Ley 407 de. 1994, que consagra la facultad rcional del director del INPEC para remover a miemb os rsonal bajo su dependencia, señaló en la Sentencia 108 • En este caso la discrecionalidad Dirección general de la. Policía e razones del servicio, y requiere en del Decreto 573 de 1995, del aval Evaluación de Oficiales Superiores, del Decreto 574 de 1995, del aval Evaluación de Oficiales Subalternos. 1 ernoyde la i ¡cada en las ,~a.,3t 1. artículo 12 ev el Comité de e 1• artículo 11 7j( 1 Comité de M.P. Dr. Viadimiro Naranjo Mesa.EXPEDIENTE No. 39.516 8 • Estos comités tienen a su cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación -el primerode oficiales o suboficiales, o de agentes, el segundo. En dichos comités se examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia, así como del "Grupo anticorrupción que opera en la Policía Nacional; hecho este examen, el respectivo comité procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la institución. De

informes de inteligencia o contrainteligencia, así como del "Grupo anticorrupción que opera en la Policía Nacional; hecho este examen, el respectivo comité procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la institución. De todo ello se levanta un acta, y en caso de decidirse la remoción se le notifica al implicado. No se trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha por un Comité establecido legalmente para el efecto (Arte. 50 y 52 del Decreto 041 de 1994), y motivada en las razones del servicio. a Se trata entonces de una diecrecionalidad basada en la razonabilidad, sobre lo cual ya esta Corporación ha sentado Jurisprudencia; en efecto, sobre la razonahilidad ha explicado que ella "hace relación a un juicios raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se Justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad. La racionalidad, en cambio, expresa el ejercicio de la razón como regla y medida de los actos humanos. Es simplemente producto de la esencia racional del ser humano. - 3. L.s razones del servicio • En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias par el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El Comité Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámet :, los oficiales,

de las condiciones necesarias par el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El Comité Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámet :, los oficiales, suboficiales y agentes están cumplieno e rectamente con su deber, si están en condiciones psíqui as, físicas y morales para prestar el servicio y en actií 1 prra afrontar todas las situaciones que en razón de su a ivi 1 de salvaguarda del orden se presenten. u En el caso concreto deila Policía Nac:ion en el cual los valores de la disciplina, la moralidad la eficiencia adquierén características relievantef, onsid rando la naturaleza de la misión a ella encomf la, el 'istrumento de la discrecionalidad en cabeza de e Ti85 en lo que toca al mantenimiento o remoción d r sor¡,-, subalterno -tanto de oficiales y suboficiales cc agi'tes-, cobra especial importancia. Más si se .er en cuenta la imposibilidad de que toda su activ' id no e ierpo esté totalmente reglada, ya que el acto 1 no iene ri espacio indeterminado de proyección ant )r cor' ngencias impredecibles, que la norma jurídica o ziza i.pificar por imposibilidad material y, br codo, que una institución de esta naturaleza ex¡ ,e , en as de su correcto funcionamiento, se permitan r dimieos ágiles que se adecúen a los casos concretos . ..pecíficos.EXPEDIENTE No. 39.516 9 • Ahora bien, el Decreto 573 de 1995, por el cual se

correcto funcionamiento, se permitan r dimieos ágiles que se adecúen a los casos concretos . ..pecíficos.EXPEDIENTE No. 39.516 9 • Ahora bien, el Decreto 573 de 1995, por el cual se modificó parcialmente el Decreto 41 de 1994 sobre normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, fue dictado por el presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias conferidas en el numeral 4o. del artículo 7o. de la Ley 180 del 13 de enero de 1995, previo concepto de la comisión especial integrada por el Congreso Nacional, por designación de las mesas directivas de ambas cámaras. • Se tiene pues que la norma objeto de la demanda, el artículo 12 del Decreto 573 de 1995 fue dictada en uso de precisas facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso Nacional por el presidente de la República, quien, por mandato expreso de la Constitución tiene entre sus atribuciones la de dirigir la fuerza pública (Art. 189 numeral 3o.), disponer de ella como comandante supremo de las Fuerzas Armadas de la República (Id..) y conservar en todo el territorio el orden público (Art. 189 numeral 40.). Ea claro pues, que el presidente de la República disponía deplenas e plenas facultades constitucionales para dictar la norma .sub ex8.rníne, no sólo por cuanto le fueron conferidas expresamente por el Congreso Nacional (Art. 150 numeral 10) sino en razón del carácter que constitucionalmente ostenta como supremo director de la Fuerza Pública, que, como se sabe Incluye a la Policía Nacional, responsable de la

expresamente por el Congreso Nacional (Art. 150 numeral 10) sino en razón del carácter que constitucionalmente ostenta como supremo director de la Fuerza Pública, que, como se sabe Incluye a la Policía Nacional, responsable de la conservación del orden en todo el territorio nacional... (Sentencia C525 de 1995. Corte Constitucional, Magistrado Ponente Doctor

VLADIMIRO NARANJO MESA).

De la Expedición irregular.- En el caso presente T tor busca en las normas 27 y 29-611 y 70 del D. 574/95, requisitos dif, erei ; de os planteados por el legislador, lo que no es admisible.' Ha sido sostenida la doctrina y la jurisprud cia tphcando claras normas legales, en el criterio de que se incurre en e dicóii rregular de un acto, cuando la ley habiendo previsto para la expei i d u acto administrativo ciertas formalidades y requisitos, estos no se cu 'i p parte de la autoridad administrativa que lo expide.a EXPEDIENTE No. 39.516 lo En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: NEGAR las pretensiones de la demanda

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

Discutido y aprobado en sesión de la fecha según Acta No. 3 1JOSE HERNEY VI ORIA LOZANO WILLIAM G O GIRALDO Magistrado agistrado III (114 c& o ,Ti

HERNANDEZ DE ALBA.RRAC1N

Magistrada