TA CUN - 9537784-(30-05-1997)

CARRERA ADMINISTRATIVA ORDINARIA EN EL DAS (E) ¿ P~

CI,

TRIBUNAL ADMINISTtTIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Santafé de Bogotá, D.C., Mayo Treinta (30) de mil novecientos noventa y siete (1.997).

REFERENCIAS

Asunto : INSUBSISTENCIA

Expediente No: 95-37784

Demandante : HECTOR HORACIO PARRAGA

Demandado : DPTO. ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD

Clasificación : AUTORIDADES NACIONALES Magistrado Ponente: DR ILVAR NELSON ARE VALO PERICO El demandante de la referencia, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, presentó demanda contra la entidad anteriormente señalada, ante éste Tribunal, dando lugar a la controversia que se resuelve en ésta providencia.

I. ACTOS ACUSADOS El accionante impugna la Resolución No. 3228 del 13 de diciembre de 1.994, proferida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad "D.A.S.", mediante la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento del cargo de guardián superior 213-07, de la planta global área operativa asignada a la división de seguridad e instalaciones y avanzadas dependiente de la dirección de protección del "DA.S." Así mismo solicita la nulidad como

eo TRIBUNAL CADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2

SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 95-37784 el Auto No. 0124 del 11 de enero de 1.995, emanado por el Director de la entidad

SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 95-37784 el Auto No. 0124 del 11 de enero de 1.995, emanado por el Director de la entidad accionada, mediante el cual se declaró la no procedencia del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución anteriormente indicada.

II. PRETENSIONES Solicita el Actor que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Que se decrete la Nulidad de los actos administrativos identificados en el acápite anterior. 2.- Como restablecimiento del derecho, pretende que se ordene el reintegro en el cargo que ocupaba o en otro de igual o superior categoría. Asimismo, que se le reconozcan los sueldos, primas, subsidios, vacaciones y todos los emolumentos dejados de percibir junto con los que hayan podido producirse, desde la fecha en que fue desvinculado del servicio hasta cuando se produzca el reintegro. 3.- Que para todos los efectos legales, no ha habido solución de continuidad. 4.- Que se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el Artículo 176 del C.C.A., y se reconozca los intereses estipulados en el Artículo 177, ibídem, a partir de la ejecutoria de la sentencia.

III. HECHOS Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide el demandante y que aparecen en folios 2 y 3 del expediente, los resumimos así: 1.- El accionante se vinculó con la entidad demandada, el 29 de mayo de 1.985, en el cargo de supervisor (jefe de grupo) 5105-10, de la sala de capturas de la sección de policía judicial, dependiente de la seccional especial Cundinamarca.

de supervisor (jefe de grupo) 5105-10, de la sala de capturas de la sección de policía judicial, dependiente de la seccional especial Cundinamarca. 2.- Mediante la Resolución No. 3228 del 13 de diciembre de 1.994 se declaró su nombramiento insubsistente, contra la mencionada resolución se interpuso recurso de reposición dentro de la oportunidad legal. La administración lo negó por improcedente, manifestando además, que el acto proferido era un acto condición y que el mismo no requería motivación alguna. 3.- El Decreto 2147 de 1.989, Artículo 44 literal d), establece que el nombramiento de los empleados en período de prueba o inscritos en carrera, será declarado insubsistente, por informe reservado de la Dirección General de Inteligencia y previa evaluación de la comisión de personal, en éste caso la providencia no se motivará. De allí, se desprende que el director de la entidad demandada, debía proceder con las limitaciones que tal disposición le exigía. 4.- Así las cosas, al expedirse tal Resolución, -objeto de nulidad-, se configuró vicios en elTRIBUNAL CADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 3 e •0 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 95-37784 procedimiento de su expedición, desvío de poder, falsa motivación; se desconoció ostensiblemente el debido proceso, consagrado en el Artículo 29 de la Constitución Política. 5.- Mediante la Resolución No. 003434 del 29 de octubre de 1.986, fue inscrito en el escalafón de la carrera administrativa.

IV. DISPOSICIONES VIOLADAS Y

CONCEPTO DE LA VIOLACION

5.- Mediante la Resolución No. 003434 del 29 de octubre de 1.986, fue inscrito en el escalafón de la carrera administrativa.

IV. DISPOSICIONES VIOLADAS Y

CONCEPTO DE LA VIOLACION Cita como conculcadas las siguientes normas: Artículos lo., 2o., 17, 20, 29, 58, 90, 125 y209 de la Constitución Política. Artículos 36 y 50 del C.C.A. Artículo 44, literal d) del Decreto 2147 de 1.989. Artículos 53, 54 y 65 del Decreto 2164 de 1.989. El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 17 a 19 del expediente.

V. PARTE DEMANDADA La parte demandada dio respuesta al libelo dentro del término otorgado con tal fin, a través de apoderado que en su escrito manifiesta oponerse a las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora, por carecer sus pretensiones de fundamentos jurídicos. Sostiene el defensor de la entidad demandada, que el Artículo 125 de la Constitución Política, prevé que: "el retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y en la Ley". La Ley a que se refiere el artículo anterior, es el Decreto 2147 de 1.989, Artículo 44 y 34. De tales disposiciones, se observa que, el Director del DAS, posee la facultad de declarar la insubsistencia del nombramiento de un empleado inscrito en el régimen ordinario

de carrera, con el lleno de los requisitos exigidos, subsistiendo en el caso que nos ocupa, la

declarar la insubsistencia del nombramiento de un empleado inscrito en el régimen ordinario de carrera, con el lleno de los requisitos exigidos, subsistiendo en el caso que nos ocupa, la existencia de la información reservada de la Dirección General de inteligencia y la evaluación de la Comisión de Personal, contenida en el Acta No. 0032 del 13 de diciembre de 1.994 -se allega al expediente a folio 36-. Así las cosas, se expidió la Resolución No. 3228 del 13 de diciembre de 1.994, sin motivación, toda vez que, no le son aplicables las normas contenidas en la primera parte del Decreto 01 de 1.984, dada su naturaleza de acto condición, expedida con fundamento en la facultad discrecional que le asiste a la autoridad nominadora.

lbm TRIBUNAL CADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4

SECCION SEGUNDA SUBSECCION C

Exp.No. 95-37784 Aún existiendo razones para adelantar un proceso disciplinario, la entidad puede anticipar la insubsistencia de un nombramiento, cuando resulta procedente por razones de seguridad. Así se ha pronunciado el Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia. Es por ello que no es posible hablar de abuso de poder, ni menos aún, de la violación al derecho de defensa.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSION 1.- LA PARTE ACTORA, presentó su alegato de fondo dentro de la oportunidad conferida. En ésta ocasión, arguye que el Decreto 2400 de 1.968, Artículo 26 contempla que

una persona que no está inscrita en carrera administrativa, se desvincula con declaratoria de insubsistencia, ésta no está sujeta a motivación. La garantía para el que sí pertenece a ella es

una persona que no está inscrita en carrera administrativa, se desvincula con declaratoria de insubsistencia, ésta no está sujeta a motivación. La garantía para el que sí pertenece a ella es más amplia, severa y de eficaz protección, lo que significa que ante la vinculación a carrera administrativa nunca puede la administración hacer uso de la llamada facultad discrecional, para declarar insubsistente un cargo. Asimismo, para la destitución, se requiere de un proceso disciplinario previo, y de su correspondiente motivación, conforme a lo ordenado en el Artículo 35 y 36 del Decreto 2146 de 1.989. En el caso que nos ocupa, no se dio estricto cumplimiento a los procedimientos de los citados artículos. Sostiene el profesional del derecho que, aceptando la posibilidad de que a su mandante le fueran aplicables los procedimientos de que tratan los Artículos 44 del Decreto 2147 de 1.989 y 34 del Decreto 2146 del mismo año, el acta por el cual la comisión de personal recibió el informe de inteligencia, no reúne los requisitos formales, toda vez que, en la mencionada acta se debió consignar los hechos que motivaron el informe de inteligencia aludido. Finalmente, cita la Sentencia de fecha 8 de junio de 1.994, Expediente No. 7159, Magistrada Ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, en relación con los empleados escalafonados en carrera administrativa, los cuales por el hecho de su traslado a otro cargo no pierden su protección de estabilidad relativa en el empleo . La sentencia advierte así mismo que no existe reclasificación automática en el escalafón, como no existe inscripción automática en el mismo ; sino que es necesario obtenerla por los medios legales.

no pierden su protección de estabilidad relativa en el empleo . La sentencia advierte así mismo que no existe reclasificación automática en el escalafón, como no existe inscripción automática en el mismo ; sino que es necesario obtenerla por los medios legales. 2.- LA PARTE DEMANDADA, expuso su alegato de conclusión, en el término otorgado, ratificándo su posición asumida al contestar el libelo de demanda, agregando en ésta oportunidad que respecto del literal d) del Artículo 44 del Decreto 2147 de 1989, la Corte Constitucional lo declaró exequible, siempre que se tratara, de insubsistencia delo TRIBUNAL CADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 95-37784 nombramiento de aquellos empleados en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera, cuyos cargos se, encuentren relacionados dentro del Área Operativa de que trata el Decreto 001179 del 4 de julio de 1.996. Expone, que la resolución demandada es legal y se ajusta a los preceptos constitucionales. 3.- DEL MINISTERIO PUBLICO, El Agente del Ministerio Público guardó silencio en ésta oportunidad procesal. Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes

VII. CONSIDERACIONES Recapitulando se tiene que en presente caso , la controversia fundamentalmente gira alrededor de la cuestionada legalidad de los actos acusados que dejaron fuera del servicio al actor, por declaración de insubsistencia respecto del cargo para el cual había sido nombrado

Recapitulando se tiene que en presente caso , la controversia fundamentalmente gira alrededor de la cuestionada legalidad de los actos acusados que dejaron fuera del servicio al actor, por declaración de insubsistencia respecto del cargo para el cual había sido nombrado .Para el actor, la administración le desconoció derechos de estabilidad relativa en el empleo, derivados de su inscripción en carrera administrativa .Al ser declarado insubsistente su nombramiento en realidad se actúo con violación del debido proceso , pues para desvincularlo ha debido observar el nominador los requisitos especiales consagrados en los artículos 29 , 125 y 209 de la Carta Política . El abuso de la administración sitúa su actuación en una verdadera destitución , pero sin haber adelantado previamente la respectiva investigación disciplinaria. De otra parte en respaldo de sus pretensiones , la parte actora adiciona a los cargos antes referidos , el de desviación de poder por cuanto no se buscó mejorar el servicio público con su destitución, pues como no hay motivación de la decisión , debe entenderse que existe un vacío , pues tiene motivaciones extrañas al buen servicio . no expresadas en el texto mismo de los actos acusados . Tampoco existió la evaluación de la Junta de personal , como desarrollo de normas propias aplicables al DAS , con lo cual la expedición del acto es irregular. En síntesis se le violaron los derechos de carrera, se infringieron normas relativas al debido proceso , al derecho de defensa, el acto se profirió de manera irregular y con desviación de poder , infringiendo así la normatividad que se anotó en el acápite respectivo de este

proveídoTRIBUNAL CADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6

SECCION SEGUNDA SUBSECCION C

Exp.No. 95-37784

poder , infringiendo así la normatividad que se anotó en el acápite respectivo de este

proveídoTRIBUNAL CADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6

SECCION SEGUNDA SUBSECCION C

Exp.No. 95-37784 La Sala anota en primer lugar ,que el actor, para el momento de su desvinculación de la entidad por la modalidad de insubsistencia del nombramiento que se le había hecho ocupaba el cargo de Guardián Superior 213-07 de la planta global Área operativa asignada a la división de policía Judicial , dependiendo de la Dirección General de Investigaciones del Departamento Administrativo de Seguridad DAS .En segundo lugar y como circunstancia importante , se encuentra que el actor había sido inscrito en el escalafón de carrera administrativa, mediante resolución 003434 del 29 de octubre de 1986 , en el cargo de supervisor código 5105-grado 10 , por haber reunido los requisitos a que se refiere el artículo Y. Del D 583 de 1984 .Posteriormente le fue actualizada su inscripción en el régimen ordinario de carrera administrativa del departamento , mediante resolución número 1470 del 29 de mayo de 1990, dando aplicación al artículo 71 literal a) del D. 2147 de 1989. Al respecto de los empleados públicos al servicio del DAS y que hubieren sido inscritos en el escalafón de la carrera administrativa ordinaria y que luego son declarados insubsistentes sin motivar la decisión , como es el caso del actor, se ha proferido importante jurisprudencia tanto del H. Consejo de Estado como recientemente de la HCorte Constitucional, la cual viene a ser definitiva para la interpretación de las normas pertinentes que han de aplicarse a la solución definitiva del caso sub-exámine.

tanto del H. Consejo de Estado como recientemente de la HCorte Constitucional, la cual viene a ser definitiva para la interpretación de las normas pertinentes que han de aplicarse a la solución definitiva del caso sub-exámine. Viene entonces al caso , lo dicho por el H Consejo de Estado en sentencia proferida dentro del expediente No. 9495 , Actor Luis Eduardo Ramírez Cáceres , con fecha Diciembre cinco(5) de mil novecientos noventa y seis (1996), Magistrado Ponente Doctor Silvio Escudero CastroSala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda ,en los siguientes términos de interés para el caso presente: "Por Decreto extraordinario 2147 de 1989 se reglamentó el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad , que no sean de libre nombramiento y remoción , según lo establecido en ella ley , dividiéndose el régimen ordinario y especial . El primero de estos se entiende como el conjunto de normas que regulan el ingreso , permanencia , promoción y retiro de los funcionarios del Departamento que no sean de libre nombramiento y remoción ni detectives . El segundo de los regímenes se entiende como el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los detectives del Departamento en todas sus denominaciones y grados "En cuanto al retiro del servicio de personas inscritas en ese régimen de carrera (Régimen ordinario ., anota la Sala fuera del contexto de la jurisprudencia y para precisar a que se refiere el H. Consejo de Estado) , dispone el Decreto 2147 de Septiembre de 1989 , entreTRIBUNAL CADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7 a

SECCION SEGUNDA SUBSECCION C

Exp.No. 95-37784

a SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 95-37784 otros en el literal d) del artículo 44 "cuando por informe reservado de la Dirección General de Inteligencia y previa evaluación de la Comisión de Personal , aparezca que es inconveniente su permanencia en el Departamento por razones de Seguridad. En este caso la providencia no se motivará" "Como lo especifica la norma en comentario , ese informe tiene carácter de reservado , así que mal puede llamarse al empleado afectado a que rinda descargos o dé explicaciones sobre contenido porque entonces ese informe no sería reservado , ya que habría necesidad de dárselo a conocer, ni la norma contempla ese procedimiento." En este orden de ideas Çes claro que la denominada can-era administrativa de régimen ordinario de los empleados del DAS , como es el caso del actor ,admite la figura de insubsistencia sin motivación, cuando se dan las circunstancias del literal d) del artículo 44 del D 2147 de 1989 , sin que se deba dar a conocer el informe reservado de la Dirección general de Inteligencia , conforme a las razones expuestas por el H. Consejo de Estado y, desde luego, sin que por ello pueda aducirse violación del derecho de defensa o del debido proceso, expedición irregular del acto o falsa motivación , por cuanto hay de por medio razones que indican la inconveniencia de la permanencia de la persona en el Departamento por razones de Seguridad, conforme lo dispone la norma en comentario> Desde luego que ,en el sub-lite , la insubsistencia así proferida no es una sanción disciplinaria por lo cual no requería de previo tramite disciplinario y en consecuencia , no puede hablarse de violación del derecho de defensa. ni del debido proceso, como ya se anotó

por lo cual no requería de previo tramite disciplinario y en consecuencia , no puede hablarse de violación del derecho de defensa. ni del debido proceso, como ya se anotó Los requisitos del Art. 44 literal d) del D 2147 de 1989 ,se cumplieron , pues existe( 8 Folio 36 -expediente) acta número 032 del 13 de Diciembre de 1994, en la cual consta que se presentó informe reservado de inteligencia respecto al actor señor Héctor Horacio Párraga y que el mismo informe fue evaluado por los miembros de la comisión de personal quienes recomendaron al Director Del Departamento , se declara insubsistente su nombramiento , procediendo en consecuencia el Director a lo pertinente conforme a su facultad discrecional de remoción , en este caso , sin necesidad de motivar la misma conforme a la normatividad especial aplicable al acaso. Mediante sentencia C-048 del 6 de febrero de 1997, proferida por la H. Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Doctor Hernando Herrera Vergara , se declaro la constitucionalidad del literal d.) del artículo 44 del D 2147 de 1989, dentro del contexto del cumplimiento estricto de lo allí establecido , justificando plenamente la discrecionalidadTRIBUNAL CADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 95-37784 atribuida al Director del Das para proferir insubsistencias por razones del servicio , basadas en este caso en los principios de conveniencia y seguridad ,máxime cuando se trata de empleados del área operativa de la Institución, como es precisamente el caso del actor/ En este orden de ideas es de conluir que la resolución número 3228 del 13 de Diciembre de

en este caso en los principios de conveniencia y seguridad ,máxime cuando se trata de empleados del área operativa de la Institución, como es precisamente el caso del actor/ En este orden de ideas es de conluir que la resolución número 3228 del 13 de Diciembre de 1994, proferida por el Director del Departamento , mediante la cual se declaró insusbistente el nombramiento que se le había hecho al actor, esta no solamente acorde a la ley , sino a la Constitución, razón por la cual los cargos formulados no están llamados a prosperar. Ahora bien, como quiera que ,además de la anterior resolución, se demando el auto número 0124 de 11 de Enero de 1995 que declaro la no procedencia del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de insubsistencia , ha de anotarse que dicho auto contiene una decisión negativa de darle tramite a un recurso por razón de improcedencia. La Sala Comparte plenamente los razonamientos expuestos en el texto del auto en mención , razón por la cual lo encuentra ajustado a derecho . La resolución 3228 que declaro la insubsistencia del nombramiento que se le había hecho al actor , es un acto administrativo de carácter definitivo, que por lo tanto , agota por si mismo la vía gubernativa conforme a los artículos 62-1 y 63 del CCA . No es la insubsistencia inmotivada, como la contenida en la resolución 3228 , un acto administrativo de trámite ,preparatorio o de simple comunicación, sino un acto decisorio y definitivo carente de recursos en vía Gubernativa , razón por la cual acertadamente no se le indicaron al interesado .Si el actor decidió interponer recurso de reposición para que se modificara la decisión, era a todas luces jurídicas improcedente el

acertadamente no se le indicaron al interesado .Si el actor decidió interponer recurso de reposición para que se modificara la decisión, era a todas luces jurídicas improcedente el recurso y por ello la administración , bien podía como lo hizo , declarar que no era procedente tal medio de defensa, debido a las características especiales de la resolución 3228 Ib En este orden de ideas se declarará ajustado a derecho el auto 0124 del 11 de Enero de 1995 No habiendo logrado el actor desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo acusado que lo dejo fuera del servicio del Departamento Administrativo de Seguridad, las súplicas de la demanda deberán despacharse negativamente , tal como así se decidirá en la parte resolutiva de este Proveído. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:TRIBUNAL CADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 9

SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 95-37784 1.- Niéganse las pretensiones de la demanda. 2.- Declárase ajustado a derecho el auto Número 0124 del 11 de Enero de 1995 , proferido por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE

Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No. 3 1-t

ILVAR NELSON AREVALO PERICO ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A.

MERCEDES RODERO TRUJILLO la