TA CUN - 9539558-(10-12-1998)

SUB-SECCION O

ACTO DE RETIRO-Impugnación /DEMANDA-Ineptitud sustantiva

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

• SECCION SEGUNDASantafé de Bogotá, D.C., diciembre diez de mil novecientos noventa y ocho.

Mag. Ponente: Dr. NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

Juicio No. 95-39558

Demandante: FERMIN ESQUIVEL RAMIREZ

ACTOS NACIONALES Instituto Colombiano de la Reforma Agraria "INCORA" El Señor FERMIN ESQUIVEL RAMIREZ, con Cédula de Ciudadanía No. 4902.423 de Garzón, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda ante esta Corporación, el 17 de noviembre de 1.995, la cual adicionó el 30 de septiembre de 1.996 (fs. 29/30), para que previas las formalidades legales se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1°. Principal: aAnule la Resolución No. 2249 expedida por la Gerencia General del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria el 13 de julio de 1.995, en cuanto Fermín Esquivel Ramírez no fue nombrado, incorporado, designado o ubicado en la Nueva Planta de Personal; lo mismo que la Comunicación 10414 del 13 de Julio de 1.995 suscrita por el Secretario General del Instituto, por medio de la cual se le informó al demandante que no1 2 Juicio No. 39.558 había sido reincorporado en la Planta de Personal y el retiro del servicio. bSubsidiaria.

medio de la cual se le informó al demandante que no1 2 Juicio No. 39.558 había sido reincorporado en la Planta de Personal y el retiro del servicio. bSubsidiaria. Anule la comunicación 10414 del 13 de julio de 1.995 firmada por el Secretario General del Incora. 2°- Ordene al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria: areintegrar al señor Fermín Esquivel Ramírez al cargo que tenía o a otro de igual o superior categoría; bpagarle los sueldos teniendo en cuanta los aumentos de los mismos efectuados a partir del retiro hasta el día de su reintegro, durante el tiempo que dure cesante - las prestaciones sociales, emolumentos, dotaciones y demás haberes causados y dejados de percibir durante el mismo lapso; ctener en cuenta para efectos de las prestaciones sociales todo el tiempo que dure cesante; dpagarle los intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A.; epagarle la indexación o revaluación monetaria de conformidad con el artículo 178 del C.C.A.". Como hechos fundamentales de la acción propuesta, enlistó en su libelo demandatorio los siguientes: 1 1Mi poderdante, señor Fermín Esquivel, se vinculó al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria el 11 de Junio de 1.979 como Instructor 10 con funciones de Tramitador de Baldíos.3 Juicio No. 39.558 2°- Mi poderdante, fiel a su modo de ser, desde el momento en que comenzó a ejercer las funciones del cargo, se impuso hacerlo con probidad, responsabilidad e idoneidad. Dentro de este marco

2°- Mi poderdante, fiel a su modo de ser, desde el momento en que comenzó a ejercer las funciones del cargo, se impuso hacerlo con probidad, responsabilidad e idoneidad. Dentro de este marco moral y ético cumplió siempre los deberes y obligaciones inherentes a su condición de empleado público, mientras estuvo atado al INCORA. 2°- Las condiciones morales, académicas y profesionales de mi poderdante le auguraban su permanencia en el cargo, y mucho más por cuanto estaba inscrito en carrera Administrativa. 41No obstante lo anterior, mi poderdante recibió el 18 de julio la comunicación No. 10414 del 13 del mismo mes, mediante la cual se le informaba que había quedado desvinculado del Instituto, por cuanto no había sido incorporado en la nueva planta de personal y que, por tanto, había quedado en situación de retiro a partir de la fecha. 50 En Ejercicio del derecho establecido en el artículo 81 de la ley 27 de 1.992, mi poderdante solicitó el pago de la indemnización. 61Si embargo, la referida indemnización no le fue otorgada. 70En el momento en que se declaró insubsistente el nombramiento de mi poderdante, éste se encontraba inscrito en carrera administrativa, tal como se desprende de la Resolución No. 026146 del 17 de marzo de 1.994. 81El retiro de mi poderdante le ha causado a éste serios perjuicios económicos y morales". Adicionó a folio 29: "1°- A pesar de que en la Regional Incora Cundinamarca existían 5 cargos con el Código 4085 apenas suprimieron el que correspondía a mi poderdante.

Adicionó a folio 29: "1°- A pesar de que en la Regional Incora Cundinamarca existían 5 cargos con el Código 4085 apenas suprimieron el que correspondía a mi poderdante. 21La Resolución atacada, no obstante que el Decreto de supresión de cargos había suprimido el que correspondía a mi poderdante, los reprodujo aunque con otra nomenclatura: 4080 Grado II Técnico Operativo, pero adscribiéndole las funciones del cargo 4085., que servía mi poderdante."4 Juicio No. 39.558 Consideró como infringidas con la expedición de los actos administrativos demandados, las siguientes disposiciones de orden legal y constitucional: Constitución Nacional, artículos 1,2,3,4, 13, 25, 53, 58, 125, 413 y 653; Decreto 2400 de 1.968, artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 25, 26, 40 y 61; Ley 61 de 1.987 artículo 2; Ley 27 de 1.992, artículos 1, 4, 7 y 8; Decreto Reglamentario No. 1950 de 1.973, artículos 180 y 215. Tramitado el proceso conforme a las ritualidades de Ley, en su oportunidad, la señora Procuradora Séptima en lo Judicial ante esta Corporación, no consideró necesario intervenir en el proceso para emitir concepto de fondo (f. 197). No hallándose razones que invaliden la actuación se procede a resolver la presente controversia, haciendo previamente las siguientes; CONSIDERACIONES: Se demanda la nulidad de la Resolución No. 2249 del 13 de julio de

197). No hallándose razones que invaliden la actuación se procede a resolver la presente controversia, haciendo previamente las siguientes; CONSIDERACIONES: Se demanda la nulidad de la Resolución No. 2249 del 13 de julio de 1.995, expedida por el Gerente General del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, en cuanto, por medio de la cual "no fue nombrado, incorporado, designado o ubicado en la nueva planta de personal" el demandante; así como el Oficio No. 10414 del 13 de julio del mismo año, a través del cual el Secretario General de dicho Instituto, le informó al actor "que no había sido reincorporado a la Planta de Personal y el retiro del servicio" como Instructor 10, Areas Zonales, de la Regional Cundinamarca, que venía desempeñando, por haberse suprimido ese cargo en la nueva Planta de Personal de la Entidad, según lo establecido en el Decreto del Gobierno Nacional No. 1092 del 27 de junio de 1.995, que aprobó el5 Juicio No. 39.558 Acuerdo de Junta Directiva No. 06 del 5 de abril del mismo año; y, como consecuencia de tales declaraciones, se pide, a manera de restablecimiento del derecho, su reintegro al mismo cargo que tenía o a otro de igual o superior categoría, con todas las consecuencias económicas y prestacionales, incluida la indexación o revaluación monetaria y los intereses de que hablan los arts. 177 y 178 del C.C.A., así como de continuidad en la prestación del servicio que ello legalmente implica. Sostiene la demanda que con la expedición de los actos administrativos acusados, no solamente se incurrió en violación, "en forma directa",

178 del C.C.A., así como de continuidad en la prestación del servicio que ello legalmente implica. Sostiene la demanda que con la expedición de los actos administrativos acusados, no solamente se incurrió en violación, "en forma directa", de las normas legales y supralegales citadas en la misma, sino que se incurrió en desviación de poder. Que al proferir los actos demandados se desconocieron los derechos de carrera administrativa, especialmente el de estabilidad, de que gozaba el demandante, por encontrarse escalafonado en ella. "Aceptar, como en el presente caso, la discrecionalidad para incluir o dejar por fuera a funcionarios que están en carrera, es dejar al capricho y la arbitrariedad de la autoridad de turno el que se pueda conculcar la protección de carácter constitucional a que se refiere el artículo 125 de la Carta. Es colocar en el mismo plano de igualdad al funcionario de libre nombramiento y remoción y al de carrera. Es quebrantar el principio de igualdad (artículo 13 C.N.). Y todo porque a un empleado de libre nombramiento al igual que a uno de carrera se le da el mismo tratamiento", dice, la demanda inicial, para sustentar los cargos formulados, al igual que sostiene que "La carrera administrativa es también garantía de permanencia y estabilidad del aforado", y su desconocimiento, a través del quebranto de las normas que la consagran "constituye la mayor burla a la estabilidad en aras de intereses puramente subalternos, y, en veces, de carácter clientelista". Que, en consecuencia, siendo la carrera administrativa un derecho adquirido, tutelado por los artículos 53, 58 y 125 de la Carta, "no podían ni una6 Juicio No. 39.558

clientelista". Que, en consecuencia, siendo la carrera administrativa un derecho adquirido, tutelado por los artículos 53, 58 y 125 de la Carta, "no podían ni una6 Juicio No. 39.558 resolución ni una simple comunicación, como en este caso, violar ese derecho adquirido". En la adición de la demanda sostiene el actor, que si bien es cierto la Constitución autoriza suprimir, cargos que están en carrera administrativa, "así, en un momento dado, se lesionen los derechos de quien ostenta el beneficio del fuero de carrera",... "lo que no puede el nominador es tratar de burlar, o emplear las facultades que se le han otorgado, para crear, de manera indirecta, o revivir los cargos que se han suprimido". Que, en el presente caso, "es claro que el decreto gubernamental 1092 del 27 de (sic) que aprobó el Acuerdo 06 del Consejo Directivo del Incora, suprimió el cargo Instructor 4085 10, pero en el literal c) del artículo 21. recrea el cargo con una nomenclatura que corresponde al de Técnico Operativo 11, 4080". Que el cargo no fue suprimido de la planta de personal, que lo que cambió fue la nomenclatura, pero las funciones no desaparecieron. Que, en consecuencia, al no reincorporarse al demandante al cargo recreado, a pesar de tener las mismas funciones que venía desempeñando, se actuó con desviación de poder " en la modalidad de submotivo de faltar a la veracidad". Por todo lo cual considera que deben anularse los actos administrativos demandados, con el consiguiente restablecimiento del derecho solicitado. La Entidad demandada compareció al proceso por intermedio de

veracidad". Por todo lo cual considera que deben anularse los actos administrativos demandados, con el consiguiente restablecimiento del derecho solicitado. La Entidad demandada compareció al proceso por intermedio de apoderada quien contestó el libelo, se opuso a las pretensiones allí formuladas, por cuanto, a su juicio, los actos acusados fueron expedidos con fundamento en el ordenamiento legal, y solicitó se condene en costas a la parte actora.7 Juicio No. 39.558 Propuso las excepciones de, Inepta demanda, al considerar que no se demandaron todos los actos administrativos por los cuales se produjo el retiro M actor, esto es, el Acuerdo 006 del 5 de abril de 1.995, emanado de la Junta Directiva del Incora, aprobado por el Decreto del Gobierno Nacional No. 1092 del 27 de junio del mismo año, que establecieron la nueva planta de personal de La entidad y suprimieron, entre otros, el cargo que éste desempeñaba; y, falta de legitimación en la causa por activa, alegando que al actor no le asiste el derecho reclamado, y, por lo mismo, no está legitimado para demandar su reintegro al cargo del cual fue separado, no solamente en razón de habérsele suprimido el cargo con respaldo en las facultades legales y constitucionales que para ello, autónomamente, tiene la administración, sino por tener causado, al momento de la supresión, el derecho a que le sea reconocida y pagada su pensión de jubilación. Que, por lo mismo, no se le reconoció ni pagó indemnización alguna, ya que era incompatible con la aspiración a ser pensionado. Por su parte la Procuradora Séptima Judicial de la Corporación al

Que, por lo mismo, no se le reconoció ni pagó indemnización alguna, ya que era incompatible con la aspiración a ser pensionado. Por su parte la Procuradora Séptima Judicial de la Corporación al recibir traslado para emitir su concepto de fondo, como ya se dijo, no consideró necesario intervenir, de acuerdo a lo establecido en el artículo 277, numeral 7 de la Constitución Política de Colombia. Analizado el libelo, de manera integral, su respuesta, y el material probatorio atraído al informativo, frente a la normatividad aplicable al caso controvertido y al criterio que, al respecto, ya ha expuesto esta jurisdicción, al resolver casos anteriores similares, se llega a la conclusión que, en este caso, no puede decidirse en el fondo la presente controversia, por encontrarse probada la excepción de Ineptitud sustantiva de la demanda. En efecto, en el presente caso, ni se demostró, como lo alega el demandante, que el cargo que éste desempeñaba, como Instructor 4085 10, en la Regional Cundinamarca, del Incora, hubiera subsistido en la nueva planta de personal de dicha entidad, ni se demandaron todos los actos administrativos en8 Juicio No. 39.558 que quedó contenida la determinación de la administración de retirarlo del servicio, mediante la supresión de su cargo. No hay prueba en el expediente que demuestre que el cargo que venía desempeñando el actor, hubiera continuado, en la nueva planta de personal de la entidad, establecida por el acuerdo No. 06 de Junta Directiva y su Decreto aprobatorio No. 1092, ambos, de 1.995. Mucho menos hay prueba que demuestre que el Cargo de Instructor

de la entidad, establecida por el acuerdo No. 06 de Junta Directiva y su Decreto aprobatorio No. 1092, ambos, de 1.995. Mucho menos hay prueba que demuestre que el Cargo de Instructor 4085 10, que desempeñaba el demandante, en la Regional citada, se hubiera convertido, cambiando simplemente su nomenclatura, en el cargo de Técnico Operativo 4080 11, con iguales funciones al anterior, como lo alega el demandante. Lo anterior se desprende del informe que al respecto rindió el Jefe de la División de Recursos Humanos del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, en el oficio de fecha 31 de octubre de 1.997, que aparece a folios 162/164 del expediente, el cual debe entenderse rendido bajo los postulados de la buena fe, de que trata el artículo 83 de la Constitución Nacional, y en el que textualmente se dice lo siguiente "A partir del 27 de junio de 1.995, se suprime el cargo de INSTRUCTOR Código 4085 Grado 10 por medio del Decreto #1092 de Junio 27/95, por el cual se aprueba el Acuerdo 006 de 1.995 que establece la planta de personal del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA; en consecuencia el mencionado cargo no quedó establecido en ¡a nueva Planta de Personal del Instituto". Por lo demás, de las funciones que le aparecen a cada uno de los cargos mencionados, en los respectivos manuales de funciones atraídos al proceso, no resulta que las correspondientes al cargo de Técnico Operativo 4080 11, existente en las Gerencias Regionales del Incora, sean las mismas funciones

cargos mencionados, en los respectivos manuales de funciones atraídos al proceso, no resulta que las correspondientes al cargo de Técnico Operativo 4080 11, existente en las Gerencias Regionales del Incora, sean las mismas funciones que correspondían al cargo de Instructor 4085 10, suprimido en la nueva planta.9 Juicio No. 39.558 Circunstancia que también se deduce de que en la Planta de Personal anterior se suprimieron apena 3 cargos de Instructor 4085 10 en las Oficinas Regionales del Incora, cuando al crear los cargos de Técnico Operativo 4020 11, en la nueva planta, se establecen 260. Entonces, al no aparecer demostrada, en la nueva planta de personal, la existencia del mismo cargo desempeñado por el actor, debe reconocerse y aceptarse que el mismo fue suprimido, y, por lo mismo, que éste, por tal circunstancia, quedó en situación de retiro del servicio. Debe recordarse, que, conforme a lo dispuesto por el artículo 22 del decreto 245 del 3 de febrero de 1.995, "La supresión de un cargo como consecuencia de la reestructuración del INCORA, dará lugar a la terminación del vínculo laboral de los empleados de esa entidad"; de tal manera que la supresión del cargo del demandante, en la nueva planta de personal de dicho Instituto, como resultado de la reestructuración del mismo, pues trajo como consecuencia directa su retiro del servicio. Lo cual indica que el acto administrativo que efectivamente produjo el retiro del servicio del demandante fue el acuerdo No. 06 dictado por la Junta Directiva del Incora, aprobado por el Decreto Gubernamental No. 1092, ambos de 1.995, por medio de los cuales se estableció la nueva planta de personal de la

retiro del servicio del demandante fue el acuerdo No. 06 dictado por la Junta Directiva del Incora, aprobado por el Decreto Gubernamental No. 1092, ambos de 1.995, por medio de los cuales se estableció la nueva planta de personal de la entidad y en la que, como ya se demostró, quedó suprimido el cargo que desempeñaba el actor. Ahora, como aún suprimido el cargo del actor, la administración lo hubiera podido vincular al servicio a alguno de los cargos que subsistieron en la nueva planta de personal, mediante la resolución No. 2249 del 13 de julio de 1.995, que efectuó la incorporación a ellos, pero no lo hizo, es por lo que el demandante considera que es este el acto administrativo que lo separó del servicio y lo acusa mediante la acción que ha dado lugar al presente proceso.10 Juicio No. 39.558 Pero la realidad que arroja el informativo es la de que tal retiro ocurrió por causa del acuerdo y el decreto ya citados, que establecieron la nueva planta de personal y suprimieron el cargo del demandante, dejándolo en situación de retiro. Situación de retiro, que se vio confirmada, cuando la administración profirió la resolución No. 2249 del 13 de julio de 1.995, mediante la cual efectuó la incorporación a la nueva planta, no incluyendo en ella al demandante. Entonces la supresión del cargo que desempeñaba el demandante, ordenada por el Decreto 1092 del 27 de junio de 1.995, que aprobó el acuerdo No. 006 del 5 de abril del mismo año, y su no incorporación a la nueva planta de personal, dispuesta en la Resolución No. 2249 del 13 de julio de 1.995, fue,

006 del 5 de abril del mismo año, y su no incorporación a la nueva planta de personal, dispuesta en la Resolución No. 2249 del 13 de julio de 1.995, fue, realmente, la razón para que éste quedara retirado del servicio. Circunstancia que se le hizo saber, se le comunicó, mediante el oficio acusado No. 10414 del 13 de julio de 1.995, pero sin que en el mismo la administración hubiera adoptado determinación alguna relacionada con su situación laboral, distinta de la de darle enteramiento de lo decidido en el Acuerdo, en el Decreto y en la Resolución mencionados. Estos actos administrativos, acuerdo No. 006 y decreto No. 1092, de 1.995 que, se repite, suprimieron el cargo del demandante, han debido demandarse, junto con la resolución No. 2249 del mismo año, que no lo incorporó a la nueva planta de personal, para poder obtener el efectivo restablecimiento del derecho reclamado, y, no se demandaron; resultando, entonces, que todos los actos administrativos en que realmente quedó contenida la determinación del retiro efectivo del demandante, no fueron impugnados. Se dejaron de acusar el Acuerdo y el decreto mencionados, en los que al suprimírsele el cargo al actor, lo dejaron en situación de retiro, por fuera de la correspondiente planta de personal, y, por lo mismo, del servicio, en los términos del artículo 22 del Decreto 245 de 1.995, ya citado.11 Juicio No. 39.558 Y es que, en el hipotético caso de que llegara a declararse la nulidad de la resolución y del oficio mencionados, no cambiaría en nada la situación de retiro del demandante, pues, se repite, seguiría vigente, al continuar igualmente

Y es que, en el hipotético caso de que llegara a declararse la nulidad de la resolución y del oficio mencionados, no cambiaría en nada la situación de retiro del demandante, pues, se repite, seguiría vigente, al continuar igualmente vigentes, el Acuerdo y el decreto citados, como actos administrativos que la ordenaron realmente, cuando a través de ellos se le suprimió el cargo que desempeñaba. Circunstancias que llevan a declarar probada la excepción de ineptitud de la demanda, planteada por la apoderada de la entidad, al dar contestación a la misma (f.25), y, por lo mismo, a hacer un pronunciamiento inhibitorio; como igualmente lo decidió el H. Consejo de Estado al resolver un caso similar contra el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, en sentencia de febrero 20 de 1.997 proferida dentro del proceso No. 13742 Sección Segunda, con ponencia del Dr. Carlos Orjuela. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley; F A L L A: Declárase probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y como consecuencia inhíbese para emitir pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones contenidas en la misma, por las razones expuestas en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase y en firme esta providencia, archívese el expediente.12 Juicio No. 39.558 Aprobado en Acta No. de la fecha.

NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

providencia, archívese el expediente.12 Juicio No. 39.558 Aprobado en Acta No. de la fecha.

NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON FILEMON JIMENEZ OCHOA Con salvamento de voto