TA CUN - 95-39763-(01-08-1997)

PSION CIA - Incompatibi1ilad con indzaci6fl or supreSi6fl del cargo (E) 1 aiItJNICACION DE DESVINCULCI - IrnpugnaCi6n

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Trbi SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A". 2 7 Ocr. ay

Santafé de Bogotá D.C., Primero (1) de Agosto de Mil Novecientos Noventa y Siete (1997).

REFERENCIAS

Magistrado Ponente Expediente Actor Demandada

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

95-39763

ANA BERTILDA TORRES B.

MINTRANSPORTE Agotado el trámite del asunto, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia, no sin antes recordar, de manera sucinta, los aspectos fundamentales que se ventilaron en el curso del proceso.

1. DEMANDA La señora ANA BERTILDA TORRES BUITRAGO, por intermedio de apoderada legalmente constituida y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en escrito presentado el día 6 de diciembre de 1.995, visible a folios 40 a 49, solicita que esta Corporación, mediante sentencia, resuelva sobre

las siguientes: 1.1. DECLARACIONES Y CONDENAS PRINCIPALES "A. Que es nulo el acto administrativo contenido en la comunicación R.P. 026354 del 9 de agosto de 1995, expedido por el Ministerio de Transporte, por intermedio del señor Subdirector de Recursos Humanos, por medio del cual se negó el reintegro al cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO

comunicación R.P. 026354 del 9 de agosto de 1995, expedido por el Ministerio de Transporte, por intermedio del señor Subdirector de Recursos Humanos, por medio del cual se negó el reintegro al cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO CODIGO 30-10 GRADO 10, de la Dirección de Licitaciones y Contratos y del cual fue desvinculada, la Doctora ANA BERTILDA TORRES BUITRAGO, por resolución número 19994 del 26 de octubre de 1993.

B. Que se declare que no habido solución de continuidad en el ejercicio del cargo de la Doctora ANA BERTILDA TORRES BUITRAGO, CODIGO 30-10 GRADO 10, de la Dirección de Licitaciones y Contratos. ti EPUBLtCA DE C0L0MI9-. ) 'tonaPROCESO No. 95-39763 2

C. Que se ordene a la NACION-MINISTERIO DE TRANSPORTE, el REINTEGRO de la DOCTORA ANA BERTILDA TORRES BUITRAGO, al cargo de Profesional Especializado código 3010 grado 10 de la Dirección de Licitaciones y Contratos y/o a un cargo de igual o superior categoría y salario.

D. Que como consecuencia de la Nulidad solicitada, LA NACION - MINISTERIO DE TRANSPORTE, deberá cancelar a la doctora ANA BERTILDA TORRES BUITRAGO, el valor de todos los salarios dejados de percibir desde su desvinculación y hasta al momento en que se efectúe su reintegro.

E. El valor de todos los salarios demandados deberán reajustarse teniendo en cuenta la desvalorización monetaria sufrida por el peso colombiano desde la fecha de su exigibilidad y hasta cuando se cancelen efectivamente.

E. El valor de todos los salarios demandados deberán reajustarse teniendo en cuenta la desvalorización monetaria sufrida por el peso colombiano desde la fecha de su exigibilidad y hasta cuando se cancelen efectivamente.

F. Que la NACION - MINISTERIO DE TRANSPORTE, deberá dar cumplimiento a la sentencia respectiva dentro del término establecido en el artículo 176 del C.C.A." 1.1.1. DECLARACIONES Y CONDENAS SUBSIDIARIAS "G. Con todo respeto subsidiariamente, solicito al Señor Magistrado sustanciador, que en el evento de NO CONDENAR A LA NACION MINISTERIO DE TRANSPORTE, con las pretensiones principales, como consecuencia de la nulidad solicitada; LA NACION MINISTERIO DE TRANSPORTE, deberá cancelar a la doctora ANA BERTILDA TORRES BUITRAGO, el valor de la indemnización prevista en el artículo 148 del decreto 2171 del 30 de diciembre de 1992 y el artículo 10. Páragrafo único del decreto 1223 28 de junio de

1993 (sic).

H. El valor de la indemnización demandada, deberá reajustarse teniendo en cuenta la desvalorización monetaria sufrida por el peso colombiano desde la fecha de su exigibilidad y hasta cuando se cancele efectivamente. (Indexación). 1.2. HECHOS Y OMISIONES Los hechos en que se funda la demanda se exponen así:

1. La doctora ANA BERTILDA TORRES BUITRAGO, se vinculó al MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTE, mediante resolución No. 6460 del 14 de julio de 1982, fue incorporada como Profesional Universitraio 3020 Grado 06, de

al MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTE, mediante resolución No. 6460 del 14 de julio de 1982, fue incorporada como Profesional Universitraio 3020 Grado 06, de la Sección de Cobranzas y Ejecuciones Fiscales, División Legal y de Cobranzas de la Subdirección de Valorización Dirección de Carreteras.PROCESO No. 95-39763 3

2. La doctora ANA BERTILDA TORRES BUITRAGO, fue

inscrita, en la carrera administrativa, según resolución número 2438 del 23 de mayo de 1988 como PROFESIONAL

ESPECIALIZADO CODIGO 3010 GRADO 09.

3. La Dirección de relaciones Industriales, la posesionó como PROFESIONAL ESPECIALIZADO CODIGO 3010 GRADO 10 según Acta No. 0156 de¡ 28 de enero de 1991.

4. En razón a que mi poderdante había ejercido en el cargo de maestra de primaria, con base en las leyes 114 de 1913, 37/33 - 42/33 4 de 1966 y sus decretos complementarios Nos. 2285/55 - 224/72 - 081/76, solicitó la pensión gracia ante la Caja Nacional de Previsión Social, la cual le fue concedida por resolución 45518 del 20 de diciembre de 1993.

5. Por el decreto 2171 del 30 de diciembre de 1992, el

Gobierno Nacional reestructuró el MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTE, como MINISTERIO DE TRANSPORTE, y se suprimieron funcionarios y reestructuraron entidades de la rama ejecutiva del orden nacional entre ella la Dirección de Licitaciones y Contratos.

PUBLICAS Y TRANSPORTE, como MINISTERIO DE TRANSPORTE, y se suprimieron funcionarios y reestructuraron entidades de la rama ejecutiva del orden nacional entre ella la Dirección de Licitaciones y Contratos. En el artículo 148 de¡ mencionado decreto 2171 de 1992, se establecieron indemnizaciones para empleados públicos escalafonados en carrera administrativa, como es el caso de mi representada, a quién se le ha negado el reintegro Y/O el reconocimiento y pago de la indemnización.

6. Que por resolución No. 14994 del 26 de octubre de 1993, se retiró a la doctora ANA BERTILDA TORRES BUITRAGO, del servicio del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, ene 1 cual se desempeñaba como PROFESIONAL ESPECIALIZADO CODIGO 3010 GRADO 10 de la Dirección de Licitaciones y Contratos con efectividad a partir de¡ 10. De noviembre de 1993.

7. Que en razón al tiempo de servicio trabajado como docente, y al tiempo trabajado con el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, mi mandante inmediatamente fue desvinculada, solicitó la pensión de jubilación ante la Caja Nacional de Previsión, la cual le fue negada por resolución 006248 de fecha del 14 de julio de 1994.

8. Al ser negada la pensión de jubilación, la Doctora ANA BERTILDA TORRES BUITRAGO, interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales le fueron negados con las resoluciones Nos. 001308 de¡ 13 de febrero de 1995 y 002936 del 18 de septiembre de 1995.

BERTILDA TORRES BUITRAGO, interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales le fueron negados con las resoluciones Nos. 001308 de¡ 13 de febrero de 1995 y 002936 del 18 de septiembre de 1995. 10. (sic) Que en razón que no le fue concedida la pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión Social, a la doctora ANA BERTILDA TORRES BUITRAGO, con comunicación del 23 de agosto de 1994 solicitó el reintegro enPROCESO No. 95-39763 4 razón de estar en carrera administrativa, atendiendo a lo preceptuado en el artículo 11. del decreto 1223 del 28 de junio de 1993, Y/O el pago de la indemnización establecida en los artículos 148 del decreto 2171 de 1992 y artículo 100. del decreto 1223 de junio de 1993.

11. Que el Ministerio de Transporte, a través del Director de Recursos Humanos JAIR OSPINA PACHECO, profirió el acto administrativo R.P. No. 026354 del 9 de agosto de 1995, por el cual se niega el reintegro Y/O la indemnización a que por ley tiene derecho la actora, argumentando que no se le concede el reintegro ni la indemnización por ser incompatible con 1 pensión, artículo 152 del decreto 2171 de 1992; a lo cual no es cierto ya que el decreto 1223 de 1993, en su artículo 100 parágrafo único

dice "PARA OBTENER EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE

LA INDEMNIZACION A QUE HACE REFERENCIA EL

PRESENTE DECRETO, SE ESTABLECE COMO CONDICION

dice "PARA OBTENER EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE

LA INDEMNIZACION A QUE HACE REFERENCIA EL

PRESENTE DECRETO, SE ESTABLECE COMO CONDICION

QUE EL EMPLEADO NO TENGA CAUSADO EL DERECHO A PENSION DE JUBILACION, VEJEZ O INVALIDEZ", mi poderdante no es beneficiaria de ninguna de las pensiones allí establecidas sólo se le reconoció una pensión de gracia equivalente a un salario mínimo que no está contemplada en las incompatibilidades del artículo 152 del decreto 2171 de 1992.

12. El salario devengado por la doctora ANA BERTILDA

TORRES BUITRAGO, era de TRESCIENTOS SESENTA Y

SIETE MIL OCHENTA Y SIETE PESOS ($367.087.00) M/CTE.

13. El acto administrativo acusado, se expidió con infracción de la norma en que debía fundarse en forma irregular y con la desviación de las atribuciones propias del funcionario público. 1.3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera la actora que con la expedición del acto administrativo impugnado se violaron los siguientes artículos: 1, 2, 25 y 53 de la Constitución Nacional; 152 y 148 del decreto 2171 de diciembre 30 de 1992; 1, 3 y 6 del decreto 1223 de 28 de junio de 1993; 1 y 21 del Código Sustantivo de Trabajo; 2 de la ley 153 de 1887; 26, 27, 28, 31, 32, 1618 a 1624 del Código Civil y la ley 57 de 1887.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La parte demandada dio contestación a la demanda con escrito

1624 del Código Civil y la ley 57 de 1887.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La parte demandada dio contestación a la demanda con escrito visible a folios 117 a 123.PROCESO No. 95-39763 5

3. ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes, dentro del término legal, presentaron alegatos de conclusión mediante escritos visibles a folios 239 a 241 (parte actora) y 243 a 245 (parte demandada).

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Durante el traslado para efectos del alegato de conclusión, el Ministerio Público rindió concepto considerando improcedentes las pretensiones de la demanda por ineptitud sustantiva (folios 246 y 247).

5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 5.1. EXCEPCIONES La parte demandada, en la contestación de la demanda, propone las excepciones de LEGALIDAD DEL ACTO ACUSADO,

CADUCIDAD DE LA ACCION, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION,

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION DE REINTEGRAR.

En cuanto a la excepción de caducidad de la acción la Sala considera que no tiene vocación de prosperidad por que, como se observa en el expediente, el acto acusado es de fecha agosto 9 de 1995 (folios 2 y 3) y la demanda fue presentada, ante la secretaría de esta Corporación, el día 6 de diciembre (folio 49 vto), tiempo este que no supera el indicado en el artículo 136 del C.C.A. Respecto a las demás excepciones la Sala estima que estas tienen que ver directamente con el fondo del asunto, por lo mismo se resolverán al definirse la controversia.

artículo 136 del C.C.A. Respecto a las demás excepciones la Sala estima que estas tienen que ver directamente con el fondo del asunto, por lo mismo se resolverán al definirse la controversia. Recapitulando, la actora impetra la anulación de la comunicación R.P. 026354, del 9 de agosto de 1995, por medio de la cual se resuelve una petición de reintegro, o en su defecto el pago de una indemnización.PROCESO No. 95-39763 6 A título de restablecimiento del derecho solicita que esta Corporación ordene su reintegro al empleo antedicho, o a otro de igual o superior categoría y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha de su retiro del servicio hasta aquella en que se produzca su efectiva reincorporación al mismo. Pide, además se declare que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la relación laboral que la ataba a la entidad. Como pretensiones subsidiarias, en caso de no prosperar las principales, pide que se le cancele el valor de la indemnización prevista en el artículo 148 del decreto 2171 de 1992. 5.2. CARGO CONTRA EL ACTO ACUSADO VIOLACION DIRECTA DE LA LEY. La parte actora fundamenta este cargo diciendo "...el artículo 152 del citado decreto, establece la incompatibilidad con las pensiones y las indemnizaciones para los empleados públicos y trabajadores oficiales y la NACION-MINISTERIO DE TRANSPORTE, hizo una interpretación errónea de este artículo y negó el derecho adquirido de mi poderdante, según el acto administrativo acusado mediante el cual se manifiesta: Que no se le reconoce indemnización por

DE TRANSPORTE, hizo una interpretación errónea de este artículo y negó el derecho adquirido de mi poderdante, según el acto administrativo acusado mediante el cual se manifiesta: Que no se le reconoce indemnización por tener causado el derecho a una pensión gracia, lo cual no es cierto, porque la pensión gracia, no esta establecida en las incompatibilidades de los arts. 152 del decreto 2171 de 1992, y 100 del decreto 1223 de junio 28 de 1993..." La Sala, para resolver, hace las siguientes consideraciones: ) 'En desarrollo de las atribuciones que a! Gobierno Nacional confirió el artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional, el Presidente de la República expidió el Decreto No. 2171, del 30 de Diciembre de 1992, mediante el cual se reestructura el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la rama ejecutiva del orden nacional.)1PROCESO No. 95-39763 7 /Como consecuencia de lo anterior, el Ministro de Transporte expidió la resolución No 14994, de octubre 26 de 1993, con la cual retira unos funcionarios entre los cuales se encontraba la actora)1(folios 6 a 14). Posteriormente, como respuesta a solicitud de la demandante presentada ante la entidad accionada, se le entrega el oficio No 026354, de agosto 9 de 1995 (folio 2), con el cual le niegan la indemnización que reclama y le informan que su desvinculación se hizo mediante la resolución antes citada. (En tal documento se precisa que según la resolución No 45518, del 20 de diciembre de 1993, se reconoció en favor de la demandante el

reclama y le informan que su desvinculación se hizo mediante la resolución antes citada. (En tal documento se precisa que según la resolución No 45518, del 20 de diciembre de 1993, se reconoció en favor de la demandante el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación gracia. /1 La pensión gracia, denominada así por la doctrina, está consagrada como una pensión de jubilación según el artículo 10 de la ley 114, de 1913, que dispone: "Los Maestros de Escuelas Primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley." Así mismo el artículo 152 del decreto 2171 de 1992 consagra la: ("Incompatibilidad con las Pensiones.- Los empleados públicos y trabajadores oficiales a quienes se les suprima el cargo como consecuencia de la supresión, fusión o reestructuración de una entidad y que en el momento de la supresión dei cargo o empleo tengan causado el derecho a una pensión, no se les podrá reconocer ni pagar las indemnizaciones o bonificaciones a que se refiere el presente decreto. Si en contravención a lo dispuesto en el inciso anterior, se paga una indemnización o bonificación y luego se reclama y obtiene una pensión, el monto cubierto por la indemnización o bonificación más intereses liquidados a la tasa de interés corriente bancario se descontará periódicamente de la pensión, en el menor número de mesadas legalmente posible." ./ (( Del contenido de estas disposiciones se deduce que'por el hecho de habérsele reconocido a la demandante la pensión vitalicia deFr

descontará periódicamente de la pensión, en el menor número de mesadas legalmente posible." ./ (( Del contenido de estas disposiciones se deduce que'por el hecho de habérsele reconocido a la demandante la pensión vitalicia deFr PROCESO No. 95-39763 8 jubilación gracia, y por estarla percibiendo, se excluye la posibilidad de que sea indemnizada, por haber sido retirada del servicio, por expresa prohibición, también, del artículo 128 de la Constitución PoiíticaR'cuando ordena: "ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provengan del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.. ." (Subraya la Sala). '-Del estudio que antecede se infiere que, como quiera que es evidente la incompatibilidad entré la pensión gracia de jubilación y la indemnización que busca la demandante, le asiste la razón a la entidad demandada, para negar la segunda, y por ello, se impone la negativa de las pretensiones subsidiarias.' De otro lado, y en lo relacionado con las pretensiones encaminadas a obtener el reintegro, se tiene que el oficio acusado No. RP26354, de agosto 9 de 1995, no es el que desvincula a la actora del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, y su anulación no conllevaría al restablecimiento del derecho, conforme a las pretensiones principales de la demanda; para tal efecto ha debido demandarse la resolución 14994, de octubre 26 de 1993, que es el acto de desvinculación.

restablecimiento del derecho, conforme a las pretensiones principales de la demanda; para tal efecto ha debido demandarse la resolución 14994, de octubre 26 de 1993, que es el acto de desvinculación. Lo anterior quiere decir que para tales efectos, el oficio no constituye un acto administrativo, pues no le define su situación jurídica en concreto, sino que se limita a informarle, de nuevo, la novedad que se presentó en la relación laboral que la ataba a la entidad, en el sentido de haber sido suprimido el cargo que desempeñaba. No siendo el oficio acusado un acto administrativo, respecto a las pretensiones principales de la demanda, esta Corporación, según las voces del artículo 85 del C.A. y demás normas concordantes, carece de objeto idóneo para un pronunciamiento de fondo.PROCESO No. 95-39763 g Así ha concluido el Honorable Consejo de Estado en eventos como el que nos ocupa, expresando que el fallo deber ser inhibitorio, por falta de jurisdicción. En efecto, en sentencia No. 485 del 21 de abril de 1989, dictada dentro del proceso No. 699, actor: JUAN BAUTISTA FLOREZ MORENO, con ponencia del Dr. ALVARO LECOMPTE LUNA, dijo: "Pues bien, al examinar detenidamente los textos de todos y cada uno de los escritos que han sido acusados de nulidad en este proceso, es decir, el memorando general No. 1257 de 14 de Mayo de 1984, el oficio 1006-2634 de 10 de diciembre de 1984 y el oficio No. 6003-2692 de los mismos mes y año no son más que notificaciones o reiteraciones de lo que dispuso el rector de la

de 1984, el oficio 1006-2634 de 10 de diciembre de 1984 y el oficio No. 6003-2692 de los mismos mes y año no son más que notificaciones o reiteraciones de lo que dispuso el rector de la Universidad a través de su resolución 1533. En otras palabras, que ellos per se, ni aislada ni conjuntamente, producen efectos jurídicos y no reflejan de modo directo e inmediato la voluntad de la administración, dado que, como lo expresan, recuerdan o reiteran el querer de ésta de separarlo del servicio, querer que se emitió por la nombrada resolución 1 533 de 1983, verdadero acto administrativo que no ha sido acusado de nulidad. El memorando general No. 1527, el Oficio 106-2634 y el oficio 603-2692 ostenta el carácter de realizadoras de la operatividad ejecutoria del acto, contenido, como se ve indicado, en la resolución 1533 de 1983, sino que son algo inductivo y contingente. O para decirlo en otra forma, son ellos - el memorando y los oficios - simples actos de mero trámite. Y de allí que no puedan ser objeto de acción contencioso administrativa de nulidad en si considerados. y si no son actos administrativos con plenos alcances; si no pueden ser objeto de la pretensión de las dos grandes clases de acción de nulidad prevista en la ley, mal pueden ser tenidos como equivocadamente lo hace el recurrente, como actos complejos que, obviamente, han de ser conjuntos de verdaderos actos administrativos. En estas circunstancias, no habiéndose demandado de nulidad acto administrativo alguno, la Sala habrá de revocar la sentencia del a

obviamente, han de ser conjuntos de verdaderos actos administrativos. En estas circunstancias, no habiéndose demandado de nulidad acto administrativo alguno, la Sala habrá de revocar la sentencia del a quo en cuanto declaró probada la excepción de caducidad respecto al memorando general que tuvo como acto definitivo, porque, como se ha anotado, en realidad no lo era, y en su habrá de declarar la inhibición de la jurisdicción por incompetencia, puesto que no se demandado acto administrativo alguno; igual cosa se hará en lo que atañe al punto dos de la parte resolutiva del proveído." En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.PROCESO No. 95-39763 FALLA PRIMERO.- Declárase inhibido respecto de las pretensiones principales de la demanda. SEGUNDO.- Niéganse las demás pretensiones. COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha mediante acta No.

WILLIAM GIRALDO GIRALDO JOSE HERNE5EDRIA LOZANO

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN