TA CUN - 9537828-(10-12-1998)

INDEMNIZACION POR SUPRESION DEL CARGO-Improcedencia ¡INSUBSISTENCIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

- SECCION SEGUNDASUB-SECCION O

Santafé de Bogotá, D.C., diciembre diez de mil novecientos noventa y ocho.

Mag. Ponente: Dr. NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ Juicio No. 95 - 37828

Demandante: OFELIA H ERNANDEZ MAHECHA

AUTORIDADES NACIONALES

NACION - CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA La Señora OFELIA HERNANDEZ MAHECHA, con O. C. No. 41'623.894 de Bogotá, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de Nulidad Restablecimiento del Derecho, presentó demanda ante este Tribunal el 5 de abril de 1.995, para que previas las formalidades de Ley se hagan las siguientes declaraciones y condenas: "1.) Que se declare la Nulidad del Acto Administrativo Número 2493 del 09 de Diciembre de 1.994, por medio de la cual se le niega a la demandante Doctora Ofelia Hernández Mahecha, el Reconocimiento, liquidación y pago de la Bonificación a que tiene derecho con ocasión de la declaratoria de Insubsistencia, proferida mediante la Resolución número 04417 del 08 de Julio de 1.994, en su Artículo 10, Por supresión del cargo de Auditor Especial, Nivel Ejecutivo, Grado 6 de la Auditoría Especial ante el Instituto Colombiano de Ciencia y Tecnología "FRANCISCO JOSE DE CALDAS" de Santa Fé de Bogotá.2 Juicio No. 37.828 2.) Que como consecuencia de la Nulidad impetrada y a

Especial ante el Instituto Colombiano de Ciencia y Tecnología "FRANCISCO JOSE DE CALDAS" de Santa Fé de Bogotá.2 Juicio No. 37.828 2.) Que como consecuencia de la Nulidad impetrada y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación - Contraloría General de la República, con domicilio en Santa Fé de Bogotá, reconocer, liquidar y pagar a mi representada, la indemnización o bonificación ordenada por el Artículo 112 de la Ley 106 de 1.993, con sujeción a las normas pertinentes del Código Contencioso Administrativo en especial las contempladas en los Artículos 174 a 179 inclusive de este Estatuto. 3.) Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se ordene a la Contraloría General de la República, adicionar a la resolución número 04417 del 08 de Julio de 1.994, el reconocimiento de la indemnización o bonificación que por ley le correspondía, así mismo que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados por la demandante, para efectos de la misma liquidación y pago." Como hechos fundamentales de la acción propuesta se enlistaron en el libelo demandatorio los siguientes: "1.- La Contraloría General de la República, mediante Resolución No. 05206 del 05 de Septiembre de 1.984, nombró a la Señora OFELIA HERNANDEZ MAHECHA, en el cargo de Supervisor de Auditoría, Nivel profesional Grado 1, en la Sección de Inspección de Auditorías de Servicios Gubernamentales y con Resolución 0713 del 14 de Febrero de 1985, fue declarada insubsistente; con Resolución No. 01171 del

Nivel profesional Grado 1, en la Sección de Inspección de Auditorías de Servicios Gubernamentales y con Resolución 0713 del 14 de Febrero de 1985, fue declarada insubsistente; con Resolución No. 01171 del 07 de Marzo de 1.985, nuevamente, fue nombrada en el cargo de Inspector de Auxilios Nivel Profesional Grado 01, en la División de Auxilios Nacionales Sector Servicios Gubernamentales y Hacienda, siendo declarada Insubsistente por Resolución No. 04417 del 08 de Julio de 1.994, cuando laboraba como Auditora Especial Nivel Ejecutivo, Grado 06 ante el Instituto Colombiano para el Desarrollo de la Ciencia y la Tecnología "FRANCISCO JOSE DE CALDAS", desarrollando dicha labor hasta el día 25 de Julio de 1.994.3 Juicio No. 37.828 2.- No obstante las interrupciones sufridas por mi representada, como funcionaria de ¡a Contraloría General de la República, estas no superaron los tres (3) meses, por lo cual no se hizo efectivo el fenómeno interruptor denominado solución de continuidad, laborando de esta forma nueve (9) años, nueve (9) meses cuatro (4) días, y durante ese espacio de tiempo nunca fue escalafonada en la carrera administrativa, por motivos ajenos a su voluntad, cuando dichos cargos ocupados por ella eran de Carrera Administrativa. 3.- La Doctora Ofelia Hernández Mahecha, no tiene ni la Edad ni el tiempo para una pensión de jubilación, por lo tanto no aspira a las prerrogativas correspondientes a quienes tienen el tiempo y la edad para disfrutar de tal status.

3.- La Doctora Ofelia Hernández Mahecha, no tiene ni la Edad ni el tiempo para una pensión de jubilación, por lo tanto no aspira a las prerrogativas correspondientes a quienes tienen el tiempo y la edad para disfrutar de tal status. 4.- La Ley 106 de 1.993, suprimió algunos cargos en la Contraloría General de la República, con ocasión a la creación de una nueva planta de personal, encontrándose entre los suprimidos el ocupado por mi protegida, y al ser este de Carrera Administrativa sin estar Escalafonada, le da derecho al Pago correspondiente a la bonificación o indemnización determinada por el Gobierno Nacional, la que no podrá ser inferior a la establecida por la Ley 73 de 1.993. 5.- Separada del cargo mi representada Ofelia Hernández Mahecha, en escrito del día 26 de Octubre de 1.994, presentó solicitud a la entidad nominadora a fin de que se le Adicionara a la Resolución de Insubsistencia Número 04417 del 08 de Julio de 1.994, la Liquidación y Pago de la Bonificación o Indemnización correspondiente y para lograr ser escuchada debió recurrir al novísimo mecanismo Constitucional de la Acción de Tutela, en fecha 1° de Diciembre de 1.994, logrando así la Respuesta en fecha 09 de Diciembre de 1.994. 6.- El Gobierno Nacional mediante el Decreto 1551 de 1.994, Reglamentó el Pago o Bonificación a los Empleados de la Contraloría General de la República que habiendo ocupado cargo de Carrera Administrativa no hayan sido escalafonados y se les suprimió el cargo. 7.- El mismo Decreto 1551 en su numeral C, del Artículo

Empleados de la Contraloría General de la República que habiendo ocupado cargo de Carrera Administrativa no hayan sido escalafonados y se les suprimió el cargo. 7.- El mismo Decreto 1551 en su numeral C, del Artículo 21 dispuso como bonificación entre otros: "Si el funcionario tuviere cinco (5) años y menos de diez (10) años de Servicios continuos, se le pagaran4 Juicio No. 37.828 cuarenta y cinco (45) días por el primer año y veinte (20) días por cada año adicional y proporcionalmente por fracción". Así las cosas tenemos la siguiente liquidación: Primer año Ocho años adicionales - 20 días por añoFracción de 09 meses y cuatro días Total día a indemnizar =45 días =160 días =15.22 días 220.22 días En el artículo 30 del Decreto 1551 del 19 de julio de 1.994, se dispone que la bonificación no constituye factor salarial para ningún efecto legal y se liquidará en base al salario promedio causado durante el último año de servicios y que para efectos del reconocimiento y pago de la Bonificación se tendrá en cuenta exclusivamente Tos siguientes factores salariales: Asignación básica mensual: $ 448.490.00

Prima técnica: $ 112.122.50

Total Asignación Mensual $ 560.612.50 $560.612.50 dividido por treinta (3) (sic) días, nos da un diario de $ 18.687.00. Liquidación de Factores Salariales: Prima de Navidad $ 53.950.00 Bonificación por Servicios Prestados $ 13.080.00 Prima de Servicios $ 47.807.00 Prima de Vacaciones $ 25.896.00

Liquidación de Factores Salariales: Prima de Navidad $ 53.950.00 Bonificación por Servicios Prestados $ 13.080.00 Prima de Servicios $ 47.807.00 Prima de Vacaciones $ 25.896.00 Dominicales y Festivos $ NO. Auxilio de Alimentación y Transporte $ NO. Incremento por Jornada Nocturna $ NO. Total ..$ 140.733.00 $140.733.00 Dividido por Treinta (30) días, igual a $ 4.691.10, más $ 18.687.00, igual a $ 23.378.10, que es igual al salario básico promedio diario. $ 23.378.10 por 220.22 días igual a $ 5.148.325.18

8. El reconocimiento, liquidación y pago de bonificación, debía efectuarse dentro de los dos (2) meses siguientes al Acto Administrativo, sin embargo a la demandante hasta la fecha de la presente demanda, no se le ha reconocido suma alguna.5 Juicio No. 37.828

Como normas que estimó violadas con la expedición de los actos administrativos demandados, citó las siguientes: "Constitución Nacional Artículos 6, 25, 123 inciso 2, 268 numeral 10; Ley 73 de 1.993, artículo 20; Ley 106 de 1.993 artículo 112, 111; Decreto 1551 de 1.994, artículo 50" Tramitado el Proceso conforme a las ritualidades de Ley dentro de la oportunidad legal, la Señora Procuradora Séptima Judicial, ante esta Corporación, al rendir su concepto de fondo, en el que se refiere a los hechos y planteamientos de la demanda y en especial a la condición de la demandante y la modalidad

oportunidad legal, la Señora Procuradora Séptima Judicial, ante esta Corporación, al rendir su concepto de fondo, en el que se refiere a los hechos y planteamientos de la demanda y en especial a la condición de la demandante y la modalidad empleada para su retiro, que se transcribe, en lo pertinente, más adelante como parte de esta Providencia, concluyó que no se encuentra transgredido el ordenamiento jurídico por lo cual se deben negar las súplicas de la demanda. (fs. 243/247). No hallándose razones que invaliden la actuación, se procede a resolver la presente controversia, haciendo previamente las siguientes: CONSIDERACIONES: Se dirige la acción a obtener la nulidad del acto administrativo contenido, según la demandante, en la comunicación No. 2493 del 9 de diciembre de 1.994, expedida por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, por medio de la cual le fue negado el reconocimiento, liquidación y pago de la bonificación a que, considera, tiene derecho como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, ordenada mediante la resolución No. 04417 del 8 de julio de 1.994, como Auditor Especial, Nivel Ejecutivo, grado 06, de la Auditoría Especial ante el Instituto Colombiano de Ciencia y Tecnología "Francisco José de Caldas", de Santafé de Bogotá D.C.; y, como consecuencia de tal declaración, a manera de restablecimiento del derecho,6 Juicio No. 37.828 se ordene a la Nación, Contraloría General de la República, reconocer, liquidar y pagar a la demandante la bonificación o indemnización ordenada por el artículo 112 de la Ley 106 de 1.993, adicionando en tal sentido la mencionada resolución

se ordene a la Nación, Contraloría General de la República, reconocer, liquidar y pagar a la demandante la bonificación o indemnización ordenada por el artículo 112 de la Ley 106 de 1.993, adicionando en tal sentido la mencionada resolución de insubsistencia; todo con sujeción a lo previsto en los artículos 174 a 179 de¡ C.C.A. Sostiene la demanda, en el capítulo de normas violadas y concepto de violación, que con la expedición del acto administrativo acusado se transgredieron las disposiciones de orden Legal y Constitucional citadas en el libelo, en detrimento del derecho fundamental al trabajo de la demandante. Que la actora, aunque no se encontraba escalafonada en la carrera administrativa de la Contraloría, tenía derecho a que en su favor, y como consecuencia de su retiro del servicio, se le reconociera, liquidara y pagara la bonificación o la indemnización prevista en el artículo 21 de la Ley 73 de 1.993, en concordancia con los artículos 11 y 112 de la Ley 106 de 1.993 y el artículo 51. del decreto 1551 de 1.994; bonificación o indemnización que le fue denegada mediante el acto administrativo acusado, por lo que considera que con éste se infringieron estas normas citadas, y, por lo mismo, que debe anularse con el consiguiente restablecimiento del derecho solicitado. La entidad demandada se hizo presente al proceso por intermedio de apoderado, quien dió contestación a la demanda y se opuso a las pretensiones en ella contenidas, argumentando que ni la actora ni el cargo que ocupaba eran de carrera administrativa; que, por el contrario, eran de libre nombramiento y remoción, de tal manera que ésta podía ser desvinculada del servicio en ejercicio

ella contenidas, argumentando que ni la actora ni el cargo que ocupaba eran de carrera administrativa; que, por el contrario, eran de libre nombramiento y remoción, de tal manera que ésta podía ser desvinculada del servicio en ejercicio de la facultad discrecional del nominador, y sin que tuviera derecho al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de bonificación y/o indemnización. Que, por lo demás, el retiro de la actora, no ocurrió como consecuencia de la supresión de su cargo, sino, como se sabe, de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, de forma que, desde ningún aspecto,7 Juicio No. 37.828 cumplía con los requisitos exigidos por las normas invocadas para tener derecho a la bonificación o indemnización que pretende. Por su parte, como ya se dijo, la Señora Procuradora Séptima Judicial, ante esta Corporación, al rendir su concepto de fondo, en el que se refiere a los hechos y planteamientos de la demanda y en especial a la condición de la demandante y la modalidad empleada para su retiro, que se transcribe, en lo pertinente, a continuación, manifestó:

"CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO.

Solicita el representante judicial de la accionante la nulidad del acto administrativo No. 2493 del 9 de diciembre de 1994 por medio del cual se niega a su representada el reconocimiento, liquidación y pago de la bonificación a que tenía derecho con ocasión de la declaratoria de insubsistencia proferida mediante la Resolución No. 04417 del 8 de julio de 1994. A título de restablecimiento del derecho solicita el reconocimiento, liquidación y pago para su representada, la indemnización o bonificación ordenada

declaratoria de insubsistencia proferida mediante la Resolución No. 04417 del 8 de julio de 1994. A título de restablecimiento del derecho solicita el reconocimiento, liquidación y pago para su representada, la indemnización o bonificación ordenada en el artículo 112 de la Ley 106 de 1993; además, la adición de la Resolución No. 04417 de 1994, en el sentido de incluir el pago de la prestación reclamada sin solución de continuidad para efectos de su liquidación. El señor apoderado fundamenta la nulidad impetrada en que la Ley 106 de 1993 suprimió algunos cargos de la Contraloría encontrándose el desempeñado por su mandante y al ser este cargo de los catalogados como perteneciente a la carrera administrativa y sin hallarse inscrito en el escalafón le daba derecho al pago de la respectiva bonificación consagrada en la Ley 106 de 1993. Afirma que el Gobierno Nacional reglamentó el pago de la bonificación a los empleados de la Contraloría a través del Decreto 1551 de 1994 disponiendo que tendrían derecho a ella a quienes se les hubiera suprimido el cargo desempeñado siempre que éste permaneciera a la carrera administrativa auncuando el empleado no estuviera inscrito en ella.8 Juicio No. 37.828 Consta dentro de los antecedentes probatorios allegados al proceso que el último cargo desempeñado por la actora fue el de Auditor Especial, Nivel Ejecutivo, Grado 6 de la Auditoría Especial ante el Instituto Colombiano de Ciencia y Tecnología Francisco José de Caldas. Con la Resolución No. 04417 del 8 de julio de 1994, fue

Grado 6 de la Auditoría Especial ante el Instituto Colombiano de Ciencia y Tecnología Francisco José de Caldas. Con la Resolución No. 04417 del 8 de julio de 1994, fue declarada insubsistente el cargo antes señalado. No reposa dentro del expediente que el retiro o desvinculación de la señora HERNANDEZ MAHECHA hubiera ocurrido por la causal de supresión del cargo como lo señala el apoderado de la parte demandante. Ahora bien, en relación con la calidad del cargo ocupado por la actora cabe señalar que el artículo 7 del Decreto 937 de 1976, señaló como de libre nombramiento y remoción los siguientes empleos: "Son de Carrera Administrativa los empleados de la Contraloría General de la República, con excepción de los que se enumeran a continuación que son de libre nombramiento y remoción del Contralor General: a. Contralor Auxiliar b. Asistente del Contralor c. Secretario General d. Los Directores Generales e. Secretario Privado del Contralor f. Delegados Territoriales del Contralor g. Los Jefes de las Oficinas y Divisiones de la Contraloría. h. Los Auditores, sub-auditores, inspectores, visitadores, revisores delegados y revisores fiscales, L El personal que dependa directamente de los Despachos del Contralor General de la República, Contralor Auxiliar, Secretario General y Asistente del Contralor, j. El personal que trabaje en el exterior". Como puede establecerse el cargo ocupado por la actora no era de aquellos pertenecientes o catalogados como de carrera administrativa como lo advierte el apoderado de la accionante sino que por el contrario era

j. El personal que trabaje en el exterior". Como puede establecerse el cargo ocupado por la actora no era de aquellos pertenecientes o catalogados como de carrera administrativa como lo advierte el apoderado de la accionante sino que por el contrario era considerado como de libre nombramiento y remoción. Dejando en claro que el motivo de la separación en el desempeño de sus funciones de la actora no fue la supresión del cargo sino la insubsistencia, y que el cargo ocupado por la señor OFELIA HERNANDEZ9 Juicio No. 37.828 MAHECHA no era de carrera administrativa, resulta pertinente observar las disposiciones que otorgan el derecho de la indemnización o bonificación reclamada con el objeto de establecer, si en el presente caso, se reunieron las condiciones que aquéllas normas disponen para hacerse titular a tal beneficio. Dice el artículo 112 de la Ley 106 de 1993:

"DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS QUE

DESEMPEÑAN CARGOS DE CARRERA Y NO HAN SIDO ESCALAFONADOS Y SE LES SUPRIME EL CARGO. Los empleados públicos

que en la actualidad ocupen cargos de carrera administrativa y que no han sido escalafonados, a quienes se les suprime el cargo como consecuencia de la presente ley tendrá derecho a al pago de una bonificación que establecerá el Gobierno Nacional mediante Decreto y que no podrá ser inferior a la establecida en la Ley 73 de 1993. La bonificación establecida en el presente artículo es incompatible con el derecho a pensión de jubilación del empleado que se le suprima el cargo como consecuencia de la presente Ley". Como se desprende de las voces del artículo transcrito son dos (2) las condiciones que se exigen para hacerse

es incompatible con el derecho a pensión de jubilación del empleado que se le suprima el cargo como consecuencia de la presente Ley". Como se desprende de las voces del artículo transcrito son dos (2) las condiciones que se exigen para hacerse acreedor a la bonificación allí establecida: 1-. Que el empleado haya sido desvinculado por la figura jurídica de la supresión del cargo. 2-. Que el empleado al momento de la supresión estuviera desempeñando un cargo de carrera administrativa sin estar inscrito en ella. Las dos situaciones antes enumeradas no fueron reunidas por la actora por cuanto que, como ya se manifestó, la señora OFELIA HERNANDEZ MAHECHA no fue retirada del servicio por supresión del cargo sino por insubsistencia y, además, el cargo desempeñado por aquélla no era de carrera administrativa sino de libre nombramiento y remoción. De tal suerte, que, al no reunir los requisitos anteriores no tendría derecho al reconocimiento y pago de la bonificación reclamada. Ahora bien, en cuanto que el Decreto 1551 de 1994 reglamentó, según las voces de la Ley 106 de 1993, el10 Juicio No. 37.828 pago de la bonificación señalando que tendrían derecho a la citada prestación los servidores a quien le hubieran suprimido el cargo de carrera administrativa desempeñado, debe decirse que no le asiste derecho al apoderado judicial de la actora en cuanto a la aplicación M citado Decreto. El artículo (sic) de la citada disposición señaló que: "Los empleados públicos de la Contraloría General de la República que habiendo ocupado cargos de Carrera Administrativa en los niveles técnico y

M citado Decreto. El artículo (sic) de la citada disposición señaló que: "Los empleados públicos de la Contraloría General de la República que habiendo ocupado cargos de Carrera Administrativa en los niveles técnico y operativo, no hayan sido escalafonados y se les haya sido suprimido el cargo por virtud de la Ley 106 de 1993, tendrán derecho al pago de una bonificación en los términos del presente decreto". Como puede verse, este artículo no contempló tan solo dos requisitos específicos para tener derecho a la bonificación allí consagrada como aparece en la Ley 106 de 1993 ya estudiada sino que considera que son tres (3) los aspectos a tener en cuenta. 1.- Que se haya ocupado cargo de carrera sin inscripción, 2.- En los niveles técnico y operativo, 3.- Que se hubiere suprimido el cargo. En relación con los dos (2) primeros requisitos, ya se manifestó que la situación de la accionante no estaba dentro de ellos. En cuanto al tercero, tampoco se encuentra reunido en la actora teniendo en cuenta que el cargo desempeñado por ella correspondía al nivel ejecutivo y no al técnico u operativo. En estas circunstancias debe concluirse que no se encuentra transgresión alguna del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, deben ser despachadas desfavorablemente las súplicas de la demanda." Criterio que por ajustarse a derecho y a la realidad procesal, la Sala acoge, parcialmente, como parte de las consideraciones y fundamento de la presente providencia, para denegar, corno allí se pide, las pretensiones de la demanda.11 Juicio No. 37.828

acoge, parcialmente, como parte de las consideraciones y fundamento de la presente providencia, para denegar, corno allí se pide, las pretensiones de la demanda.11 Juicio No. 37.828 En efecto, en el presente caso aparece, y está probado, como lo alega la demandada y lo resalta la Procuradora Judicial de la Corporación, que la actora no reunía las condiciones y requisitos necesarios e indispensables para ser acreedora de la bonificación o indemnización que reclama, como consecuencia de su retiro del servicio. Si bien es cierto que, contrario a lo que en este aspecto señala la Colaboradora del Ministerio Público en su concepto de fondo, el cargo ocupado por la actora, como Auditor Especial, Nivel Ejecutivo, grado 6, podía ser de carrera, en los términos del artículo 122 de la Ley 106 de 1.993, este cargo, como su denominación lo indica, no pertenecía a los niveles Técnico y operativo que eran a los que se autorizó este pago, por parte del decreto 1551 de 1.994. Además, el retiro de la demandante no ocurrió, como lo exigía la Ley 106 de 1.993, por supresión de su cargo, sino, como está demostrado, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. A este respecto, es obvio deducir, que si se declara la insubsistencia del nombramiento en un cargo, es porque este cargo existe, que no ha sido suprimido. Requisitos y condiciones que la demandante no reunía, en absoluto, para hacerse acreedora, como ya se dijo, al reconocimiento y pago de la bonificación que reclama. Todo lo cual conduce, como ya se advirtió y lo solicitó tanto la parte

Requisitos y condiciones que la demandante no reunía, en absoluto, para hacerse acreedora, como ya se dijo, al reconocimiento y pago de la bonificación que reclama. Todo lo cual conduce, como ya se advirtió y lo solicitó tanto la parte demandada como la señora Agente del Ministerio Público, a reconocer que no fueron demostrados los cargos que se le endilgaron al acto administrativo acusado; que, por lo mismo, no se desvirtuó su presunción de legalidad, y que, como consecuencia, se deben denegar las pretensiones de la demanda.12 Juicio No. 37.828 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley; F A L L A: Deniéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase y en firme esta providencia, archívese el expediente. Aprobado en Acta No. de la fecha.

NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON FILEMON JIMENEZ OCHOA