TA CUN - 95-39541-(10-10-1997)

IRO DEL SERVICIO - Inasistencia sin causa ju st i Z i c ada'

CO LO M $ A

RLtoría

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINA14RCA 42/ OCÍ, 19 7

SECCION SEGUNDA SUBSECCION A '

¿e Cundinamarca Magistrada Ponente Dra. MARGARITA HERNÁNDEZ DE ALBARRACIN Santafé de Bogotá, D.C. diez (10) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997).

EXPEDIENTE : No. 9539.541

DEMANDANTE : LAURENTINO CASTRO PINILLA

DEMANDADA : NMINDEFENSAPOLINAL

CONTROVERSIA: RETIRO POR INASISTENCIA LAURENTINO CASTRO PINILLA, debidamente representado por apoderaao, demanda a la Nación - Ministerio de DefensaPolicía Nacional, en uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a efecto de que se hagan las siguientes declaraciones:

1. ANTECEDENTES DE LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES: "PRIMERA.- Que e NULA en lo que respecta al actor la Resolución No. 011230 de fecha 19 de Júlio de 1995, publicada en la Orden Administrativa de

Personal de la Dirección General de la Policía Nacional No. 1-139 de fecha 2607-95, proferida por el Director General de la Policía Nacional y su Secretario Privado por la cual se retira del servicio activo de la Policía Nacional al DRAGONEANTE LAURENTINO CASTRO PINILLA...EXPEDIENTE No. 39541 2 lo "SEGUNDA.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de Restablecimiento del Derecho, se ordene al Gobierno NacionalDRAGONEANTE LAURENTINO CASTRO PINILLA...EXPEDIENTE No. 39541 2 lo "SEGUNDA.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de Restablecimiento del Derecho, se ordene al Gobierno NacionalMinisterio de Defensa Nacional - Policía Nacional a reintegrar al servicio activo de la Policía Nacional a mi mandante con efectividad a la fecha de su separación o retiro al cargo que venía desempeñando, u a otra de superior categoría por ser empleado escalafonado o en su defecto decretar el reconocimiento y pago de una UNSION POR INVALIDEZ, con cargo al presupuesto de la Policía Nacional, en favor del actor, equivalente a la totalidad del sueldo básico con sus reajustes anuales, más los sobresueldos y primas computables que en todo tiempo devengue un Cabo Segundo de la Policía Nacional, en actividad, por todo el tiempo que subsista la incapacidad. Esta pensión se causará a partir de la fecha del retiro del beneficiario del cargo de DRAGONEANTE de la Policía Nacional. La correspondiente indemnización por invalidez, en la cuantía que reconoce la Policía en todos los casos de invalidez total. "TERCERA.- Igualmente que como consecuencia de lo anterior se condene a la Nación Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional a reconocer y a pagar al actor o a quien sus derechos represente todos los salarios o sueldos, primas, bonificaciones, prestaciones legales, reglamentarias y estatutarias, y reajustes salariales pertinentes, vacaciones y demás emolumentos y derechos laborales dejados de percibir inherentes a su calidad policial, que le correspondía desde la fecha de su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado al cargo que le corresponda por antigüedad dentro del escalafón de

laborales dejados de percibir inherentes a su calidad policial, que le correspondía desde la fecha de su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado al cargo que le corresponda por antigüedad dentro del escalafón de Agentes Profesionales de la Policía Nacional o pensionándolo por invalidez e indemnización, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren dertado con posterioridad a su separación del servicio activo; así mismo a reintegrar al señor DRAGONEANTE retirado de la Policía Nacional LAURENT1NO CASTRO PINILLA, todas las sumas que demuestre haber pagado por concepto de servicios médicos, odontológicos, de laboratorio, hospitalarios, asistencia jurídica etc.

CUARTA.- : Que Para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales, antigüedad en el cargo y tiempo de servicio, se considere que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados a la Nación - Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional por el actor. "QUINTA.- Ordenar a la Entidad demandada que sobre las sumas que resulte condenada a pagar aplique los ajustes de valor de que habla el Artículo 178 del Código Contencioso Administrativo de acuerdo al indice de precios al consumidor o al por mayor.EXPEIENTE No. 39541 "$EXTA.- Ordenar a la Entidad demandada que de cumplimiento del fallo en el tiempo estipulado en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. "SEPTIMA.- Condenar a la Entidad demandada a que si no da cumplimiento al fallo o sentencia dentro del plazo estipulado dentro del Artículo 176 del Código Contencioso Administrativo reconozca y pague las sumas que por concepto de intereses comerciales y moratorios se estipulen en favor de mi

al fallo o sentencia dentro del plazo estipulado dentro del Artículo 176 del Código Contencioso Administrativo reconozca y pague las sumas que por concepto de intereses comerciales y moratorios se estipulen en favor de mi mandante según lo dispone el Artículo 177 del Código Contencioso Administrativo", (folio 21). 1. 2. hECHOS Fundamenta las anteriore pretensiones, en los hechos que a continuación se resumen: PRIMERO.- El señor LAURNT1NO CASTRO P1NILLA, se vinculó, previo el cumplimiento de los Estatutos de Carrera de Agentes hace más de 5 años, y fue retirado el 19 de julio de 1995; cuando se encontraba en tratamiento y 'control médico en Medicina. Laboral y Hospital Central de la Policía Nacionat; por dejar de asistir al servicio por más de cinco días sin causa justificada. SEGUNDO.- En el primer año de servicio sufrió embolia cerebral que le causó pérdida del movimiento de todo el lado izquierdo del cuerpo, lo que le produce alteraciones y olvidos en sus facultades mentales. TERCERO.- Se declaró que no asistió al servicio por más de 5 días, "sin causa justificada". CUARTO.- El desajuste cerebral que padece el demandante le incapacita para laborar no solo en la Policía sino en cualquier otra actividad. QUINTO.- La Dirección General de la Policía retiró del servicio al demandante por dejar de asistir al servicio por más de cinco días sin causa justificada mediante la Resolución No. 011230 del 19 de julio de 1995.EXPEDIENTE No. 39541 4 SEXTO.- No se tuvo en cuenta que existía causa justificada que era su enfermedad.

SEPTIMO.-

mediante la Resolución No. 011230 del 19 de julio de 1995.EXPEDIENTE No. 39541 4 SEXTO.- No se tuvo en cuenta que existía causa justificada que era su enfermedad. SEPTIMO.- OCTAVO.- La Nación Ministerio debe restablecerlo o pensionario. NOVENO.- El demandante tenía 90 días de vacaciones pendientes las cuales no le fueron reconocidas. DECIMO.- Al momento de retiro prestaba sus servicio en la Policía Metropolitana de Bogotá. ONCE.- El demandante confirió poder para el ejercicio de la presente acción. (folio 23). ¿it 1.3. NORMAS VIOLADAS Se estima que con la actuación administrativa acusada, se violaron los arts, 2, 23, 25, 29, 42, 47, 53, 83, 90, 216, 218 y 220 de la Constitución Nacional; los arts 26 y 27 del Decreto 262 de 1994; los Arts. 5 y 6 num 1 lit. c del Decreto 574/1995; arts. 2, 3, 5, 27, 29 y 35 del Decreto. 94/1989; Arts. 3, 6, 7, 31, 329 40,44 y 84 del C.C.A.; Art. 14 del Decreto 2304; Decreto 94/1989 y art. 31 del Decreto 262de 1994. (folio 25). 1.4. COMPETENCIA Y CUANTIA Es competente este Tribunal para conocer de la presente acción en primera instancia, teniendo en cuenta la naturaleza de los actos demandado, el último lugar de prestación del servicio y la cuantía de las pretensiones que al momento

1.4. COMPETENCIA Y CUANTIA Es competente este Tribunal para conocer de la presente acción en primera instancia, teniendo en cuenta la naturaleza de los actos demandado, el último lugar de prestación del servicio y la cuantía de las pretensiones que al momento de presentación de la demanda ascendían a la suma de $2.000.000,00, visto el salario mensual del demandante que era de $500.000,00. (folio 45). .1iEXPEJNENTE No. 39541 5

2. ANTECEDENTES DEL PROCESO 2.1. CONTESTACION DE LA DEMANDA Fue contestada por la entidad demanda en memorial que obra a folios 68 y siguientes.

10 2.2. ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes hicieron lo correspondiente, reiterando sus peticiones, oposiciones y fundamentos respectivos. (folios 129 y 177). El Ministerio Público considera que deben despacharse desfavorablemente las pretensiones de la demanda. (folio 172). 2.3. ACTUACION PROCESAL La demanda fue presentada el 16 de noviembre de 1995 (fi. 47); se admitió el 15 de diciembre de 1995 (fi. 49); se decretaron pruebas por auto del 10 de mayo de 1996 (fol 73); se dio traslado a las partes y al Ministerio Público mediante auto del 1° de noviembre de 1996 (fi. 122). Rituada la instancia en el presente proceso y no encontrándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Corporación a hacer las siguientesEXPEDIENTE No. 39541 6 3.CONSIDERACIONES DE LA SALA 3. 1.- Se demanda a la Nación - Ministerio de

no encontrándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Corporación a hacer las siguientesEXPEDIENTE No. 39541 6 3.CONSIDERACIONES DE LA SALA 3. 1.- Se demanda a la Nación - Ministerio de Defensa Policía Nacional -,:-a efecto de que se declare la nulidad de la Resolución 11230 del 19 de Julio de 1995 en cuanto retiró del servicio activo de la Policía Nacional al actor por haber dejado de asistir al servicio por más de cinco días sin causa justificada, basado en los Decretos 262 de 1995 y 574 de 1995. Solicita como medidas de restablecimiento, el reintegro y pago de los haberes dejados de percibir durante el tiempo que dure su separación del servicio, así . como el pago de los intereses y reajustes de ley; todo esto unido a la ." e-declaratoria de no solución de continuidad en la prestación de sus servicios; o el decreto de una pensión por invalidez e indemnización. Los ajustes de condena de que habla el art. 178 del Código de la materia. 3.2. LOS CARGOS.- Eleva el demandante contra el acto administrativo acusado los cargos de Violación Constitucional (arts. 2, 23, 25, 29, 42, 47, 53, 83, 90, 216, 218 y 220) destacando los derechos a la igualdad, al Trabajo, al Debido Proceso, a la salud; el articulado que consagra la Responsabilidad del Estado, Responsabilidad de losFuncionarios Públicos y la Carrera Policial. Violación al Decreto 1022 de 1992 Art OBLIGATORIEDAD DE LXS VACACIONES y al Código Sustantivode1

Estado, Responsabilidad de losFuncionarios Públicos y la Carrera Policial. Violación al Decreto 1022 de 1992 Art OBLIGATORIEDAD DE LXS VACACIONES y al Código Sustantivode1 Trabajo Arts 189 y 190 que consagran el derecho a la Compensación Acumulación respectivamente Expedición Irregular y Desviación de Poder. Todo ello fundamentado por el libelista en que "no es cierto que el demandante haya dejado de asistir por más de cinco días al servicio sin causa justificada. Por el contrario, dice, está demostrado que el DRAGONEANTE CASTRO está enfermo cerebralmente".EXPEDIENTE No. 39541 7 3. 3. La Sala en el Sub judice encuentra que la Resolución No. 011230 del 19 de julio de 1995 "Por la cual se retira un personal de Agentes del servicio activo de la Policía Nacional", fue dictada por el director General de la Policía Nacional, con fundamento en las facultades que le confieró el artículo 26 del Decreto 262 de 1994 modificado por el art. 5°. Del Decreto 574 de 1995 que a la letra dicen: "Artículo 5.- RETIRO. Es la situación en que por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional, los agentes cesan en la obligación de prestar servicios, salvo en los casos de llamamiento especial al servicio o movilización". "ArtIculo 6.- CAUSALES DE RETIRO. El retiro del servicio activo de los agentes se produce por las siguientes causales:

1. Retiro temporal con pase a la reserva.

a. Por solicitud propia; e. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. 11 (... )".

de los agentes se produce por las siguientes causales:

1. Retiro temporal con pase a la reserva.

a. Por solicitud propia; e. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. 11 (... )". "ARTICULO 9.- RETIRO POR INASISTENCIA AL SERVICIO POR MAS DE CINCO (5) DIAS SIN CAUSA JUSTIFICADA, Los agentes de la Policía Nacional, serán retirados en cualquier tiempo del servicio activo, por inasistencia al servicio, por más de cinco (5) días consecutivos sin causa justificada, o cuando acumulen igual tiempo en un lapso de treinta (30) días calendario, sin perjuicio de la acción penal correspondiente". En el caso del actor se hizo con base en el literal e) de los artículos 6° y 9° del Decreto 574 de 1995, esto es por INASISTENCIA AL SERVICIO POR MAS

DE CINCO (5) DIAS SIN CAUSA JUSTIFICADA.

La disposición extraordinaria transcrita le otorgó la facultad reglada al señor Director General de la Policía Nacional, para retirar del servicio activo a Agentes del ente, EN CUALQUIER TIEMPO DEL SERVICIOCONDICIONANDOLO A LA INASISTENCIA INJUSTIFICADA, POR ELTERMINO SEÑALADO. 'Sostiene el demandante que él sí puso en conocimiento de sus superiores el estado en que se encontraba, a través del Agente BURGOS FORERO JOSE DEL CARMEN, la que no fue tenida en cuenta. Al respecto y por haberlo solicitado el demandante se oyó en diligencia de testimonio al Agente JOSE BURGOS, de donde se extrae lo siguiente: Que fueron compañeros de trabajo, pertenecientes a la Décima Estación, en la

Al respecto y por haberlo solicitado el demandante se oyó en diligencia de testimonio al Agente JOSE BURGOS, de donde se extrae lo siguiente: Que fueron compañeros de trabajo, pertenecientes a la Décima Estación, en la Sección de Vigilancia en el CA! de Villa luz. Que efectivamente cuando el Agente Burgos se encontraba de servicio, el demandante "hacía llamadas telefónicas para informar al Comandante del CA! el motivo por el cual no podía asistir al servicio, manifestando que se encontraba enfermo"; que él transmitía el mensaje al señor Comandante del CM, para que nombraran otro relevo; que las llamadas las hacía "siempre que yo me encontraba de servicio y nos tocaba el mismo turno de vigilancia" con periodos de quince días. (folio 81). Del testimonio se puede concluir que el demandante CASTRO PINILLA, faltaba al servicio cada vez que tenla turno compartido con el testimoniante; y que se excusaba telefónicamente aduciendo enfermedad. .11 Lo que no fue establecido ante la entidad nominadora, pues ésta se refiere a ausencia injustificada; excusa telefónica que de haber existido, precisa el Tribunal, no es el mecanismo idóneo demostrativo de una enfermedad, causal señalada ahora por el memorialista, como razon de su inasistencia. El teléfono es un medio de comunicación y aviso, pero la legalización formal y material de lo avisado o comunicado telefónicamente era, en este caso, el documento médico que acreditara su imposibilidad de asistir al servicio durante pl lapso comprendido entre los días 5y 12 de junio de 1995. Si bien el Tribunal aceptó la solicitud del demandante y decretó la pericia médico legal que constatara su estado de salud, ella no pudo remontarse, sin

lapso comprendido entre los días 5y 12 de junio de 1995. Si bien el Tribunal aceptó la solicitud del demandante y decretó la pericia médico legal que constatara su estado de salud, ella no pudo remontarse, sin lugar a equivocaciones, sobre cual era el estado de salud del señor CASTRO PINILLA en los días 5 a 12 de junio de 1995, que justificaran su ausencia al servicio. Además, la justificación de la inasistencia debió darla ante la autoridad administrativa en su momento oportuno, y ésta no obra en el expediente.EXPEDIENTE No. 39541 9 M . No demostró, no probó el demandante la" CAUSA JUSTIFICADA" que tanto pondera, para su inasistencia al servicio por más de cinco días. La entidad encontró que el señor LAURENTINO CASTRO PINILLA faltó al servicio por el tiempo comprendido ,entre el 05-06-95 hasta el 12-06-95; nada hizo el demandante,' al menos no'aparece prueba de que haya intentando demostrar ante la entidad la causa justificada que ahora alega y pretende hacer valer ante esta jurisdicción. De lo hasta ahora reseñado puede concluir la Sala, que obró el Director General de la Policía Nacional ante un hecho indiscutido de ausencia de un Agente, dentro del marco legal. Ante la ausencia injustificada, se debían aplicar las normas ya dichas, lo cual excluye la violación a los Decreto 262 y 574 de 1995 Constitucionales. Del Cargo de Violación Normativa Prestacional Decreto 102211992 {Vacaciones}. Por principio general ésta prestación social se disfruta o se percibe su equivalente en compensación, conforme a lo que establece cada régimen del empleado público.

Constitucionales. Del Cargo de Violación Normativa Prestacional Decreto 102211992 {Vacaciones}. Por principio general ésta prestación social se disfruta o se percibe su equivalente en compensación, conforme a lo que establece cada régimen del empleado público. Cuando un empleado público o trabajador oficial, queda retirado del servicio sin haber hecho uso de vacaciones causadas, tiene derecho al pago de ellas en dinero. Luego, si bien es obligatorio el reconocerlas, no significa que una decisión de retiro se suspenda mientras ellas se disfrutan, pues se puede disponer su pago; y el actor no desconoce que su pago se hizo efectivo. Y por otro lado el acto administrativo no contempla nada sobre la prestación vacacional. Del cargo de violación del Código Sustantivo del Trabajo. Precisa observar la Sala que en muchas ocasiones ya se ha sostenido que dicho Estatuto no es susceptible de violentar por la administraciónEXPEDIENTE No. 39541 10 en sus relaciones laborales con los administrados, las cuales son de derecho público. Y como lo dice el art. 3o del C. S. T. , el presente Código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares. De la Desviación de Poder.- No encontró la Sala al revisar la actuación que existiera cualquier tipo de prueba que estableciera la mas leve relación entre el acto de retiro y la enfermedad del demandante, o entre el acto de retiro y una conducta perceptible por la institución, y susceptible de ser falta, que condujera a pensar que se pretendió deshacerse del actor a través del acto de retiro. La causa del retiro fue la inasistencia injustificada y su finalidad en estos casos

perceptible por la institución, y susceptible de ser falta, que condujera a pensar que se pretendió deshacerse del actor a través del acto de retiro. La causa del retiro fue la inasistencia injustificada y su finalidad en estos casos es la protección del buen servicio; la que no se logró desvirtuar. El acto en sí guarda la presunción legal, la que corresponde desvirtuar a quien lo ataca. Art. 177 del C. P. C. Con este raciocinio, tampoco puede aceptarse que se haya vulnerado el DEBIDO PROCESO, o se haya dado una EXPEDICION IRREGULAR, menos aíin, cuando los argumentos de libelista guardan errónea concepció14e lo que pudiera configurar la violáción al debido proceso o la expedición irregular. No dice el libelista cual el procedimiento que en su concepto se debía seguir y no se surtió, su ímico fundamento consiste en asegurar que no es cierto que el demandante haya dejado de asistir por más de cinco días sin causa justificada, porque él estaba enfermo. No se configuraría aún si estuviese probada su aseveración, cualquiera de las causales de anulación aquí alegadas. -10 En lo que refiere a la pretensión del demandante consistente en que "en su defecto decretar el reconocimiento y pago de una PENSION POR INVALIDEZ", habrá de desecharse por el Tribunal teniendo en cuenta que respecto de tal petición no se ha agotado la vía gubernativa; valga decir, no se ha dado oportunidad a la administración de pronunciarse al respecto. No se está usando el procedimiento correspondiente cual es el de agotar el

cuenta que respecto de tal petición no se ha agotado la vía gubernativa; valga decir, no se ha dado oportunidad a la administración de pronunciarse al respecto. No se está usando el procedimiento correspondiente cual es el de agotar el trámite administrativo -vía gubernativade la solicitud pensional, y soloposteriormente en caso de serle adversa la decisión administrativa acudir ante esta jurisdicción. No prosperan los cargos endilgados al acto acusado, y en consecuencia habrá de negarse las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subseccjón A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: NEGAR las pretensiones de la demanda. NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha según Acta No. 341.- le GIRALDO GIRALDO JOSE HERNpI6iu ALOZANO agistrado agistrado ¡II. 1 ¿1/9 ¿ta' b1 1

ARI A HERNM4DEZ DE ALBARRACIN

Magistrada