TA CUN - 95-D-11453-(06-08-1998)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA

CONTRATO DE CONCESION /AFECTACION DEL ESPACIO PUBLICO -Concepto previo.

Santafé de Bogotá, D.C. agosto seis (6) de mil novecientos noventa' y ocho (1998)

MAGISTRADO: BENJAMIN HERRERA BARBOSA Referencia : Contratos Expediente : No. 96-D12.688

Demandante: Personería de Santafé de Bogotá Demanda: Hernando Gutiérrez Puentes, actuando como Personero de Santafé de Bogotá, demandó al Secretario de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá, en calidad de Director del Fondo de Educación y Seguridad Vial 'Fondatt' y a María Isabel Noguera como representante de Figura Ltda, pidiendo "A.- Que se declare la nulidad absoluta del contrato No.084/94 celebrado entre el Fondo de ducación y Seguridad Vial de la

Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá D.C., Fondatt y la firma Figura Limitada el día 2 de agosto de 1994. "B.- Que a consecuencia de la declaratoria de nulidad a que se refiere el literal anterior, se ordene a la firma contratista que proceda a la inmediata restitución del espacio público ocupado en razón de la ejecución del antedicho contrato." (folios 1 y 2 cuad.1)2 Expediente No. 12.688 Como base de sus pretensiones afirmó: 1 El Fondo suscribió con Figura Ltda el contrato 84 de 1994, para la fabricación e instalación de 120 paraderos para los usuarios del

cuad.1)2 Expediente No. 12.688 Como base de sus pretensiones afirmó: 1 El Fondo suscribió con Figura Ltda el contrato 84 de 1994, para la fabricación e instalación de 120 paraderos para los usuarios del transporte público, su demarcación de piso, sus aditamentos, reemplazo, reparación, limpieza y mantenimiento general, 20 de los cuales deben ser instalados prioritaria mente en las carreras 7, 13 y 15 de la ciudad, por un valor de $24'000.000, suma que resulta de asignar a cada uno un precio de $200.000, que se costeará mediante la explotación publicitaria de cada paradero por parte del contratista, durante un plazo de cinco años, precisando que los primeros 20 deben ser instalados durante los primeros sesenta días contados a partir de la suscripción del contrato. Como razones para demandar alega

11. El Fondatt está entregando a un particular el espacio público de los corredores viales para que los explote económicamente.

20. El contrato celebrado es uno de concesión porque se está encomendando la construcción de bienes destinados al servicio y al uso público, así como las actividades necesarias para que éstos funcionen adecuadamente, con una inversión por cuenta y riesgo del concesionario, quien aspira a recuperar su inversión mediante la explotación publicitaria de cada uno de ellos, por un término de cinco años, a cuyo vencimiento los citados paraderos quedarán de propiedad del Distrito, previa suscripción del acta de recibo y entrega por parte del contratista.

30. El contrato se celebró con transgresión de la norma según la cual la afectación del espacio público, requiere concepto previo y favorable del

suscripción del acta de recibo y entrega por parte del contratista.

30. El contrato se celebró con transgresión de la norma según la cual la afectación del espacio público, requiere concepto previo y favorable del taller de espacio público del Departamento Administrativo de Planeación Distrital que lo es el inciso 3o. del artículo 82 del acuerdo 6 de 1990, Norma que es concordante con el artículo 18 del decreto distrital 324 de 29 de mayo de 1992.3

Expediente No. 12.688

40. El contrato mismo es transgresor de la norma según la cual la concesión requiere de una licitación pública cualquiera sea su cuantía.

La anterior demanda fue presentada ante esta Sección del Tribunal el día 30 de julio de 1996, admitida el 15 de agosto siguientes (folio 29 vuelto, 34 cuaderno 1) El Fondatt se notificó de la demanda el 28 de abril de 1997 (folio 36 cuad.1) Figura Ltda se notificó de la demanda el 15 de mayo de 1997 (folio 39 cuad.1) Contestación El Fondatt se opuso a las pretensiones, aceptó el hecho y arguyó: el programa de creación, construcción, instalación, mantenimiento y aseo de casetas paradero en los corredores viales de la ciudad es concorde con el plan de desarrollo económico y social del acuerdo 31 de 1992 y se ajusta a los planes del acuerdo 6 de 1990. Por ello, si bien se omitió la solicitud de concepto previo y favorable al taller, tal requisito es apenas formal, y no es violatorio con las normas que regulan la Planeación Distrital y el desarrollo de la ciudad, debiendo el juez tener en cuenta que los mecanismos procesales deben interpretarse

taller, tal requisito es apenas formal, y no es violatorio con las normas que regulan la Planeación Distrital y el desarrollo de la ciudad, debiendo el juez tener en cuenta que los mecanismos procesales deben interpretarse de manera que prevalezca el derecho fundamental. (folios 41 a 52 del cuaderno 1) Figura Ltda contestó la demanda se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos y en su defensa alegó:

1. El concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital es indispensable cuando se trata de aprovechar económicamente las zonas de parqueo de los sistemas de transporte especializado pero no en los demás casos.

2. En el presente caso no se trata de un contrato sino de un convenio en el que la administración resulta obligada, y por tanto no es4

Expediente No. 12.688 indispensable la licitación pública, pues, se repite, no hay cargas prestacionales a su cargo. (folio 53 a 59 del cuaderno 1.) El proceso se abrió a pruebas el 21 de julio de 1997 (folio 65 cuad.1) En auto de marzo 13 de 1998 se citó a los litigantes a conciliación realizándose el 4 de junio siguientes sin ningún acuerdo. (folio 75 cuad.1) En auto de junio 16 de 1998 se ordenó traslado para alegar de conclusión (folio 78 cuad.1) La Personería alegó en defensa de sus pretensiones:

10. Se pretende ocupar el espacio público con unos paraderos que obstaculizan la libre disposición de los transeúntes sin obtener el concepto previo y favorable del taller del espacio público del Departamento Administrativo de Planeación Distrital tal como lo ordena el inciso 30 deI

obstaculizan la libre disposición de los transeúntes sin obtener el concepto previo y favorable del taller del espacio público del Departamento Administrativo de Planeación Distrital tal como lo ordena el inciso 30 deI artículo 82 de acuerdo 6 de 1990, y el mandato 18 del decreto distrital 324 de 1992 que así lo desarrolla.

20. La administración desconoció abiertamente el imperio 24 de la ley 80, al omitir el procedimiento licitatorio, y en todo caso, al dejar de considerar la necesidad de someterse a la obtención previa de dos ofertas y la públicas de un aviso en la cartelera de la entidad con clara vista al público siendo que el contrato superaba el valor de cien salarios mínimos para la época en que se celebró.

31. La administración se llevó de la calle las normas 51 y 61 de la ley 9 de 1989 que determinan qué espacios son públicos y quién puede reglamentar su destino al privar a la comunidad de una zona de tránsito y de disfrute, para facilitar a un particular que lo goce y explote económicamente, quebrantando así el artículo 82 de la Constitución que impone a la autoridades velar por la protección del espacio público. (folios 139 a 177 del cuaderno 1) El Fondatt reclamó la desestimatoria de las pretensiones y alegó en su lugar que la norma que imponía la formalidad del concepto favorable y5

Expediente No. 12.688 previo del taller de espacio público del Departamento Administrativo de Planeación Distrital contenida en el acuerdo 6 de 1990 , no era necesaria en virtud a que las normas del artículo 103 del acuerdo 31 de 1992 preveían de manera general la construcción de esos paraderos.

Planeación Distrital contenida en el acuerdo 6 de 1990 , no era necesaria en virtud a que las normas del artículo 103 del acuerdo 31 de 1992 preveían de manera general la construcción de esos paraderos. De otro lado, alegó que la ley 80 suprimió toda autorización que no apareciera expresamente en ella. (folios 195 a 198 cuad.1) Al alegar de conclusión Figura Ltda defiende que:

10. La personería desconoció la existencia de estudios, diseños y proyectos para los paraderos.

20. El contrato cuya nulidad se demanda es la ampliación de uno anterior, vigente desde el año de 1990, donde se había pactado de igual manera, siendo los dos, ley para las partes, en su condición de costumbre entre ellas. Cuando se firmó el primer contrato no existía la norma que imponía el permiso previo, siendo el segundo un apéndice de aquél . Los diseños se aproximaban a los requeridos por el taller de espacio público.

30. Siendo que éste contrato no superaba la cuantía de sesenta salarios mínimos de la época no exigía la presentación previa de dos ofertas. 4°. No se trata de un contrato porque el pactado no genera obligaciones a cargo de la administración . (folios 79 a 91 cuad.1) HECHOS PROBADOS: lo. Esta acreditado dentro del proceso los hechos supuesto del litigio que de otro lado no tienen ninguna discusión entre las partes, que se limitan a discutir en materia de derecho.

Se estableció la existencia de la persona jurídica privada citada a juicio con certificados de la Cámara de Comercio que aparecen a folios 30 y 60 del cuaderno 1 y la representación de las personas jurídicas de derecho

Se estableció la existencia de la persona jurídica privada citada a juicio con certificados de la Cámara de Comercio que aparecen a folios 30 y 60 del cuaderno 1 y la representación de las personas jurídicas de derecho público con sus actas de posesión que aparecen a folios 2 y 37 del mismo cuaderno.6 Expediente No. 12.688

21. La celebración del contrato en los términos afirmados por las partes en litigio conforme se lee en documento que obra a folios 1 a 5 del cuaderno

2.

Y. La expedición del acuerdo 6 de 1990 que se aportó al proceso y que obra a folios 30 y ss. del cuaderno 2. 4°. La expedición del decreto distrital 324 de 1992 artículo 18, según el cual: "Artículo 18. Normas Transitorias. (...) "Para efectos de la contratación con particulares, para la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de cualquier elemento del espacio público (sic). El taller deberá emitir un concepto previo a nombre del Departamento Administrativo de Planeación Distrital (folio 27 cuad.2)

50. La expedición del acuerdo aprobatorio del plan de desarrollo 1993, 1995, (folios 320 y ss) Consideraciones Para resolver el presente caso vamos a responder ordenadamente los argumentos esgrimidos por las partes a lo largo de todo el proceso.

10. Lo primero que se esgrime por los demandados, dice del carácter de la relación que los liga con la entidad pública, sosteniendo que en el presente caso no se trata de un contrato sino de un convenio en el que la administración no resulta obligada, pues, se repite, no hay cargas prestacionales a su cargo. Corolario de ello concluye que no siendo

presente caso no se trata de un contrato sino de un convenio en el que la administración no resulta obligada, pues, se repite, no hay cargas prestacionales a su cargo. Corolario de ello concluye que no siendo contrato no hay lugar a licitación pública. Lo acordado por el Fondatt y Figura Ltda. es un negocio jurídico en tanto que, hay un acuerdo de voluntades destinado a producir efectos en el7 Expediente No. 12.688 mundo real. Este negocio jurídico crea obligaciones a cargo de las dos partes, a cargo del Distrito, la de permitir a Figura Ltda el acceso a parte del espacio público; y a cargo de ésta, a generar un mobiliario urbano. Pero con independencia del carácter conmutativo de las prestaciones, es menester notar que éste acuerdo tiene efectos patrimoniales, completando así los requisitos para ser contrato: Acuerdo de voluntades, con efectos jurídicos, de carácter patrimonial, que crea obligaciones. No le asiste así razón a quienes le dementan su condición contractual pues, confunden el aprovechamiento económico que el contratista obtiene de terceras personas, mediante la explotación del recurso de la publicidad con las obligaciones a cargo del ente público.

20. En segundo lugar, se dice que siendo contrato, el en realidad forma parte de otro celebrado anteriormente, que se extiende en el tiempo.

Es posible que en anterior oportunidad Figura Ltda y el Fondatt, en afirmación que no se encuentra demostrada, hubiesen celebrado un contrato con el mismo objeto, y con cargo prestacional idéntico para las dos partes, pero con una vigencia temporal diferente. Pero la lectura del texto del documento no permite interpretar que el acuerdo de voluntades cuya nulidad reclama la Personería sea nada mas

contrato con el mismo objeto, y con cargo prestacional idéntico para las dos partes, pero con una vigencia temporal diferente. Pero la lectura del texto del documento no permite interpretar que el acuerdo de voluntades cuya nulidad reclama la Personería sea nada mas que una extensión de aquel, y su lectura obliga a afirmar la autonomía del acuerdo contractual. Por ello no es posible decir, que el contrato demandado al ser parte integrante de uno anterior, convenido en vigencia de otras normas distritales, se somete por extensión a aquellas y no a las nuevas, en aplicación del postulado contenido en el artículo 38 de la ley 153 de 1887. Y menos puede decirse que éste acuerdo debe interpretarse, en consonancia con aquél por constituir los dos una costumbre interpartes capaz de modificar el texto objetivo del segundo para acomodarlo al texto M primero, que viene a ser no solo expresión auténtica de la voluntad de las partes, en su real intención, sino que además, en sentir del argumento8 Expediente No. 12.688 viene a tener la fuerza suficiente para imponerse a las normas imperativas.

Y. Es cierto como lo dice la Personería que lo celebrado fue una concesión porque se está encomendando la construcción de bienes destinados al servicio y al uso público, así como las actividades necesarias para que éstos funcionen adecuadamente, con una inversión por cuenta y riesgo del concesionario, quien aspira a recuperar su inversión mediante la explotación publicitaria de cada uno de ellos, por un término de cinco años, a cuyo vencimiento los citados paraderos quedarán de propiedad del distrito, previa suscripción del acta de recibo y entrega por parte del contratista.

inversión mediante la explotación publicitaria de cada uno de ellos, por un término de cinco años, a cuyo vencimiento los citados paraderos quedarán de propiedad del distrito, previa suscripción del acta de recibo y entrega por parte del contratista. 4o. 1 Es cierto como lo dice la Personería que el contrato se celebró con transgresión de la norma según la cual la afectación del espacio público, requiere concepto previo y favorable del taller de espacio público del departamento administrativo de planeación distrital que lo es el inciso tercero del artículo 82 del acuerdo 6 de 199Oiue dice: "Artículo 82. Administración, Mantenimiento y Aprovechamiento económico de las zonas viales. . . . El Distrito Especial de Bogotá podrá contratar el aprovechamiento económico de las zonas viales en los términos del inciso lo. del artículo 7o. de la ley 9a. de 1989, en lo que se refiere al aprovechamiento económico de las zonas de parqueo, de los sistemas de transporte especializado, etc contratos de que trata el inciso anterior requerirán concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de Planeación distrital en el sentido de que se ajustan los planes y programas adoptados conforme al presente Acuerdo, a las políticas de desarrollo urbano y a las reglamentaciones urbanísticas (". . . ") (folios 17 y 18 del cuad. 19 Expediente No. 12.688 4.1. "Sin que pueda decirse que dicha disposición fuera derogada implícitamente por la ley 80 de 1993, al suprimir todo trámite no previsto expresamente en ella, referente a materias contractuales porque el concepto a que estamos refiriéndonos, no tiene relación inmediata y

implícitamente por la ley 80 de 1993, al suprimir todo trámite no previsto expresamente en ella, referente a materias contractuales porque el concepto a que estamos refiriéndonos, no tiene relación inmediata y directa con los contratos sino con el uso del espacio público. Enfrentados de un lado el principio de economía en los procedimientos contractuales, y del otro, la necesidad de armonizar el uso del espacio público urbano, el juez debe solucionar esta tensión de tal manera que no afecte ninguno de los bienes jurídicos tutelados con las dos disposiciones en mención, dando primacía a ésta última, aunque se contenga en norma de carácter municipal, no solo por su especialidad, que de suyo ya permitiría exegéticamente darle prelación sino porque de esa manera no resulta sacrificado ninguno de los dos bienes: El de eficiencia y el de respeto del espacio público. . Una interpretación de esa naturaleza resulta armónica con el derecho al espacio público que resulta ser fundamental para la vida en común y para la vida individual, y no desconoce el rigor de la economía en los procedimientos contractuales. // / / 4.2. Tampoco cabe decir que el acuerdo 6 de 1990 , fue derogado por las normas del artículo 103 del acuerdo 31 de 1992, porque éste contiene un plan de desarrollo, que supone una programación del mobiliario urbano a construir durante el periodo de un alcalde, pero no refiere a normas como el acuerdo 6 que contiene básicas de desarrollo de la ciudad.)

50. Decir que el programa de creación, construcción, instalación, mantenimiento y aseo de casetas paradero en los corredores viales de la ciudad es concorde con el plan de desarrollo económico y social del

el acuerdo 6 que contiene básicas de desarrollo de la ciudad.)

50. Decir que el programa de creación, construcción, instalación, mantenimiento y aseo de casetas paradero en los corredores viales de la ciudad es concorde con el plan de desarrollo económico y social del acuerdo 31 de 1992 y se ajusta a los planes del acuerdo 6 de 1990, no supone de ninguna manera poder afirmar que por tanto no es indispensable lograr el concepto concreto del taller del departamento administrativo de Planeación, para la construcción de alguno o algunos de ellos.'o Expediente No. 12.688 5.1. El concepto previo y favorable del taller tiene como propósito controlar que un desarrollo específico de los paraderos sobre las vías, no riña con la arquitectura de la ciudad; es un control de carácter concreto y particular para cada caso, que no contradice los propósitos del plan de desarrollo o del plan general de la ciudad 5.2. Y menos puede afirmarse que se trate simplemente de un requisito de procedimiento que el juez debe desestimar frente al móvil, implícitamente afirmado, de comodidad de los paraderos contratados.,,<,/ Este argumento supone la bondad de las obras hechas por el concesionario Figura Ltda., afirmación que en concreto se halla huérfana de prueba, y que el juez no puede suponer.

Pero, aún bajo el supuesto que tales paraderos presten el servicio, que la contestación de la demanda dice que tienen, no por ello podrá omitirse el concepto del taller de arquitectura, pues, por tratarse de personas especializadas, encargadas de procurar la concordancia en el uso racional y artístico del espacio público, es de exigencia obligatoria obtenerlo, sin

concepto del taller de arquitectura, pues, por tratarse de personas especializadas, encargadas de procurar la concordancia en el uso racional y artístico del espacio público, es de exigencia obligatoria obtenerlo, sin que pueda reemplazarse por la simple observación del juez que en la materia no es conocedor. ,/; Por ello, no es de recibo decir que si bien se omitió la solicitud de concepto previo y favorable al taller, tal requisito es apenas formal (que no lo es), debiendo el juez tener en cuenta que los mecanismos procesales deben interpretarse de manera que prevalezca el derecho fundamental. E igual respuesta cabe para el argumento según el cual la Personería desconoció la existencia de estudios, diseños y proyectos para los paraderos, pues la normatividad distrital quiere que no sea cualquiera sino el concepto de una oficina especializada. O para la objeción según la cual ellos aproximaban a los requeridos por el taller de espacio público. 5.3. No es cierto que el concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital sea indispensable cuando se trata de aprovechar económicamente las zonas de parqueo de los sistemas de transporte especializado pero no en los demás casos, porque la norma citada arriba no soporta tal lectura.11 Expediente No. 12.688 En conclusión parcial cábele razón a la Personería en el primer cargo hecho contra el contrato, como transgresor de normas de orden público. •;

60. La demandante dice que la administración desconoció abiertamente el imperio 24 de la ley 80, al omitir el procedimiento licitatorio, y en todo caso, al dejar de considerar la necesidad de someterse a la obtención previa de dos ofertas y la publicación de un aviso en la cartelera de la

imperio 24 de la ley 80, al omitir el procedimiento licitatorio, y en todo caso, al dejar de considerar la necesidad de someterse a la obtención previa de dos ofertas y la publicación de un aviso en la cartelera de la entidad con clara vista al público siendo que el contrato superaba el valor de cien salarios mínimos para la época en que se celebró. Replicando el demandado que siendo que éste contrato no superaba la cuantía de sesenta salarios mínimos de la época no exigía la presentación previa de dos ofertas. La primera parte del argumento del actor dice de la necesidad de la licitación pública frente al contrato de concesión; mientras que la segunda, en concordancia parcial con el dicho del demandado, limita la licitación a los casos en que la imponga la cuantía del contrato. Difieren en esta última parte los dos porque la Personería considera que tratándose de una contratación directa, se requería la licitación previa de ofertas, mientras que el contratista defiende su inoperancia La concesión no tiene régimen especial y por tanto sigue las reglas generales sobre cuantías. Para evitarla, era indispensable probar que no se requería. Sin embargo en el examen de éste cargo, se omite decretar prueba de oficio, porque la prosperidad del primero hace inoficioso estudiarle mas, esto para averiguar su pertinencia.

70. Al alegar de conclusión la Personería agregó un nuevo fundamento de la nulidad absoluta del contrato consistente en la administración se llevó

de la calle las normas 51 y 6a de la ley 9 de 1989 que determinan qué espacios son públicos y quién puede reglamentar su destino al privar a la comunidad de una zona de tránsito y de disfrute, para facilitar a une

de la calle las normas 51 y 6a de la ley 9 de 1989 que determinan qué espacios son públicos y quién puede reglamentar su destino al privar a la comunidad de una zona de tránsito y de disfrute, para facilitar a une 12 Expediente No. 12.688 particular que lo goce y explote económicamente, quebrantando así el artículo 82 de la constitución que impone a la autoridades velar por la protección del espacio público. Si bien es cierto, que tal cargo no se hizo en la demanda hay lugar a estudiarlo porque se trata de un punto de derecho, materia sobre la cual el juez tiene competencia panorámica cuando se trata del examen de un cargo de nulidad contra un contrato Es cierto que la Alcaldía no es la competente para reglamentar el destino y aprovechamiento de los espacios públicos, pues atendida la particular condición de los mismos la ley inmemorialmente ha querido que sea un órgano de extracción popular el que lo haga. Sin embargo debe hacerse notar que la Alcaldía sin variar el destino de los bienes, tiene funciones de policía que le señalan competencia para reglamentar su uso. Cuando la administración reglamenta el uso de los bienes y permite su explotación comercial no está cambiando su destino razón por la cual el cargo no amerita. La ubicación de paraderos en las vías públicas y su reglamentación, mas que cambio de destino puede catalogarse como reglamentación, de uso campo sobre el cual el alcalde sí tiene autoridad. En virtud de lo expuesto, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Sala de Decisión Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:13

En virtud de lo expuesto, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Sala de Decisión Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:13

Expediente No. 12.688 lo. Declárase la nulidad del contrato No.084/94 celebrado el 2 de agosto de 1994, entre el Fondo de Educación y Seguridad Vial de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá D.C. 'Fondatt' y la firma Figura Limitada.

COPIESE NOTIFIQUESE COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

(Aprobado en sesión de la fecha. Acta No. )

BENJAMIN HERRERA BARBOSA

Magistrado

HECTOR ALVAREZ MELO MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Magistrado Magistrada

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ FABIOLA OROZCO DE NIÑO

Magistrada Magistrada