TA CUN - 95D10702-(11-02-1999)

ACCIO (NTRAC1WL - Caducidad

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA

Santa Fe de Bogotá, D.C., once (11) de febrero de mil novescientos noventa y nueve (1.999).

Magistrada Ponente: DOCTORA MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

REF.- Proceso No. 95-D-10702

Actor: Sociedad Construcciones V & S Ltda.

Adelantado el trámite legal correspondiente, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado y surtida la audiencia de conciliación judicial sin que las partes hubieren llegado a acuerdo alguno, se procede a decidir sobre la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A.. instauró la Sociedad Construcciones V & 5 Ltda. con la finalidad de obtener la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No. 0498 de 25 de octubre de 1.994 proferida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la consecuencia¡ condena a la indemnización de los perjuicios que se afirman irrogados.

ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA 1.- La Sociedad CONSTRUCCIONES V & S LTDA. formula ante esta Corporación y contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA las siguientes pretensiones procesales: "PRIMERA.- Decretar la nulidad parcial de la Resolución 0498 del 25 de Octubre de 1.994, en virtud de la cual se adjudicó la Licitación GO-DMA006-94 en lo que hace referencia a los grupos zona centro y zona sur, cuyo

"PRIMERA.- Decretar la nulidad parcial de la Resolución 0498 del 25 de Octubre de 1.994, en virtud de la cual se adjudicó la Licitación GO-DMA006-94 en lo que hace referencia a los grupos zona centro y zona sur, cuyo objeto consistió en la Rehabilitación del sistema de alcantarillado en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C., adjudicado al Consorcio NIETO-NIETO, por un valor de 566381.274.92 "SEGUNDA.- Que como consecuencia de la nulidad parcial, se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA A PAGAR A La Sociedad CONSTRUCCIONES V & S LTDA el monto de los perjuicios sufridos al no habérsele adjudicado en la LicitaciónProceso No. 95-D-10702 2 GO-DMA-006-94 los grupos correspondientes a la zona centro y zona sur daño calculado en $54'000.000.00, de conformidad con el valor solicitado por la entidad licitante para garantizar la seriedad de la propuesta en los grupos IIzona centro y IIIzona sur. "TERCERA.- Que las sumas pretendidas se actualicen a la fecha de la Sentencia, teniendo en cuenta la diferencia del valor adquisitivo de la moneda entre la fecha que ocasionó el perjuicio, 25 de octubre de 1.994, y la época de la Sentencia, mediante la aplicación de criterios técnicos de corrección monetaria. "CUARTA.- La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA pagará a la Sociedad CONSTRUCCIONES V & S LTDA, de acuerdo con lo establecido en el artículo 177 del C.C.A., intereses

"CUARTA.- La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA pagará a la Sociedad CONSTRUCCIONES V & S LTDA, de acuerdo con lo establecido en el artículo 177 del C.C.A., intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la Sentencia e intereses moratorios después de este término". 2.- Como hechos sustento de la demanda se aducen, en síntesis, los siguientes: a.- La EAAB, con fecha 22 de agosto de 1.994, abrió la Licitación Pública GO-DMA-006-94 para la rehabilitación del sistema de alcantarillado en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C., Licitación que se cerró el 19 de septiembre del mismo año, habiendo presentado ofertas la firma Construcciones V & S Ltda y el Consorcio Nieto-Nieto. b.- Con fecha 12 de octubre de 1.994, la EAAB, remitió a los oferentes el documento de evaluación de las propuestas, a efectos de que presentaran las observaciones a que hubiere lugar antes del día 18 del mismo mes y año. C.- En el documento de evaluación se consigna que la Sociedad Construcciones V & 5 Ltda. cumple desde el punto de vista jurídico y técnico, con la observación que sólo cumple para dos grupos de la Licitación, toda vez que solamente ofreció dos paladragas y que presenta algunas omisiones en los precios unitarios que se valoran en $8'000.000.00 correspondiente al transporte de materiales producto de roturas y demoliciones y el equipo de topografía, lo que no conlleva al descarte de la oferta, ya que, de conformidad con el Item 1.02.13 del Pliego de Condiciones, "de acuerdo con

transporte de materiales producto de roturas y demoliciones y el equipo de topografía, lo que no conlleva al descarte de la oferta, ya que, de conformidad con el Item 1.02.13 del Pliego de Condiciones, "de acuerdo con las especificaciones técnicas entregadas a los proponentes, en todos los análisis de precios unitarios están incluidos todos los costos para poder realizar correctamente cada una de las actividades, por lo tanto no habrá lugar a ninguna reclamación por omisiones en los mismos". El Pliego de Condiciones permitía la adjudicación parcial de todos los grupos o cualquiera de ellos. d.- La Sociedad Construcciones V & S. Ltda., con fecha 18 de octubre de 1.994, dentro del plazo previsto para ello, envió comunicación aceptando la evaluación realizada por la EAAB en lo relacionado con laProceso No. 95-D-10702 3 revisión de análisis de precios unitarios e hizo aclaraciones respecto al equipo ofrecido, es decir las dos paladragas. e.- La EAAB, sin elaborar el documento de evaluación final ordenado por las Resoluciones Nos. 0778 de 8 de junio y 1183 de 5 de agosto de 1.993, realizó el 19 de octubre de 1.994 la audiencia pública de adjudicación y seleccionó la oferta del Consorcio Nieto-Nieto como la mas favorable, desconociendo que la propuesta de la Sociedad Construcciones y & S. Ltda cumplía técnica y jurídicamente y que era la mas favorable, pues ofreció para los grupos Zona Centro y Zona Sur precios bastante mas bajos que los del Consorcio favorecido con la adjudicación. f.- Inexplicablemente fue variado el concepto emitido en el Informe

ofreció para los grupos Zona Centro y Zona Sur precios bastante mas bajos que los del Consorcio favorecido con la adjudicación. f.- Inexplicablemente fue variado el concepto emitido en el Informe de Evaluación, argumentando que la renuncia del oferente Construcciones y & 5 Ltda. no era legal y que la omisión de los valores por transporte de sobrantes constituyen maniobras fraudulentas para bajar artificialmente los precios de la propuesta, tal como lo manifestó, en la audiencia pública de adjudicación, la Directora Jurídica de la EAAB, pronunciamiento que sirvió de sustento para descalificar dicha oferta, contrariando el principio de selección objetiva consagrado en la Ley 80 de 1.993, pues el Pliego de Condiciones en el Item 1.02.13 previó que 'si se presenta discrepancia entre el análisis del precio unitario de un item y el valor del precio unitario de este item consignado en el formulario No.2 lista de cantidades y precios, regirá el valor obtenido del análisis del precio unitario correspondiente, debidamente corregido; por consiguiente si el proponente en sus análisis de precios unitarios, no considera todos los factores que inciden en el valor obtenido los costos adicionales que esto pueda generar serán a cargo del proponente..." (subrayado fuera del texto)". g.- La afirmación de la Sociedad Construcciones V & S Ltda. en el sentido de aceptar y compartir la evaluación realizada por la Empresa en relación con la revisión del análisis de precios unitarios no constituye renuncia alguna, es una simple aceptación de lo estipulado en el Pliego de Condiciones, es decir, aceptar el costo que le genera su omisión y si fuera una renuncia ella no sería ilegal, pues lo que prohibe el Estatuto Contractual

renuncia alguna, es una simple aceptación de lo estipulado en el Pliego de Condiciones, es decir, aceptar el costo que le genera su omisión y si fuera una renuncia ella no sería ilegal, pues lo que prohibe el Estatuto Contractual son las renuncias condicionadas. No es acertado rechazar de plano la oferta mas ventajosa y mucho menos afirmar que hubo maniobras fraudulentas para bajar artificialmente el precio, por la omisión de una parte de un item, no un item completo y que además no corresponde ni al 1% del valor de la propuesta. La afirmación mencionada constituye una abierta violación del principio Constitucional de la presunción de buena fe, buena fe que se ratifica con la aceptación de la oferente respecto de las observaciones de la Empresa. La oferta de la Sociedad Construcciones V & 5 Ltda., en lo que concierne a los grupos Zona Centro y Zona Sur, aventajaba en términos económicos a la oferta del Consorcio Nieto-Nieto en la suma de $24'853.232.00, no obstante lo cual se hizo la adjudicación de la totalidad del objeto de la Licitación a dicho Consorcio.Proceso No. 95-D-10702 4 3 Como normas violadas y concepto de su violación se afirman infringidos los artículos 21 ., inciso 21 ., 61 ., 90, inciso 10. de la Carta Política; 24, numeral 81 ., 25, numeral 15, inciso segundo, 29 de la Ley 80 de 1.993. a.- Se desconocieron los derechos de la Sociedad actora, al no serle adjudicada la Licitación, dentro de la cual presentó la propuesta mas favorable. b.- Los funcionarios públicos de la Entidad desconocieron

a.- Se desconocieron los derechos de la Sociedad actora, al no serle adjudicada la Licitación, dentro de la cual presentó la propuesta mas favorable. b.- Los funcionarios públicos de la Entidad desconocieron abiertamente la ley, pues la renuncia espontánea y voluntaria no está prohibida y menos puede afirmarse que un error insignificante de un item constituya maniobras fraudulentas para bajar artificialmente los precios de una oferta. C.- Al adjudicarse la Licitación al Consorcio Nieto-Nieto no obstante no haber presentado la mejor oferta, apartándose de la legislación vigente, al no aplicar los procedimientos de selección objetiva, se causó a la Sociedad actora un daño antijurídico que debe serle resarcido. d.- Se infringieron las normas mencionadas de la Ley 80 de 1.993 al apartarse, la EAAB del principio de selección objetiva a que estaba obligada como Entidad Pública, pues el error cometido en el análisis de precios unitarios, al no incluir el precio del transporte de sobrantes, no es substancial como para descalificar la oferta que era la mas ventajosa para la Entidad, máxime cuando en el documento de evaluación se afirmó que cumplía desde el punto de vista técnico y jurídico y cuando el mismo Pliego de Condiciones consideraba tal omisión como subsanable. Es mas, castigando la propuesta en los valores relacionados con el transporte de sobrante de materiales, resultaba ser la mas económica para la Entidad. La especificación en comento no puede ser considerada como elemento o condición substancial, sin la cual hubiera sido imposible adjudicar la Licitación a la proponente. Por el contrario, ese error estaba contemplado en los Pliegos de Condiciones como causal de rechazo de la oferta cuando

elemento o condición substancial, sin la cual hubiera sido imposible adjudicar la Licitación a la proponente. Por el contrario, ese error estaba contemplado en los Pliegos de Condiciones como causal de rechazo de la oferta cuando la desviación fuera superior al 5% del valor presentado de la propuesta o cuando ésta no incluya un item determinado, lo que no ocurrió, ya que la desviación es inferior al 1% de la propuesta y el item no se dejó de cotizar sino que hubo error en su complemento, error admitido por la oferente, quien ratificó por escrito que éste no acarrearía sobrecosto alguno, pues lo asumía conforme a lo previsto en el Pliego, razón para que la oferta no sufriera variación en su valor (fis. 2 a 14 C. Principal).

B. LA IMPUGNACION a.- La parte demandada, por conducto de apoderado debidamente constituido y reconocido como tal en el proceso (fls.44 y 45 C. Principal), procedió a contestar la demanda aceptando como ciertos algunos de los hechos en que ella se funda y negando otros; oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, pues no es cierto que la oferta presentada fuera la mas ventajosa y una adjudicación parcial implicaba mayores costos para la Empresa al verse obligada a contratar dos interventorías, el artículo 30 de laProceso No. 95-D-10702 5

Ley 80 de 1.993 contempla el principio del cumplimiento del Pliego de Condiciones y adjudicar la Licitación a quien no se sujeta a él implica violar los principios de igualdad y equilibrio de que trata el artículo 28 ibídem; solicitando el decreto y práctica de pruebas (fls.29 a 36 C. Principal).

Condiciones y adjudicar la Licitación a quien no se sujeta a él implica violar los principios de igualdad y equilibrio de que trata el artículo 28 ibídem; solicitando el decreto y práctica de pruebas (fls.29 a 36 C. Principal). b.- El Consorcio Nieto-Nieto, cuyos integrantes fueron vinculados al proceso con el carácter de litis consortes necesarios (fl.97 O. Principal), no dio contestación a la demanda.

C. LOS ALEGATOS DE CONCLUSION a.- La parte actora solícita acceder a sus pretensiones y para ello reitera los planteamiento expuestos en el escrito de demanda que, afirma, no fueron desvirtuados a lo largo del proceso (fls.90 a 95 C. Principal). bLa parte demandada solicita negar las pretensiones de la demanda al hallarse demostrado que la decisión de adjudicación de la Licitación GO-DMA-006-94 se ajustó en un todo a la ley (fls.88 y 89 C.

Principal). C.- El Consorcio Nieto-Nieto no presentó alegación alguna. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Judicial no hizo uso del respectivo término.

CONSIDERACIONES

1Encuentra la Sala plenamente configurada la excepción perentoria definitiva de caducidad de la acción, razón para que, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 164 del C.C.A., deba procederse a declararla probada, de oficio y, en consecuencia, deban negarse las pretensiones de la demanda. Tal como lo afirma la parte actora, en el acápite destinado a los hechos de la demanda y se demuestra con copia del Acta de la Audiencia

probada, de oficio y, en consecuencia, deban negarse las pretensiones de la demanda. Tal como lo afirma la parte actora, en el acápite destinado a los hechos de la demanda y se demuestra con copia del Acta de la Audiencia Pública de Adjudicación de la Licitación que obra a folios 230 a 233 del O. No.2, la decisión que puso fin al proceso de selección del Contratista, Licitación Pública No. GO-DMA-006-94, decisión consistente en adjudicar la mencionada Licitación al Consorcio Nieto-Nieto, se produjo en audiencia pública, la cual tuvo lugar el día 19 de octubre de 1.994. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 30, numerales 10. y 11. de la Ley 80 de 1.993, en el evento en que la decisión de adjudicación tenga lugar en Audiencia Pública, tal decisión no requiere ser comunicada a los oferentes no favorecidos, ello en sentir de la Sala, por la sencilla razón queProceso No. 95-D-10702 6 tal decisión se entiende puesta en conocimiento de los interesados, oferentes, en estrados. Situación distinta se presenta en relación con el oferente favorecido con la decisión de adjudicación, respecto de quien y, a pesar de operar el mismo conocimiento presunto de la decisión, es necesario surtir notificación personal de la Resolución de Adjudicación, formalidad que, entiende la Sala, encuentra su fundamento en la necesaria seguridad o certeza jurídica con relación a la fecha en que comienza a correr el término a aquél para suscribir el Contrato, conforme a lo que se haya previsto sobre la materia en el respectivo Pliego de Condiciones de la Licitación, seguridad o

certeza jurídica con relación a la fecha en que comienza a correr el término a aquél para suscribir el Contrato, conforme a lo que se haya previsto sobre la materia en el respectivo Pliego de Condiciones de la Licitación, seguridad o certeza que no se logra cuando el conocimiento de la decisión es simplemente presunto, como ocurre en los eventos en que las decisiones se profieren en estrados o en audiencia. No sobra destacar que la expedición de la Resolución de Adjudicación de la Licitación, cuando la decisión se toma en Audiencia Pública, no es otra cosa que un formalismo, en cuanto recoge o reproduce una decisión ya tomada, razón para que no pueda afirmarse que solamente cuando tal Resolución se expide puede entenderse tomada la decisión de adjudicación y que, en consecuencia, es a partir de allí que para los oferentes no beneficiados con la adjudicación efectuada en Audiencia Pública corre el término de caducidad de la acción. Entendiéndose puesta en conocimiento o comunicada la decisión de adjudicación a los oferentes no favorecidos, en el evento sub ¡¡te a la Sociedad actora, en la fecha en que tuvo lugar la Audiencia Pública de Adjudicación, es a partir de tal fecha que comienza a correr, para tales oferentes, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es la procedente para impugnar tal decisión conforme lo preceptúa el artículo 77, parágrafo 10. de la Ley 80 de 1.993 y tal término de caducidad es de cuatro meses, conforme a lo dispuesto por el artículo 136 del C.C.A. Como el acto de adjudicación se profirió en Audiencia Pública

caducidad es de cuatro meses, conforme a lo dispuesto por el artículo 136 del C.C.A. Como el acto de adjudicación se profirió en Audiencia Pública celebrada el día 19 de octubre de 1.994 y la demanda fue presentada el día 27 de febrero de 1.995, lo fue cuando ya habían transcurrido los cuatro meses que para la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establece la Ley. II.- Como la parte demandada compareció al proceso representada por apoderado laboralmente vinculado a ella como funcionario público y como, de otra parte, no hubo práctica de pruebas a su cargo que le generara gastos procesales, no habrá lugar a condenar en costas a la parte actora. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION TERCERA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLAProceso No. 95-D-10702 7 PRIMERO.- Declárase probada la excepción perentoria definitiva de caducidad de la acción. SEGUNDONiéganse las pretensiones de la demanda. TERCERO.- Abstiénese de condenar en costas a la parte actora. COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE, Aprobado en sesión de la fecha. Acta No. 07

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Presidente

HECTOR ALVAREZ MELO MARÍA ELENA GIRA LDO GOMEZ

Magistrado Magistrada

BENJAMÍN HERRERA BARBOSA FABIOLA OROZCO DE NIÑO

Magistrado Magistrada