TA CUN - 95-D-10862-(15-10-1998)

Santa Fe de Bogotá, D.C., quince (15) de octubré 41e mil ñ,vesciento& noventa y ocho (1.998) ¿" 0.

Magistrada Ponente: DOCTORA MYRIAM GUERRE ESCOBAR

SINIESTRO-DeclaraCi6fl

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA..

SECCION TERCERA

REF: Proceso No. 95-D-10862

Actor: HERNAN DUARTE ESGUERRA Y OTRA Adelantado el trámite legal correspondiente, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado y surtida la audiencia de conciliación judicial sin que las partes hubieren llegado a acuerdo alguno, se procede a decidir sobre la demanda que, en ejercicio de la acción atinente a controversias contractuales, consagrada en el artículo 87 del C.C.A., instauró el Consorcio integrado por el señor Hernán Duarte Esguerra y la Sociedad La Vialidad Ltda., con la finalidad de obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. 1186 de 1.994 y 176 de 1.995, proferidas por el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, el restablecimiento del derecho que se afirma conculcado y la indemnización de los perjuicios que se dicen causados.

ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA 1.- El señor HERNAN DUARTE ESGUERRA y la Sociedad LA VIALIDAD LTDA., formulan ante esta Corporación y contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO "IDU" las siguientes pretensiones procesales: "PRIMERA: Que son nulas las Resoluciones No. 1186 de 1994 y 176

VIALIDAD LTDA., formulan ante esta Corporación y contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO "IDU" las siguientes pretensiones procesales: "PRIMERA: Que son nulas las Resoluciones No. 1186 de 1994 y 176 de 1995, expedidas por el Instituto de Desarrollo Urbano, en adelante (IDU) mediante las cuales se ordenó hacer efectiva la póliza de estabilidad del contrato 068 de 1989, celebrado entre el IDU y mis representados Hernán Duarte Esguerra y LA VIALIDAD LTDA. "SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca el derecho de mis representados declarando que ni ellos ni su garante están obligados a pagar cantidad alguna de dinero a título de garantía de estabilidad del contrato 068 de 1989 hasta tanto el juez competente así lo declare.Proceso No. 95-D-10862 2 "TERCERA: Que el IDU debe devolver, junto con intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley para obligaciones comerciales, los dineros que recaude forzadamente con fundamento en las Resoluciones 1186 de 1994 y 176 de 1995. "CUARTA: Que el IDU debe pagar las costas del proceso".

2.- Como hechos sustento de la demanda se aducen, en síntesis, los siguientes: a.- El IDU y el Consorcio integrado por los actores suscribieron el Contrato No.068 de 1.989, cuyo objeto era el diseño y construcción del puente curvo de la Calle 92 por Autopista Norte de la ciudad de Bogotá. b.- Según Acta No.6 de 30 de mayo de 1.990, el Consorcio entregó la obra pública, a satisfacción de la Entidad Contratante, pero ésta

puente curvo de la Calle 92 por Autopista Norte de la ciudad de Bogotá. b.- Según Acta No.6 de 30 de mayo de 1.990, el Consorcio entregó la obra pública, a satisfacción de la Entidad Contratante, pero ésta solamente canceló el valor de la misma dos años después, sin reconocimiento de intereses ni corrección monetaria, lo que dio lugar a un proceso que cursa en la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, radicado bajo el No.93-D-8486.

C.- En la Cláusula Décima Segunda del Contrato No.068 de 1.989, se estipuló la obligación para el Contratista de constituir garantía de estabilidad de la obra, en cuantía equivalente al 10% del valor del Contrato y con una vigencia de cuatro años contados a partir del Acta de Entrega y Recibo Final de la Obra. Como la obra fue entregada el 30 de mayo de 1.990, la garantía expiró el 30 de mayo de 1.994. d.- La garantía de estabilidad a que se ha hecho mención fue otorgada por la Sociedad Seguros Condor S.A., según Póliza No. 65192. e.- Por Resolución No. 1186 de 23 de diciembre de 1.994, notificada el 13 de enero de 1.995, el Contratante ordenó hacer efectiva la garantía de estabilidad del Contrato No.068 de 1.989 y por Resolución No. 176 de 21 de marzo de 1.995 desató el recurso de reposición interpuesto contra ella por el Contratista y su garante, confirmando la primera a excepción de la decisión de enviarla a la Cámara de Comercio. f.- Los actos administrativos impugnados han causado agravio

contra ella por el Contratista y su garante, confirmando la primera a excepción de la decisión de enviarla a la Cámara de Comercio. f.- Los actos administrativos impugnados han causado agravio injustificado y perjuicios a los actores, los que deben ser reparados por el demandado.

3.- Como normas violadas y concepto de su violación se afirman infringidos los artículos 61., 122, 113, 116, 228 a 248 y 29 de la Carta Política; 84 del Código Contencioso Administrativo; 40., ordinal 4., de la Ley 80 de 1.993.

a.- Los actos impugnados no mencionan la norma legal que los autoriza o fundamenta y, al contrario, la Resolución No. 176 invoca el artículo 40 de la Ley 80 de 1.993, el cual estipula que las Entidades EstatalesProceso No. 95-D-10862 3 "promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes", es decir ante el Juez competente, razón para que resulten conculcados el artículo 84 del C.C.A. por cuanto es irregular expedir un acto administrativo sin fundamento legal, los artículos 60. y 122 de la Constitución Nacional porque la Administración solamente puede proferir los actos para los cuales esté expresamente facultada por la Ley y, ni en la legislación anterior, ni en la actual, la Administración tiene el poder de convertirse en Juez para establecer y ponderar la responsabilidad derivada de estabilidad y calidad de obras. Además, a tenor del artículo 40., ordinal 40., de la Ley 80 de 1.993 la responsabilidad contractual derivada de la estabilidad y calidad de obras, debe deducirse por la Administración ante el Juez del contrato.

obras. Además, a tenor del artículo 40., ordinal 40., de la Ley 80 de 1.993 la responsabilidad contractual derivada de la estabilidad y calidad de obras, debe deducirse por la Administración ante el Juez del contrato. b.- A la Administración Pública, Rama Ejecutiva del Poder Público, no le están encomendadas funciones judiciales, salvo casos excepcionales. La función judicial compete a la Rama Judicial y establecer el defecto de una obra, su relación de causalidad con el ejecutor y su valor, son funciones típicamente judiciales y asumir, por aquélla, una conducta distinta implica desconocer los artículos 113, 116, 228 a 248 de la Carta Política. C.- Si la Administración decide exigir correctamente al contratista su obligación relacionada con la calidad y estabilidad de obras, lo debe hacer mediante una demanda presentada ante el Juez del contrato, quien iniciará el proceso, dentro del cual el demandado podrá ejercer su derecho de defensa. Al no hacerlo así, la Administración viola los derechos fundamentales del debido proceso y de la legítima defensa contemplados en el artículo 29 de la Constitución Nacional (fls.3 a 8 C.Principal). La Compañía Seguros El Condor S.A. vinculada como litis consorte de la parte actora, no hizo manifestación alguna.

B. LAIMPUGNACION La parte demandada, por conducto de apoderada debidamente constituida y reconocida como tal en el proceso (fls.39 y 40 C. Principal), procedió a contestar la demanda aceptando como ciertos algunos de los hechos en que ésta se funda, negando otros y ateniéndose a lo que resulte probado sobre los restantes; oponiéndose a la prosperidad de las

procedió a contestar la demanda aceptando como ciertos algunos de los hechos en que ésta se funda, negando otros y ateniéndose a lo que resulte probado sobre los restantes; oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones para lo cual aduce el ajuste de los actos acusados a la normatividad legal aplicable a ellos, tanto así que la Compañía Aseguradora asumió los costos de reparación de la respectiva obra pública; solicitando el decreto y práctica de pruebas; proponiendo las excepciones de inepta demanda por ausencia de enunciación de los hechos y de la causal que hace irregular el acto administrativo, de falta de legitimación en la causa por activa pues los actores no se encuentran habilitados para demandar ya que la Compañía de Seguros, garante del Contrato, salió al saneamiento de la obligación de que tratan los actos acusados y sería ésta en gracia de discusión quien podría rebatirlos, de falta de interés para obrar pues al estar el contratista obligado al saneamiento de fas deficiencias del contrato no le asiste razón para demandar (fls.24 a 29 C.Principal).Proceso No. 95-D-10862 4

C. LOS ALEGATOS DE CONCLUSION a.- La parte actora solicita acceder a sus pretensiones y para ello reitera las razones expuestas en el libelo de demanda y agrega nuevos argumentos a manera de concepto de violación que no fueron materia de planteamiento en éste(fls.83 a 85 C. Principal). b.- La parte demandada solicita negar las pretensiones de la demanda y para ello hace relación al material probatorio allegado al proceso, insistiendo en que la Compañía de Seguros asumió la reparación de la obra

b.- La parte demandada solicita negar las pretensiones de la demanda y para ello hace relación al material probatorio allegado al proceso, insistiendo en que la Compañía de Seguros asumió la reparación de la obra pública respecto de la cual se hizo efectiva la garantía de estabilidad (fls.86 a 91 C. Principal). EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Judicial no hizo uso del respectivo término. CONSIDERACIONES 1.- Analizará la Sala, en primer término, las excepciones oportunamente propuestas, así: a.- Si bien la demanda no contiene una enunciación de los hechos con la precisión que sería de desear, los relatados son suficientes para satisfacer el requisito legal. En cuanto a la indicación expresa de la causal de nulidad que se aduce, si bien ella tampoco se señala expresamente, los cargos enunciados permiten inferirla. No prospera la excepción de inepta demanda. b.- Cabe precisar que la ausencia de legitimación en la causa no conforma propiamente una excepción sino la ausencia de un presupuesto material. Los actos acusados conciernen tanto a los actores, en su calidad de Contratistas, como a la Compañía Aseguradora, garante respecto a la estabilidad de la obra pública materia del Contrato, situación que no sufre variación alguna por el hecho que la segunda haya asumido las consecuencias de las fallas presentadas en la obra y ello, con mayor razón, si se tiene en cuenta que, en tal evento, la Compañía Aseguradora se subroga en el respectivo derecho respecto de los Contratistas. No prospera el medio de defensa propuesto. C.- Del hecho que los actores estén obligados a responder por la

si se tiene en cuenta que, en tal evento, la Compañía Aseguradora se subroga en el respectivo derecho respecto de los Contratistas. No prospera el medio de defensa propuesto. C.- Del hecho que los actores estén obligados a responder por la estabilidad de la obra pública por ellos ejecutada, no puede deducirse su falta de interés para impugnar el acto administrativo que hizo efectiva la respectiva garantía. Por el contrario, son los Contratistas y la CompañíaProceso No. 95-0-10862 5 Aseguradora los llamados a cuestionar la legalidad del acto, en cuanto a través de éste se deduce a su cargo tal responsabilidad. No prospera la excepción. II.- Para acreditar tanto la legitimación en la causa como los supuestos fácticos de la demanda y de la defensa se allegaron, en debida forma, los siguientes medios de prueba: a.- Certificado de existencia y representación legal de la Sociedad Seguros Condor S.A., expedida por la Superintendencia Bancaria (fi. 22 C. Principal). b.- Certificado de existencia y representación legal de la Sociedad La Vialidad Ltda., expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (fis.1 a 4 C. No.2). b.- Resolución No. 1186 de 23 de diciembre de 1.994, proferida por el IDU, en la cual se decide hacer efectiva la garantía de estabilidad No.65192 de la Compañía de Seguros El Condor S.A., por la suma de $73'907.630.00, con fundamento en que la obra pública materia del Contrato No.068 de 1.989, suscrito entre el IDU y el Consorcio integrado por

No.65192 de la Compañía de Seguros El Condor S.A., por la suma de $73'907.630.00, con fundamento en que la obra pública materia del Contrato No.068 de 1.989, suscrito entre el IDU y el Consorcio integrado por Hernán Duarte Esguerra y la Sociedad la Vialidad Ltda, atinente a la construcción de la intersección de la Avenida Paseo de los Libertadores por Calle 92, la conexión de la paralela oriental con Calle 100 y la continuación de la Avenida Santa Bárbara hasta la Avenida 19, ha presentado una serie de desperfectos que han conllevado a varias reparaciones en sus estructuras; en que la Subdirección de Construcciones en Memorandos Nos. 411A-1.193 de 22 de diciembre y 411A1.234 de 26 de diciembre de 1.994, ha solicitado hacer efectiva la garantía de estabilidad del Contrato "ante la negativa del contratista para efectuar la totalidad de los trabajos de reparación del puente curvo de la calle 92 por Autopista Norte..." y por un valor de $73'907.630.00; en que los Items afectados y las características de los daños que presenta la obra, implican la ejecución de trabajos relativos a demolición placa maciza del tablero tramo 7, cargue y transporte material de demolición, concreto F c210 Kg/cm2 con acelerante para plaquetas y placa maciza del tablero, acero de refuerzo Tipo PDR-60, colocación conectores de plaquetas con tablero, trabajos que ascienden a la suma de $40'527.630, inspección, diagnóstico y conceptos sobre los problemas estructurales de la obra según estudio efectuado por la Universidad de los Andes por valor de

de plaquetas con tablero, trabajos que ascienden a la suma de $40'527.630, inspección, diagnóstico y conceptos sobre los problemas estructurales de la obra según estudio efectuado por la Universidad de los Andes por valor de $7380.000.00, recolección, análisis de la información, revisión del diseño del puente, conclusiones, recomendaciones y asesoría durante la construcción por valor de $19500.000.00, interventoría técnica y administrativa para la ejecución de los trabajos requeridos por valor de $8100.000.00, para un costo total de $73'907.630.00 (fis.5 a 10 C. No.2). c.- Escrito contentivo del recurso de reposición interpuesto por el señor Hernán Duarte Esguerra contra la Resolución No. 1186 de 23 de diciembre de 1.994 (fis.11 a 13 C. No.2). d.- Resolución No. 176 de 21 de marzo de 1.995, por la cual se resuelve el recurso interpuesto, confirmando el acto recurrido, a excepciónProceso No. 95-D-10862 6 de la decisión concerniente a la publicación del mismo en los términos del artículo 31 de la Ley 80 de 1.993 (fls.14 a 33 C. No.2). e.- Póliza de Seguros No. 65192 de la Compañía de Seguros El Condor S.A., que ampara la estabilidad de las obras materia del Contrato No. 068 de 8 de junio de 1.989, por un valor asegurado de $128'875.432.38 y una vigencia comprendida entre el 2 de octubre de 1.991 y el 2 de octubre de 1.995 (fl.34 C. No.2).

y una vigencia comprendida entre el 2 de octubre de 1.991 y el 2 de octubre de 1.995 (fl.34 C. No.2). f.- Oficios de 17 de julio de 1.990, 2 de agosto de 1.991, 4 de septiembre de 1.990, 31 de octubre de 1.990, 25 de noviembre de 1.991 dirigidos por el señor Hernán Duarte Esguerra al Director del IDU en los cuales solicita se cancelen los valores pendientes por ejecución de los Contratos 010 y 068 de 1.989, que ascienden a la suma de $493'324.575.11 y se autorice el endoso de 21 cuentas de cobro lo que hasta esas fechas no ha sido posible y respuesta a éstos (fls.42 a 55 C. No.2). g.- Resolución No.450 de 14 de agosto de 1.995 del IDU en la cual se ordena hacer efectiva la garantía de estabilidad, según Póliza No. 65192 de la Compañía Seguros El Condor S.A., en la suma de $14736.932.00, en consideración a que con fecha 8 de junio de 1.995 se suscribió un acuerdo entre el Consorcio Contratista y el IDU, en virtud del cual aquél se comprometió a reparar a su costa los defectos encontrados en el Puente Curvo de la Calle 92 con Autopista Norte; en que tales desperfectos y algunos otros que fueron encontrados fueron efectivamente reparados, quedando pendiente obra por ejecutar por valor de $14736.932.60 (fls.61 a 67 C.No.2). h.- Acta No. 6 de Terminación de Obra de 3 de julio de 1.990,

quedando pendiente obra por ejecutar por valor de $14736.932.60 (fls.61 a 67 C.No.2). h.- Acta No. 6 de Terminación de Obra de 3 de julio de 1.990, atinente al Contrato No.068 de 1.989, en la cual se deja constancia de terminación de éstas en su totalidad (fls.178 y 179 C.No.2). i.- Acta No.7 de Recibo Final de Obra y de Liquidación del Contrato NO.068 de 1.989 de 2 de octubre de 1.991 (fls.180 a 203 C.No.2). j.- Certificación de 18 de diciembre de 1.997 de la Compañía de Seguros El Candor S.A., en la que consta que ésta asumió gastos de reparación del Puente Curvo de la Calle 92, en cuantía de $85'492.188.00 (fl.272 C.No.2). III.- Apreciado el material probatoria allegado al proceso y haciendo un análisis objetivo y comparativo de tales medios de convicción para llegar a una conclusión dentro de lo razonable sobre los elementos de hecho de la demanda y de la defensa (artículo 187 C. de P.C.) encuentra la Sala acreditado que entre el IDU y el Consorcio Hernán Duarte EsguerraSociedad La Vialidad Ltda. se suscribió el Contrato de Obra Pública No. 068 de 1.989, cuyo objeto era la construcción de la intersección de la Avenida Paseo de los Libertadores por Calle 92, la conexión de la Paralela Oriental con Calle 100 y la continuación de la Avenida Santa Bárbara hasta la Avenida 19; que con fecha 3 de julio de 1.990 se suscribió por las partes del

Paseo de los Libertadores por Calle 92, la conexión de la Paralela Oriental con Calle 100 y la continuación de la Avenida Santa Bárbara hasta la Avenida 19; que con fecha 3 de julio de 1.990 se suscribió por las partes del Contrato el Acta de Terminación de Obra; que con fecha 2 de octubre de 1.991 se suscribió por las partes del Contrato el Acta de Recibo Final de Obra y de Liquidación del Contrato; que la Compañía de Seguros El Candor S.A. expidió la Póliza de Seguros No. 65192 que ampara la estabilidad de las obras materia del Contrato No. 068 de 1.989, por un valor deProceso No. 95-D-10862 7 $121875.432.38 y una vigencia comprendida entre el 2 de octubre de 1.991 y el 2 de octubre de 1.995; que por Resolución No. 1186 de 23 de diciembre de 1.994 la Entidad Contratante ordenó hacer efectiva la mencionada garantía por un valor de $73'907.630.00, según cálculo de los costos de los trabajos de reparación de los desperfectos presentados en las estructuras de la obra pública, decisión que fue confirmada por Resolución No. 176 de 21 de marzo de 1.995 al desatar el recurso de reposición interpuesto contra la primera; que con fecha 8 de junio de 1.995 se suscribió un acuerdo entre la Entidad Contratante y el Consorcio Contratista, en virtud del cual éste se comprometió a reparar los desperfectos presentados en la obra pública; que el Consorcio Contratista adelantó trabajos de reparación quedando pendiente de ejecutar tales trabajos en cuantía de $14736.932.00; que por

comprometió a reparar los desperfectos presentados en la obra pública; que el Consorcio Contratista adelantó trabajos de reparación quedando pendiente de ejecutar tales trabajos en cuantía de $14736.932.00; que por Resolución No. 450 de 14 de agosto de 1.995, expedida con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda, 20 de abril de 1.995, se ordenó hacer efectiva la garantía de estabilidad, según Póliza de Seguros No. 65192, por el valor antes mencionado. IV.- Los cargos que por ilegalidad de los actos acusados formula la parte actora giran en torno a la falta de competencia de la Administración Pública, concretamente de la Entidad Contratante, para hacer efectiva la garantía de estabilidad constituida por el Contratista ejecutor de una obra pública, competencia que en decir de aquélla radica en el Juez del Contrato. De conformidad con el artículo 68 del C.C.A. la Administración Pública, en el evento sub iudice la Entidad Contratante, detenta la prerrogativa de declaratoria unilateral de ocurrencia del siniestro respecto de un riesgo asegurado según Póliza de la cual es beneficiario, no estando, por tanto, sujeta a la previsión contenida en el artículo 1.075 del C. de Co. sobre aviso del siniestro para efectos de reconocimiento y pago del mismo, pues se halla facultada legalmente para declarar su ocurrencia mediante acto administrativo. Cabe agregar, en relación con los argumentos que la parte actora expresa en su alegato de conclusión, que tanto el Decreto-Ley No. 222 de 1.983, vigente para la época de celebración del Contrato, como la Ley 80 de

administrativo. Cabe agregar, en relación con los argumentos que la parte actora expresa en su alegato de conclusión, que tanto el Decreto-Ley No. 222 de 1.983, vigente para la época de celebración del Contrato, como la Ley 80 de 1.994, vigente para la fecha de expedición de los actos acusados, reiteran la competencia de la Administración Pública Contratante para declarar unilateralmente la ocurrencia del riesgo o siniestro ocurrido con relación a obligaciones contraídas por el Contratista y, en consecuencia, para hacer efectiva la Póliza de Seguros o la Garantía Bancaria, como se desprende con absoluta claridad de los artículos 63 del primero de los Estatutos mencionados y 18 del actual Estatuto de Contratación Nacional, los cuales al regular los efectos jurídicos de la declaratoria de caducidad de un contrato, erigen tal decisión, fundada en el incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del Contratista, en declaratoria del siniestro para los efectos de la efectividad de la respectiva Póliza de Seguros o Garantía Bancaria, lo que implica, sin que haya lugar a hesitación alguna, atribución de competencia a la Entidad Pública Contratante para proferir unilateralmente tal decisión. No habiéndose desvirtuado la presunción de legalidad de los actos acusados la pretensión de declaratoria de nulidad de éstos habrá de ser denegada.Proceso No. 95-D-10862 8 V.- Las pretensiones de restablecimiento del derecho e indemnizatorias son consecuenciales de la pretensión de declaratoria de nulidad de los actos acusados, razón para que al no estar llamada a prosperar ésta las primeras deban también ser denegadas.

indemnizatorias son consecuenciales de la pretensión de declaratoria de nulidad de los actos acusados, razón para que al no estar llamada a prosperar ésta las primeras deban también ser denegadas. VI.- Como la parte demandada compareció al proceso representada por distintas apoderadas laboralmente vinculadas como funcionarias públicas y como, de otra parte, no hubo práctica de pruebas a su cargo que le generara gastos procesales, no hay lugar a condenar en costas a la parte actora. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION TERCERA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- Decláranse no probadas las excepciones propuestas. SEGUNDO.- Niéganse las pretensiones de la demanda. TERCERO.- Abstiénese de condenar en costas a la parte actora. COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha. Acta No.

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Presidente

HECTOR ALVAREZ MELO MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Magistrado Magistrada

BENJAMIN HERRERA BARBOSA FABIOLA OROZCO DE NIÑO

Magistrado Magistrada