TA CUN - 9538321-(01-08-1997)

EMBARAZO -Prohibición de despido /INStJBSISTENCIA DE EMPLEADA EMBARAZA DA /EMPLEADA EN PROVISIONALIDAD -Insubsistencia en embarazo! FUERO

DE CUND

SECCION SEGUNDA SUBSECCION lic"

C[) Santafé de Bogotá, D.C., Agosto primero(11 .) de mil novecientos noventa y siete (1.997)

REFERENCIAS

Asunto INSUBSISTENCIA

Expediente No. 95-38321

Demandante MARTHA ADRIANA GRANADOS ARDILA

Demandado U.A.E.- DIRECCION NACIONAL DEL

DERECHO DE AUTOR

Clasificación AUTORIDADES NACIONALES Magistrado Ponente : DR. ILVAR NELSON AREVALO PERICO La accionante de la referencia, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, presentó demanda contra las entidades antes indicadas ante éste Tribunal, dando lugar a la controversia que se resuelve en ésta providencia.

I. ACTO ACUSADO La demandante impugna la Resolución No. 0146 del 20 de febrero de 1.995, proferida por el DIRECTOR GENERAL Y LA

Jefe de la DIVISION AMINISTRATIVA De la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN NACIONAL DEL DERECHO DE AUTOR , mediante la cual declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Técnico Administrativo 4065-07 de la planta global de la mencionada entidad.

II. P R E T E N S 1 0 N E 5

AUTOR , mediante la cual declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Técnico Administrativo 4065-07 de la planta global de la mencionada entidad.

II. P R E T E N S 1 0 N E 5

Solicita la Impugnante a través de apoderado queTRIBUNAL CADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 95-38321 se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Que es nulo el Acto Administrativo identificado en el acápite anterior. 2.- Como restablecimiento del derecho, que se condene a la entidad demandada a reintegrarla al cargo del que ilegalmente fue removida y/o a uno de igual o de superior categoría. Además, pagarle todos los salarios dejados de percibir, incluyendo los sueldos, primas de todo orden, subsidios, bonificaciones, horas extras., aumentos de sueldos que se presenten durante el trámite del proceso, subsidios familiares y demás emolumentos dejados de percibir , desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación hasta cuando se disponga su reintegro a través del fallo. 3.- Que no ha existido solución de continuidad para todos los efectos legales laborales 4.- En subsidio de las pretensiones anteriores, solicita que se condene a la accionada a pagar todos los gastos médicos y de hospitalización, por razón de su embarazo y por la atención del parto, toda vez que, dicho riesgo no es asumido en su totalidad por CAJANAL. 5.- Que se dé cumplimiento a la sentencia conforme a lo ordenado en los Artículos 176 y 177 del C.C.A.

III. Ii E C Ii O S

en su totalidad por CAJANAL. 5.- Que se dé cumplimiento a la sentencia conforme a lo ordenado en los Artículos 176 y 177 del C.C.A.

III. Ii E C Ii O S Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pretende la demandante y que aparecen en folios 18 a 21 del expediente, los resumimos así: 1.- Mediante Resolución No. 5914 del 13 de noviembre de 1.992, fue nombrada en el cargo de Secretario 5140, grado 10 de la División legal de la Dirección Nacional del Derecho de Autor. 2.- Es incorporada a la planta global de la U.A.E., con fundamento en el Decreto 812 del 26 de mayo de 1.992, a través de la Resolución No. 0048 del 11 de diciembre de 1.992, para desempeñar el cargo de Secretario Ejecutivo 504011 3.- Por medio de la Resolución No. 1606 del 16 de noviembre de 1.993, es nombrada provisionalmente en la planta de personal de la U.A.E., Dirección Nacional de Derecho de Autor, establecida por el Decreto identificado en el numeral anterior, en el cargo de técnico Administrativo 4065-07. 4.- La demandante comunica su estado de gravidez el 2 deTRIBUNAL CADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 3 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 95-38321 diciembre de 1.994, a la Dra. Alba López, en su calidad de Jefe de la División Administrativa de la U.A.E., Dirección Nacional del Derecho de Autor. La mencionada comunicación es

Exp.No. 95-38321 diciembre de 1.994, a la Dra. Alba López, en su calidad de Jefe de la División Administrativa de la U.A.E., Dirección Nacional del Derecho de Autor. La mencionada comunicación es entregada en copia a la Dra. Ma. Claudia González, asesora del Director de la entidad demandada. 5.- Se expide la Resolución No. 0146 del 20 de febrero de 1.995, por parte de la Dirección General de la U.A.E., de la Dirección Nacional del Derecho de Autor, la cual declara insubsistente el nombramiento de la actora como Técnico Administrativo 4065-07 de la planta global de la mencionada Unidad. El acto administrativo acusado fue notificado y comunicado en la misma fecha. 6.- La entidad nominadora tenía conocimiento del estado de embarazo o gravidez que presentabá la funcionaria para la época en que se profiere la resolución contentiva de la insubsistencia. Igualmente, la entidad demandada no solicitó autorización yio permiso al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para despedir es ese estado a la ahora demandante. 7.- La Resolución del cual se pretende su nulidad en el presente juicio, no se expidió con las formalidades legales, toda vez que, atendiendo a lo ordenado en el art. 39 del Decreto 1848 de 1.969, se prohíbe el despido por motivos de embarazo o lactancia, durante el embarazo y los tres meses subsiguientes a la fecha del aborto o parto y solamente se autoriza el despido por justa causa comprobada y previa autorización expresa de Mintrabajo , mediante resolución motivada, lo cual no cumplió la entidad demandada.

subsiguientes a la fecha del aborto o parto y solamente se autoriza el despido por justa causa comprobada y previa autorización expresa de Mintrabajo , mediante resolución motivada, lo cual no cumplió la entidad demandada. Así las cosas, la demandada se hace acreedora a las sanciones establecidas en el art. 21 del Decreto Extraordinario 3135 de 1.968, que faculta a la trabajadora a reclamar una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días, además de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar, de acuerdo a su condición legal o contractual, así como el pago a las doce semanas de descanso remunerado si no ha tomado , en virtud de ser despedida durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto. 8.- Al proferirse la resolución aquí cuestionada, se observa que la accionada incurrió en desviación de poder por cuanto,TRIBUNAL CADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Exp.No.95-38321 el despido de la accionante se efectuó por motivo de su embarazo. Asimismo, el art. 40 del Decreto 1848 de 1.969, establece que se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los períodos señalados en el art. 39 del citado decreto, siendo una presunción legal, como tal, admite prueba en contrario y mientras la administración no desvirtúe esa presunción, se ha de tener que la declaración de insubsistencia no tuvo por finalidad el buen servicio. 9.- Finalmente, se indica que el salario que devengaba la impugnante es de $ 242.731,00.

presunción, se ha de tener que la declaración de insubsistencia no tuvo por finalidad el buen servicio. 9.- Finalmente, se indica que el salario que devengaba la impugnante es de $ 242.731,00.

IV. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VOLACION Cita como transgredidas las siguientes disposiciones normativas: Artículos 25, 43 y 53 de la Constitución Política. Artículo 20 del Decreto Extraordinario 2400 de 1.968. Artículo 70 del Decreto Reglamentario 1950 de 1.973. Artículo 21 del Decreto 3135 de 1.968. Artículos 39, 40 y 41 del Decreto 1848 de 1.969.

El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 21 a 27 del expediente.

V. PARTE DEMANDADA La parte demandada no dio respuesta al libelo dentro del término otorgado, no obstante, de habérsele notificado el auto admisorio de la demanda (folio 44 vto.).

VI. ALEGATOS D E CONCLUS ION 1.- LA PARTE ACTORA, presentó fuera de término su alegato de fondo, razón por la cual no se tendrá en cuenta.TRIBUNAL CADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Exp.No. 95-38321 2.- LA PARTE DEMANDADA, allegó a folios 99 a 107 su escrito de conclusión dentro de la oportunidad otorgada, estableciendo que teniendo en cuenta que la U.A.E. Dirección Nacional del Derecho de Autor, se rige bajo el esquema señalado para los establecimientos públicos y la ley

de conclusión dentro de la oportunidad otorgada, estableciendo que teniendo en cuenta que la U.A.E. Dirección Nacional del Derecho de Autor, se rige bajo el esquema señalado para los establecimientos públicos y la ley determina que los funcionarios que presten sus servicios a ésta clase de entidades se clasifican como empleados públicos. Asimismo, de las resoluciones por medio de las cuales se vinculó a la entidad demandada se observa que era una empleada pública en provisionalidad y que esa provisionalidad excedió el término legal. Razón por la cual, procede el Director de la entidad accionada a declarar insubsistente el nombramiento de la funcionaria atendiendo a la orden proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil. En lo concerniente a la provisionalidad, cita al respecto el fallo proferido en el Juicio No. 93-30657, Mag. Ponente Tarsicio Cáceres Toro. Sostiene el memorialista que del estado de embarazo, tenía conocimiento la entidad accionada y que la misma no estaba obligada a solicitar autorización o permiso al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para proceder al despido de la funcionaria, por cuanto tal exigencia es para las entidades públicas o privadas que tengan trabajadores vinculados por medio de un contrato de trabajo. Precisa que no desconoce la tesis del Consejo de Estado respecto de la presunción legal consagrada a la mujer en estado de embarazo cuando ella es retirada del servicio y que la misma se desvirtúa por las siguientes razones: La demandante era una empleada pública nombrada en provisionalidad y al expedirse la resolución, objeto de nulidad en la presente litis, la administración no estaba

la misma se desvirtúa por las siguientes razones: La demandante era una empleada pública nombrada en provisionalidad y al expedirse la resolución, objeto de nulidad en la presente litis, la administración no estaba obligada a motivar la resolución de declaratoria de insubsistencia, atendiendo de esa manera a lo establecido enTRIBUNAL CADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Exp.No. 95-38321 el art. 107 del Decreto-Ley 1950 de 1.973 que contempla: "En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados". Además, la declaratoria de insubsistencia obedeció a la orden impartida por la Comisión Nacional del servicio Civil. El Director General de la U.A.E. Dirección Nacional del Derecho de Autor, profiere la resolución 0146 del 20 de febrero de 1.995, tal como lo establece el art. 14 de la Ley 27 de 1.992, en el cual se señala a la Comisión Nacional del Servicio Civil como responsable de la administración y vigilancia de la carrera de los empleados del Estado; asimismo, tiene la facultad de vigilar que los nombramientos provisionales no excedan del término legal, así como el de solicitar a la autoridad competente imponer sanciones a quien no cumpla lo ordenado. De lo anterior se colige que, si la Dirección Nacional del Derecho de Autor, no cumple con lo ordenado en el mencionado escrito, incurriría en sanciones tales como multa, suspensión o destitución.

no cumpla lo ordenado. De lo anterior se colige que, si la Dirección Nacional del Derecho de Autor, no cumple con lo ordenado en el mencionado escrito, incurriría en sanciones tales como multa, suspensión o destitución. Culmina su intervención estableciendo que de las pruebas allegadas al proceso no se demostró desviación de poder. 3.- EL MINISTERIO PUBLICO, El Agente del Ministerio Público emitió su concepto en el presente juicio dentro de la oportunidad establecida por el Art. 56 del Decreto 2651 de 1991, en los siguientes términos a saber: Solícita que se denieguen las súplicas de la demanda, toda vez que, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo impugnado. Manifiesta la procuradora que del caudal probatorio allegado al proceso, se concluye que la demandante se encontraba vinculada a la entidad accionada, en forma provisional comoTRIBUNAL CADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 95-38321 empleada pública y que la administración tenía conocimiento de su estado de gravidez a la fecha del retiro del servicio. Igualmente, que obra en el expediente copia de la comunicación suscrita por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la cual ordena al Director General de la entidad accionada , el retiro de varios empleados nombrados en provisionalidad, por haber excedido el término legal establecido para el efecto, entre los cuales se encontraba la actual demandante. Establece la colaboradora fiscal que la resolución de la cual se pretende su nulidad tuvo como fundamento la orden

término legal establecido para el efecto, entre los cuales se encontraba la actual demandante. Establece la colaboradora fiscal que la resolución de la cual se pretende su nulidad tuvo como fundamento la orden perentoria de la Comisión Nacional del Servicio Civil y que no se puede establecer que el motivo del retiro fue el del embarazo de la funcionaria, por cuanto esa presunción legal fue desvirtuada en el transcurso del proceso. Finiquita su intervención considerando que como la funcionaria fue nombrada en provisionalidad, esta circunstancia no le brinda estabilidad alguna, teniendo la administración la facultad de declarar la insubsistencia en cualquier momento. Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir , previas las siguientes

VII. CONSIDERACIONES Pretende la parte actora que se declare la nulidad de la resolución No. 0146 de febrero 20 de 1.995, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de técnico administrativo 4065-07 de la planta global de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional del DerechoTRIBUNAL CADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8 SECCION SEGUNDA SUBSECCIQN C Exp.No. 95-38321 de Autor y a título del restablecimiento del derecho, se reintegre al cargo que ocupaba o a otro de igual o de superior categoría y pagarle todos los salarios dejados de percibir así como las prestaciones, desde la fecha en la que se produjo la desvinculación hasta que se disponga su reintegro. Que se declare para todos los efectos legales que

superior categoría y pagarle todos los salarios dejados de percibir así como las prestaciones, desde la fecha en la que se produjo la desvinculación hasta que se disponga su reintegro. Que se declare para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad. Subsidiarimante, se disponga a la entidad accionada a cancelarle a la actora los gastos médicos y de hospitalización por embarazo y parto. Por último, que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo establecido en el art. 176 y 177 del C.C.A. Observa ésta Corporación que no se dio contestación al libelo de demanda no obstante, haber notificado el auto adxnisorio de la misma en forma legal . Es menester indicar que no se encuentran excepciones propuestas por las partes ni de oficio por analizar, razón por la cual se procederá a estudiar los cargos formulados por el apoderado de la parte \ iC ctora. mparte ésta Corporación los argumentos planteados por la accionante, máxime si se tiene en cuenta que la empleada no obstante, de haber sido despedida de un cargo para el cual había sido nombrada en forma provisional , se encontraba para la fecha del despido en una situación especial ,Constitucional y legalmente protegida , cual era su estado de gravidez que protege nuestro estado social de derecho Con mucho énfasis a partir de la expedición de la Constitución de 1991 . Es ésta situación especial la que debía tener en cuenta la accionada ,a pasar que la entidad que vigila la carrera Administrativa, ccnto lo es la Comisión Nacional del Servicio Civil, haya :ciido en la lista de fecha 7 de febrero de 1.995, a la señora Martha Adriana

debía tener en cuenta la accionada ,a pasar que la entidad que vigila la carrera Administrativa, ccnto lo es la Comisión Nacional del Servicio Civil, haya :ciido en la lista de fecha 7 de febrero de 1.995, a la señora Martha Adriana Granados Ardila para ser excuia del servicio , en razón seguramente , que la ;:ia'i Comisión no conocía los antecedentes del de la citada empleada para entonce5.TRIBUNAL CADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 9 SECCION SEGUNDA SUESECCION C Exp.No. 95-38321 Si bien es cierto, el hecho de que la demandante hubiese excedido el término de provisionalidad y que ésta situación no le diera estabilidad alguna en su cargo, no menos cierto, es que la accionada conocía el estado de embarazo de la funcionaria toda vez que, obra en el expediente comunicación radicada bajo el número 8091 de fecha 02 de diciembre de 1.994, en la cual manifiesta su estado de embarazo y se permite adjuntar la certificación expedida por el ginecólogo (obra en la hoja de vida de la empleada pública) ., de la Organización Castillo y Asociados S.A., del Servicio Médico contratado para entender a la entonces funcionaria , en la cual certifica que la paciente se encontraba más o menos en la 5a. semana de embarazo. Es así que si se había excedido el término legal del nombramiento en provisionalidad, y que la mencionada comisión ordenaba su retiro inmediato, no podía omitir la demandada pasar por alto la situación de la funcionaria que si le brindaba estabilidad temporal en el cargo. Es más, no puede el Director General de la Unidad Administrativa Especial

ordenaba su retiro inmediato, no podía omitir la demandada pasar por alto la situación de la funcionaria que si le brindaba estabilidad temporal en el cargo. Es más, no puede el Director General de la Unidad Administrativa Especial pretender amparar el acto administrativo contentivo de la insubsistencia, en que si no procedía así se haría acreedor a las sanciones de multa, suspensión o destitución, porque primaba , en este caso , como lo veremos más adelante , el amparo especial a la mujer embarazada que brinda el Estado. Más aún, no tiene buen recibo en esta caso e, argumento de la de la entidad demandada , como justificación del acto , el ejercicio de la facultad discrecional, toda vez que, como en reiteradas ocasiones lo ha manifestado la jurisprudencia y la doctrina, el mismo no es absoluto y menos aún en casos como el sub-exámine La defensa expuesta en alegatos de conclusión ,pues no se presentó contestación a la demanda , pretende amparar la legalidad del acto acusado , en dos hechos a saber : 1.-El hecho del nombramiento en forma provisional a la señora Martha Adriana Granados Ardila , situación que considera noTRIBUNAL CADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 10 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 95-38321 le daba estabilidad alguna en el empleo y que en consecuencia podía ejercer la facultad discrecional de remoción , 2.- Por el hecho que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante oficio de febrero siete (07) de 1995 , le solicitó desvincular del servicio en forma inmediata a la actora que se encontraba nombrada en forma provisional , con el fin que

el hecho que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante oficio de febrero siete (07) de 1995 , le solicitó desvincular del servicio en forma inmediata a la actora que se encontraba nombrada en forma provisional , con el fin que de inmediato se convocara a concurso para llevar la vacante que dejará la cita empleada (folios 52 y 53 del Expediente Pues bien , al respecto ha de anotarse que los derechos de las personas tanto públicas como privadas y de la persona humana , tienen rangos y no todos pueden situarse en un plano de igual importancia y protección . Por ejemplo , el derecho a la vida de las personas , esta por encima de otros muchos derechos , cuyo ejercicio depende precisamente de que exista primero la vida ( art. 11 C.P. ). Los derechos de los niñosha dicho también la Constitución Política de 1991prevalecen sobre los derechos de los demás (Art. 44 C.P. y, en el caso sub-exámine debe anotarse queÇios derechos de la mujer embarazada tienen hoy un rango de protección no solamente legal , sino Constitucional y de la mayor relievancia jurídica y social y contrapuesto el derecho de la mujer embarazada a ser protegida de manera especial , es de mayor importancia , de mayor jerarquía que el derecho que le asiste a la administración para proteger la implantación de la carrera administrativa respecto de todos aquellos cargos que deban ser llenados por personas que hayan aprobado todos los requisitos de un concurso de méritos> Se trata , en el caso de la protección de la mujer embarazada de proteger el derecho supremo de supervivencia de la especie humana , ni más ni menos ,y en el segundo caso , de proteger el acceso de las personas al servicio público en

Se trata , en el caso de la protección de la mujer embarazada de proteger el derecho supremo de supervivencia de la especie humana , ni más ni menos ,y en el segundo caso , de proteger el acceso de las personas al servicio público en condiciones de estabilidad relativa , es decir , de salvaguardar una forma administrativa especial de llegar al servicio público .cuál de los dos derechos es más importante proteger la especie humana , o proteger una forma de acceso al servicio público ?TRIBUNAL CADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 11 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 95-38321 Comparación similar se puede hacer entre derecho de la mujer embaraza a una protección especial y el derecho del nominador a ejercer su facultad discrecional de remover a una empleada pública nombrada apenas en forma provisional .La comparación en este caso , igualmente nos lleva a la conclusión de la mayor jerarquía e importancia jurídica y social de la protección de la especie humana , ante la cual deben ceder las normas relativas a la discrecionalidad para remover por el hecho mismo de no estar amparada la mujer empleada ,por el fuero relativo que se deriva de la carrera administrativa Así las cosas , debe entenderse que , la protección Constitucional y legal para que la mujer embarazada no sea despedida , impone una limitación concreta y temporal al ejercicio de la facultad discrecional de remoción , por lo menos ,mientras transcurren los términos legalmente establecidos respecto de la gravidez y luego del parto No es de poca monta entonces , la protección establecida en favor de la mujer embarazada y de la maternidad ,mediante los artículos 43 y 53 de la Carta Política que nos rige .Se

No es de poca monta entonces , la protección establecida en favor de la mujer embarazada y de la maternidad ,mediante los artículos 43 y 53 de la Carta Política que nos rige .Se trata indudablemente de derechos de rango fundamental , que implícitamente protegen la especie humana , sin la cual no podría existir el Estado y menos aún carrera administrativa o facultad discrecional de remoción Así las cosas, todo indica que teniendo la administración la información sobre el estado de embarazo, hizo caso omiso de la misma y desconoció de plano la prohibición de despido, presumiéndose en consecuencia que la motivación del despido fue el estado de embarazo de la funcionaria, en éste caso empleada pública a su servicio. Al respecto el art. 21 del Dcto.3135 de 1.968, señala: "Prohibición de despido durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, solo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada y mediante autorización del Inspector de Trabajo si se trata de trabajadora o por resolución motivada del jefe del organismoTRIBUNAL CADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 12 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 95-38321 .& es empleada. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando teniendo lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece... y, (Subrayado fuera de texto) Ahora bien, del texto anterior, se colige, que en el caso sub-exáinine el motivo de la desvinculación fue el embarazo, pues la resolución cuestionada mediante la cual se declaró la

mismo establece... y, (Subrayado fuera de texto) Ahora bien, del texto anterior, se colige, que en el caso sub-exáinine el motivo de la desvinculación fue el embarazo, pues la resolución cuestionada mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la actora, no explica o justifica en debida forma y por causa justa la mencionada insubsistencia. Ténganse en cuenta además, que obra en el folio 88 de la hoja de vida de la actora, certificación médica proferida por el Dr. Rubén Guerrero, ginecólogo de la Organización Castillo y Asociados S.A., Servicio Médico Cajanal - Autorización de Servicios, tal certificación es de fecha 29 de noviembre de 1.994, en la cual se establecía que la paciente presentaba embarazo de más o menos cinco (5) semanas. Existió entonces la oportunidad para que la administración ante la circunstancia del embarazo, puesta oportunamente a su conocimiento, procediera a su protección en lugar de actuar ejerciendo una facultad discrecional de remoción y una orden administrativa que bien •hubiera podido explicar para no cumplir , máxime que el cargo quedó vacante al ser despedida la empleada , pues no se trató de la necesidad de darle posesión a una persona que hubiera cumplido todos los requisitos de acceso al cargo mediante concurso , sino que simplemente se pretendió proteger en el fondo la carrera administrativa , dejando vacante el cargo para convocar a concurso , situación que ha debido esperar hasta tanto cesara la protección Constitucional y legal de la empleada por su estado de gravidez ; Y tampoco se trató de motivos justificadas , como por faltas disciplinarias o por

concurso , situación que ha debido esperar hasta tanto cesara la protección Constitucional y legal de la empleada por su estado de gravidez ; Y tampoco se trató de motivos justificadas , como por faltas disciplinarias o por ineficiente rendimiento en el trabajo ,aspectos luego ,indicarían que el servicio público s que desde e habríaTRIBUNAL CADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 13 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 95-38321 desmejorado y que en pro de su restablecerlo se justificaba tal medida de desvinculación No probó entonces la administración , que se haya pretendido mejorar el servicio público que es la finalidad que debía buscarse , exclusivamente con el acto acusado , sino que se trató del ejercicio de la facultad discrecional de remover a la empleada pública que carecía de estabilidad alguna olvidando que su estado de gravidez , se la había otorgado temporalmente De esas circunstancias puede deducirse que en efecto, la administración actuó a sabiendas contra la prohibición establecida en la ley, desbordó o infringió de manera flagrante el preceptuado artículo del Dto. 3135 de 1.968 En este mismo sentido, puede deducirse que también se transgredió el art. 39 del Dto. 1848 de 1.969 y las demás normas citadas por la parte actora en su libelo De acuerdo a las pretensiones de la demanda y en concordancia con lo establecido en el art. 84 invocado por la misma, le asiste a la peticionaria el derecho de solicitar como restablecimiento del derecho, el reintegro al cargo que venía ocupando o a uno de igual o de superior categoría y al pago

con lo establecido en el art. 84 invocado por la misma, le asiste a la peticionaria el derecho de solicitar como restablecimiento del derecho, el reintegro al cargo que venía ocupando o a uno de igual o de superior categoría y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante todo el lapso de la desvinculación y hasta cuando sea reintegrada al servicio. Asimismo,\k como el acto no fue motivado, se presume que fue por motivo del estado de embarazo de la funcionaria, es así como se vulneró la protección especial a la servidora embarazada, vulneró su fuero de estabilidad temporal que estaba por encima de su falta de estabilidad por el hecho encontrarse para entonces nombrada en provisionalidad .En el sub-lite se incurrió en vicio de nulidad del acto, por vía de infracción ostensible de la normatividad superior precitada, la cual ha de tener como resultado la nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho.TRIBUNAL CADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 14 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 95-38321 De lo expuso anteriormente, se colige que la accionada no tuvo como propósito implícito el que se presumía del buen servicio público, sino a contrario sensu, actuó con manifiesta desviación de poder, toda vez que, se ha de observar que lo hizo al expedir el acto del cual se pretende su nulidad en el presente juicio, con una causa no permitida en la ley, como es la situación de embarazo que presentaba la empleada pública Es importante citar la jurisprudencia sentada por el H. Consejo de Estado, la cual formará parte de la motivación de

su nulidad en el presente juicio, con una causa no permitida en la ley, como es la situación de embarazo que presentaba la empleada pública Es importante citar la jurisprudencia sentada por el H. Consejo de Estado, la cual formará parte de la motivación de ésta providencia, (Sentencia del 3 de noviembre de 1.993, Expediente No. 5065, Mag. Ponente: Dra. Clara Forero de Castro, Sección 2a.). "En verdad, la prohibición de despido durante un tiempo determinado no puede resultar a la postre un impedimento para el reintegro al cargo de la empleada ni una limitante para el restablecimiento pleno de sus derechos... Es preciso no ol