TA CUN - 9537713-(03-05-1996)

FACULTAD DISCRECIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUN BECC ION SEGUNDA - Ç; 01% Nq<J>ro

SUBSECCION N5N

-11 Santafó de Bogot D.C., mayo tras (03) de mil novecientos noventa y seim (1996).

Magistrada Ponente: Dra. MARTHA BETANCUR RUIZ FI E 9 B 1 N ¡AS

Expediente: Nro. 95-37713

Actor MARGARITA PERDONO DE

ORTIZ

Demandado: NACION -. MINISTERIO DE

EDUCACION NACIONAL.

Controversia: Insubsistncia.

Naturaleza: Actos Nacionalma MARGARITA PERDONO DE ORTIZ, identificada con la cédula de ciudadanía Nro. 26.661 S27 de Santa Marta

(Magdalena) mediante apoderado judicial presentó demanda el pasado 15 de marzo de 1995, contra LA NACIONMINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL en acción de restablecimiento del Derecho, dando lugar al proceso que en esta providencia se decide.

ANTECEDENTES PRETENSIONES: La parte actora en el libelo introductorio solicita las siguientes peticiones (folios 7 del expediente):Çxo.di.nt. Nro. 95-37713 "1.- Es nula la Resolución 8441 de noviembre 18 de 1994 expedida por el Ministerio de Educación Nacional, mediante la cual declara insubsistente mi nombramiento en ese Ministerio en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales 6035-98 en la planta global de esa entidad. 2..- Como consecuencia, y en calidad de restablecimiento del

insubsistente mi nombramiento en ese Ministerio en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales 6035-98 en la planta global de esa entidad. 2..- Como consecuencia, y en calidad de restablecimiento del derecha, condenar a la entidad qw

demandada a reintegrar a la demandante al empleo que ocupaba en ella, o a otro de igual, similar o superior categoría y sueldo, en la misma entidad y ciudad. 3.- Condenar a la demandada a pagar en favor de la demandante los sueldos, quinquenios, primas, bonificaciones, subsidios, auxilios, vacaciones, prestaciones, y todos los demás derechos dejados de percibir, desde el momento del retiro hasta cuando efectivamente se reintegrada a su empleo. 4..- Para todos los efectos legales prestacionales se considera que no ha existido solución de continuidad en la prestación de las servicios de la demandante para con la demandada. 5.- La suma liquida de la condena devengará los intereses que para el efecto seFala el Código Contencioso Administrativo.". 2o.- H E C H 0 9 Los HECHOS en que se fundamenta la presente demanda son los contenidos en el libelo demandatorio agxo.di.nt. Nro. 95-7713 folios 7 del expediente y son los siguientes "1.- Mediante el acto acusado, sin expresar los motivos, la demandante fue retirada del servicio por declaración de insubsistencia de su nombramiento. 2.- La demandante se hallaba realmente escalafonada en carrera por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, hoy de la Función Pública.

demandante fue retirada del servicio por declaración de insubsistencia de su nombramiento. 2.- La demandante se hallaba realmente escalafonada en carrera por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, hoy de la Función Pública. 3.- Durante el tiempo de permanencia en el servicio el demandante., y con posterioridad a su inscripción en el escalafón de carrera, la demandante había sido ascendido (sic) y/o nombrado provisionalmente para ser ascendido, de manera irregular por parte de la Administración do Personal del Ministerio de Educación, con el maligno propósito de excluirla de la Carrera. En efecto, la administración del Ministerio de Educación violó en esa forma lo dispuesto por el art. 4 de la ley 61/1987. 4.- Estando escalafonada en carrera administrativa, la demandante no podía ser discrecionalmente retirada del servicio sino mediante las causas y procedimientos indicados en la Ley, mediante acto motivado. 5.- De acuerdo con el artículo 9 de la Ley 27 de 1992, la demandante no tuvo una calificación no satisfactoria de servicios, y por lo tanto, al estar escalafonada en carrera no podía ser declarado insubsistente su nombramiento. 11 NwxoeØiente Nro. 75-377J.3 4 6.- Para la declaración de insubsistencia del nombramiento de la demandante no se presentó ninguno de los eventos contemplados en el artículo 7 de la Ley 27 de 1992, por lo tanto la entidad demandada no podía retirarla ser servicio en la forma como lo hizo..".

insubsistencia del nombramiento de la demandante no se presentó ninguno de los eventos contemplados en el artículo 7 de la Ley 27 de 1992, por lo tanto la entidad demandada no podía retirarla ser servicio en la forma como lo hizo..". 30.- DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Las disposiciones violadas y el concepto de violación, se encuentran resePadas a folios 7 a 9 del expediente, que en resumen son: Constitución Nacional, articulas 1, 13, 25 y 125; Ley 27 de 19929 arta. 1, 29 49 7 y 9; Ley 61 de 1987, art. 4. 4o.- P R O C E S O a Admitida la demanda (folio 15), se notificó del auto admisorio de la demanda al Ministerio de Educación Nacional, mediante la Jefatura de la Oficina Jurídica, quien confirió poder para la representación de la entidad demandada en este proceso (folio 21) conforme a la delegación otorgada para el efecto (fls. 22/23)..go.di.nte Nro. 95-37713 5 Fue contestada la demanda por el apoderado Judicial de la demandada en el término procesal oportuno oponiéndose a la peticiones de la misma, solicitando y pruebas (folio 18 a 20). Se decretaron las pruebas (folias 41/42), y setuvieron como tales durante el período probatorio las solicitadas y allegadas por el demandante, practicndose las testimoniales decretadas. Se corrió trasladQ a las partes (folio 71). Latuvieron como tales durante el período probatorio las solicitadas y allegadas por el demandante, practicndose las testimoniales decretadas. Se corrió trasladQ a las partes (folio 71). La parte demandada alegó de conclusión (folio 72) ,y la parte actora no descorrió traslado. Por su parte el Agente del Ministerio Público, no hizo pronunciamiento alguno con respecto a este asunto. Tramitada la instancia sin que exista CaLISaI alguna de nulidad, se procede a decidir previas las siguientes: ÇONS 1 D E R A C IONESi lo.-) En el caso sub-examine el acto acusado lo constituye la Resolución Nro. 8441 del 18 de noviembre de 19949 proferida por el Ministro de Educación Nacional,gxoedient. Nro. 95-7713 6 mediante el cual declaró Insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 6035 Grado 00 de la Planta Globalizada de dicha Entidad; para que una vez declarada la nulidad del acta antes mencionado, se le restablezca en su derecho ordenando el reintegro y paga de salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro, en las términos del libelo demandatorio. 2o.—) El apoderado de la parte actora para soportar sus pedimentos razonó la infracción de la constitución y la violación normativa# en las siguientes términos • .Mediante el acto acusado, sin expresar lo motivos, la demandante fue retirada del servicio por declaración de Insubsistencia de su

constitución y la violación normativa# en las siguientes términos • .Mediante el acto acusado, sin expresar lo motivos, la demandante fue retirada del servicio por declaración de Insubsistencia de su nombramiento. La demandante se hallaba realmente escalafonada en carrera por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, hoy de la Función Pública. Estando escalafonada en carrera administrativa, la demandante no podía ser discrecionalmente retirada del servicio sino mediante las causas y procedimientos indicados en la Ley mediante acto motivado. De acuerdo con el artículo 9 de la Ley 27 de 1992, la demandante no tuvo una calificación no satisfactoria de servicios, por lo tanto, al estar escalafonada en carrera no podía ser declarada insubsistente su nombramiento. Para declaración de Insubsistencia del nombramiento de la demandante no se presentó ninguno de los eventos contemplados en elartículo 7 de lo tanto la podía retirarla forma como lo la Ley 27 de 19920 por entidad demandada no del servicio en la hizo. Durante la permanencia en el servicio el (sic) demandante, posteriormente a suExo.divrte Nro. 95-37713 7 inscripción en el escalafón, había sido ascendido y/o nombrado provisionalmente para ser ascendido, de manera irregular por parte de la administración, con el maligno propósito de excluirlo de la Carrera. En efecto, la Administración violó en esa forma lo dispuesto por el art. 4 de la Ley 61/87:.... (lo transcribe,

de manera irregular por parte de la administración, con el maligno propósito de excluirlo de la Carrera. En efecto, la Administración violó en esa forma lo dispuesto por el art. 4 de la Ley 61/87:.... (lo transcribe, junto con apartes de jurisprudencia de la Corte Constitucional). øt ....Por tales razones la entidad demandada no tenía motivos valederos para desconocer los derechos reclamados por el demandante. La violación del derecho derivado del art. 125 de la Carta Magna, relativo al derecho al trabajo y a la igualdad, artículos 13, 25 y 125, ya que el empleado para despedir al demandante se basa en la llamada "modernización del Estado", vale transcribir el aparte que contiene la sentencia C-479 de 1992 de la CORTE CONSTITUCIONAL : ... (transcribe apartes). fi ...En fin, el acto administrativo acusado es ilegal, expedido irregularmente por no estar motivado, motivación que era obligatoria pues la demandante se hallaba escalafonada en carrera y es violatorio de las normas mencionadas, pues como ya se explicó, no se dan las circunstancias ni los procedimientos establecidos en las normas citadas para poder declarar insubsistente ese nombramiento.". Por su parte el apoderado de la entidad demandada, al momento de contestar la demanda, expuso:gxo.Jinte Nro. 9-3771 8 " ... de tenerse en cuenta que la administración en uso de su facultad discrecional puede declarar insubsistente el nombramiento de cualquier funcionario, sin necesidad

" ... de tenerse en cuenta que la administración en uso de su facultad discrecional puede declarar insubsistente el nombramiento de cualquier funcionario, sin necesidad de motivar el acto administrativo que así lo disponga. Al respecto me permito citar la siguiente jurisprudencia del Consejo de Estadoi (transcribe apartes). It ...dentro de la misma facultad discrecional, la seora MARGARITA PERDOMO DE ORTIZ, fue promovida al cargo de auxiliar de servicios generales código 60350 grado 8, en planta globalizada, ...la aceptación o no del cargo es de liberalidad del funcionaria y así se expresa en la comunicación al decir: U DE ACUERDO

CON EL ARTICULO 44 DEL DECRETO 1950

DE 1973, DISPONE DE DOS DIAS

CALENDARIO A PARTIR DE LA FECHA DE

COMUNICACION PARA MANIFESTAR POR

ESCRITO SU ACEPTACION".

Coma se puede apreciar, el funcionario, persona capaz, tiene la facultad de decidir si acepta o no la promoción del cargo y con ello decide si continua inscrito o no en carrera. En el caso concreto la s&ora MARGARITA FERDOMO DE ORTIZ, aceptó expresamente su ascenso y como consecuencia de esa decisión la exclusión de la carrera... de acuerdo a lo antes mencionado, no había necesidad de realizar :a citada calificación y por ende la facultad discrecional de la administración no obliga a la motivación para declara (sic) la insubsistencia...". Defensa que es ratificada mediante escrito de

necesidad de realizar :a citada calificación y por ende la facultad discrecional de la administración no obliga a la motivación para declara (sic) la insubsistencia...". Defensa que es ratificada mediante escrito de alegato de conclusión que obra a folio 72 en cuyo contenido se remite a lo anteriormente narrado.gxodir)te Nro. 9J-37713 9 30..-) Para un correcto análisis del caso sub-judice habrá de examinar esta Sala de Decisión el cargo de anulación invocado con las pruebas aportadas y a la luz de las normas que se pretenden hacer valer para una decisión de fondo.. Se encuentra probado en el expediente con la copia de la resolución Nro.. 976 de abril 28 de 1987, que la actora había accedido al escalafón de carrera administrativa en el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES CODIGO 6035 GRADO Q. Asímismo, que al momento de su retiro se encontraba desempeando el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES CODIGO 6035 GRADO Q. de la Planta Globalizada del Ministerio de Educación Nacional, permaneciendo en el cargo anteriormente mencionado hasta cuando fuera declarado insubsistente su nombramiento mediante la Resolución Nro. 8441 de noviembre 18 de 1994 -acto acusado-.. No obra constancia, en el proceso, de encontrarse -el actorinscrito en escalafón de carrera administrativa de carácter general o especial en el último de los cargos desempeñados y que fuera declarado insubsistente su nombramiento, de donde se deduce que era poseedor de la calidad FUNCIONARIO PUBLICO del arden

administrativa de carácter general o especial en el último de los cargos desempeñados y que fuera declarado insubsistente su nombramiento, de donde se deduce que era poseedor de la calidad FUNCIONARIO PUBLICO del arden nacional, de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION, sometido a las relaciones laborales al efecto, sujeto a Ja facultad discrecional del nominador, sin encontrarse amparado de algún fuero de inamovilidad o que contara con alguna garantía de estabilidad en el cargo que ejercía. s1.44c00..49e 404(..i).CD0X0D'..49 eccI 341 SH$$$$SS$14 ,'.S.4.l$$pl Ip)4141 1.34$ 31 Vl 1 •dw 1. 1.4' 14 dLd ^ 51.41 4 4 XL C 4' •4t9 cc 04l4.411 4'dC 1. 54 «sca 4 . , 15 a$1.3v14u44 .4 LSLDC 51 a 0. a.'cc 1. 4.44 414$' O • U50 5 1 1.55 £CLBs , «III O ,4,d5 4' 5041.540 5.4 4$UL( 3lc' $4'C 4'O 10.15 c 4CL • u sca.. 4s c'o4 545 d 31.1. 4 3 «1. W541.tS$4$ cU5 144 £ 1.

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en su calidad de funcionario nominador en este caso, de remover al actor de su cargo con fines distintos a los que la ley le otorgó para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción o que, las promociones hechas y aceptadas por la actora -en su oportunidadestuvieran asistidas del ánimo "maligno" de desvincularla de la Carrera Administrativa para luego, y una vez despojada del fuero de estabilidad relativa, declarar insubsistente su nombramiento. Es de anotar que dichas aceptaciones a los cargos de libre nombramiento y remoción, fueron libres y espontáneos por parte de la actora. No existe prueba dentro del proceso que demuestre la existencia de falta que de origen al adelantamiento de proceso disciplinario alguno en contra de la actora y dentro del cual se le haya violado elxøedint Nro. 93-37713 12 DEBIDO PROCESO por falta de garantías para su adelantamiento. Es de anotar que, así existiera proceso disciplinario en curso, esto no es óbice para que el nominador haga uso de la FACULTAD DISCRECIONAL que le confiere la ley, teniendo en cuenta que la FACULTAD SANCIONADORA es autónoma e independiente de la FACULTAD DISCRECIONAL. Asimismo, no era necesario tener en cuenta calificación no satisfactoria para optar por la decisión de ir,subsjstencia tomada por la administración, en razón y como ya de expuso, de ser una empleada de libre nombramiento y remoción. Teniendo en cuenta que el Acto acusado -Res.. 8441 de Nov. 18/94- -fue expedido en ejercicio de la Facultad discrecional del nominador, la única motivación

nombramiento y remoción. Teniendo en cuenta que el Acto acusado -Res.. 8441 de Nov. 18/94- -fue expedido en ejercicio de la Facultad discrecional del nominador, la única motivación que posee y que se haya implícita es la dirigida al mejoramiento del buen servicio público, lo cual no ha sido desvirtuado en el curso del proceso. Con base en lo anterior considera la Sala que no existe dependencia entre el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción y la circunstancia de existencia de "un maligno propósito de excluirla de la carrera" para la toma de decisión que comporto la desvinculación de la actora por declaratoria de irsubsistencia del cargo que venia desempePando en la Entidad demandada.4 '4 gdi.nt. Nro. 9-7713 13 En este caso el nominador ejerció la facultad de remoción sin motivar el acto administrativo, toda vez que la demandante no se encontraba amparada por ningún status de permanencia y de inamovilidad en el cargo, y sin que exista prueba de que el funcionario que lo expidió, hubiera tenido fines distintos al que le otorga la ley en el ejercicio de la competencia discrecional de nombrar y remover libremente a los empleados públicos al servicio de la administración nacional. Al no haber sido probados las actuaciones que constituyen motivos ajenas al buen servicio público y, al establecerse que los hechos probados no tienen relación de causalidad con la declaratoria de insubsistencia, no se desvirtúa la presunción de legalidad de que esta investido el acto administrativo impugnado de nulidad, y

establecerse que los hechos probados no tienen relación de causalidad con la declaratoria de insubsistencia, no se desvirtúa la presunción de legalidad de que esta investido el acto administrativo impugnado de nulidad, y por lo tanto no se llegó ¿ti convencimiento de que el nominador incurrió en desviación de poder, falsa motivación o violacion a el Debido Proceso, por lo que las súplicas de la demanda deben despacharse desfavorablemente. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contenciosa Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección UB1, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FA L L A lo NEGAR LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en la parte motiva.4 II xo.di.nte Nro. 9-37713 14 2o. Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección DEVUELVASE al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si lo hubiere y el cuaderno de antecedentes administrativos a la oficina de origen; dijese constancia de dicha entrega y ARCHIVESE el expediente. COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUIIPLASE, Aprobada en Sesión de la fecha No. 018.

MARTHA BETANCUR RUIZ CARLOS ALFONSO PINZON BARRETO

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO.