TA CUN - 95D11699-(30-09-1999)

4

EPU8LICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

Retor Tdbuna AdmiMriI de Cunramarc Santafé de Bogotá, D.C., septiembre treinta (30) de mil novecientos noventa y nueve (1.999).

Magistrada Ponente: DRA. F IOLA OROZCO NIÑO 1 5 ' O CT

Referencia: Expediente No. 95-D-11699

Demandante: SOCIEDAD PRONTOCAR LTDA.

L La SOCIEDAD PRONTOCAR LTDA., por medio de apoderado judicial, en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, presenta demanda ante esta Corporación, contra MINISTERIO lE DEFENSA NACIONAL, con el fin de obtener la nulidad de las resoluciones 5493 del 19 de Mayo de 1995 y 7995 de agosto 1 del mismo año, por la cual se le impone multas a la demandada. En consecuencia, solicita se hagan las siguientes declaraciones y condenas: "PRIMERA Que se declare la nulidad de la resolución No. 05493 de 19 de Mayo de 1995, dictada por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, mediante la cual se impuso a PRONTOCAR LTDA. multa en dólares de US$5.908,50 y por carga, transporte y bodegaje multa en pesos de $18 'OOO.00O,00, e igualmente la de la resolución No. 07975 de 1 de agosto de 1995 por la cual negó la reposición de la resolución primeramente nombrada y la confirmó en todas sus partes. Ambas resoluciones fueron oportunamente notificadas a mi representado y quedó agotada la vía Gubernativa.

de 1995 por la cual negó la reposición de la resolución primeramente nombrada y la confirmó en todas sus partes. Ambas resoluciones fueron oportunamente notificadas a mi representado y quedó agotada la vía Gubernativa. SEGUNDA. Que se declare inaplicable por estar viciada de nulidad absoluta, la cláusula DECIMA QUINTA - MULTAS del contrato de compraventa No. 068 CEITE/94. TERCERA.- Que se declare que PRONTOCAR LTDA. no está obligada a pagar la multa impuesta por las resoluciones antedichas. CUARTA. - Se ordene el pago de intereses corrientes a partir de la fecha en que la multa se haya hecho efectiva y en costas y agencias en derecho.

II. Los hechos en los cuales están fundadas las pretensiones, son los siguientes:

1. El Ministerio de tefensa celebró el 24 de Diciembre de 1994 el contrato No. 068

CEITE /94 con la firma PRONTOCAR LTIIA, para la compra de 30 automóviles Sonata GL 2.0 por un valor de US$ 339.390, adicionado en $120'000000, con el valor de manejo de carga, bodegaje, costo de transporte y seguro, con un plazo de ejecución de 90 días calendario, contados a partir de la aprobación de la garantía, hecho que ocurrió el 30 de diciembre siguiente.

2. El demandante cumplió los requisitos para la importación de los vehículos de la firma Hyundai Motor Company, fabricante de los vehículos. Aunque inicialmente admitió enviarlos dentro del plazo posteriormente manifestó tener dificultades en la producción, por ello calculó la llegadas de los vehículos a puerto colombiano el 23 de abril para 14 vehículos y 40 días después los 16 restantes, Por ésta razón pidió en dos ocasiones

enviarlos dentro del plazo posteriormente manifestó tener dificultades en la producción, por ello calculó la llegadas de los vehículos a puerto colombiano el 23 de abril para 14 vehículos y 40 días después los 16 restantes, Por ésta razón pidió en dos ocasiones prórrogas del contrato, pero el ministerio las negó por medio de la carta del 7 de abril y 16 de mayo de 1995. WNTRAIO DE CW1PRAVENTA kIULTA - Irrrpugnaci6n2 Acción Contractual Expediente No. 95-D-1 1699

3. El 17 de abril de 1995 el demandante informó al ministerio que los vehículos se encontraban en el puerto de 'uenaventura y que se debía proceder a su nacionalización.

Al día siguiente el ministerio informó que se habían iniciado los trámites para el pago de gastos de nacionalización. El 11 de mayo se remitieron al ministerio todos los documentos relacionados con la importación de vehículos.

4. El 6 de mayo de 1995, se entregaron los primeros doce (12) vehículos y el 11 del mismo mes y año, los 18 restantes. Así consta en las actas de recibo No. 043 y 054.

5. El 19 de mayo siguiente el ministro profirió la resolución de multa cuando ya los bienes estaban en su poder y solo faltaba la nacionalización que era de su competencia.

III. Normas violadas y Concepto de violación.

ACargo primero. Violación del artículo 83 de la carta política y 80 de la ley 80 de 1993. No se cumplió con el principio de la Buena fe en las gestiones de la administración , pues no obstante la solicitud de prórroga por retraso en la producción de la compañía extranjera,

No se cumplió con el principio de la Buena fe en las gestiones de la administración , pues no obstante la solicitud de prórroga por retraso en la producción de la compañía extranjera, la contratante resuelve negarla. Pero además, por que impuso una multa cuando ya el almacenista había recibido todos los bienes objeto del contrato y a sabiendas que desde el 17 de abril, el propio ministerio había iniciado trámites de nacionalización. Cargo segundo. Violación del art. 4 numeral 2 y 14 de la ley 80 de 1993. La ley 80 de 1993, trajo un cambio sustancial en materia de multas , por cuanto quitó los privilegios de la administración "La consecuencia jurídica de esta nueva ley, radica en la imposibilidad que tiene la administración para el uso de las prerrogativas propias del acto administrativo, para decretar o imponer multas, pues debe someterse al derecho de los particulares y concretamente debe acudir al juez para que declare el incumplimiento del contrato e imponga por lo mismo la multa o pena correspondiente" La imposición de la multase se realizó, no solo después de haberse cumplido el contrato, sino después de haberse vencido el plazo contractual. D.- Violación del art. 1 de la ley 95 de 1890, art. 1603 del C.C. La cláusula décimo novena del contrato, dispuso que si dentro de la ejecución del contrato se presentaran hechos de fuerza mayor, caso fortuito, "u otros hechos fuera de su control" se libre de responsabilidad al contratista. La firma fabricante Hyundai Motor Company, informó oportunamente al contratista, que tenía dificultades en la producción de automóviles Sonata Esa información se hizo conocer al contratante el 21 de marzo de 1995, cuando solicitó la primera prórroga por 30 días, sin

La firma fabricante Hyundai Motor Company, informó oportunamente al contratista, que tenía dificultades en la producción de automóviles Sonata Esa información se hizo conocer al contratante el 21 de marzo de 1995, cuando solicitó la primera prórroga por 30 días, sin embargo el ministro la negó, no obstante el concepto favorable del departamento jurídico. Al tenor del art. 1 de la ley 95 de 1890, existió fuerza mayor para la entrega de los vehículos pues la falla en la fabricación y remisión oportuna a Bogotá, constituía una circunstancia imprevista para Pi'.'ONTOCAR. La entidad aplicó indebidamente la cláusula décimo novena, dado que según lo allí estipulado, el contratista se exime de responsabilidad cuando se presenten hechos de fuerza mayor o caso fortuito.3 Acción Contractual Expediente No, 95-D-1 1699

IV. Esta demanda fue admitida contra el MINISTERIO tE DEFENSA NACIONAL por auto de mayo 23 de 1.996. quien dio respuesta oportuna. Como razones de su defensa alega que efectivamente el contratista solicitó una prórroga del plazo del contrato, lo que fue denegado por cuanto no logró demostrar la causal de fuerza mayor o caso fortuito V La compañía de Seguros Mapfre, fue citada al proceso como litisconsorte del demandante, dentro del escrito de contestación manifiesta que con la expedición de la ley 80 de 1993, la administración perdió la facultad de imponer multas como una facultad exorbitante de la administración. En este sentido solicita que se tengan como válidos los cargos formulados por el demandante en este sentido. Igualmente alega que los actos administrativos proferidos por El Ministerio de tefensa carecen de

facultad exorbitante de la administración. En este sentido solicita que se tengan como válidos los cargos formulados por el demandante en este sentido. Igualmente alega que los actos administrativos proferidos por El Ministerio de tefensa carecen de competencia por factor temporal, toda vez que fueron proferidos cuando ya había expirado el término de vigencia del contrato.

Y. Las pruebas fueron decretadas por auto de mayo 16 de 1.997.

VI. Las Partes fueron citadas a audiencia de conciliación la cual se llevó a cabo el 27 de Mayo de 1999, la cual fracasó por la inasistencia de la parte actora.

VIL Corrido traslado para alegar el apoderado de la parte demandada afirma en su escrito de conclusión, que no se lograron demostrar las fallas que sustentaban su peticiones, razón por la cual solicita que se denieguen las súplicas de la demanda. De otro lado el apoderado de la Compañía de Seguros alegó de conclusión. En su escrito manifiesta que de acuerdo al material probatorio, se logró demostrar que para la fecha en que se había puesto la sanción, el material objeto del contrato ya había sido entregado. Su afirmación es sustentada con Jurisprudencia del H. Consejo de Estado, para finalmente concluir que se accedan a las súplicas de la demanda. VIIL Este proceso recibió el trámite legal correspondiente y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver previas las siguientes, CONSIDERACIONES Pretende el demandante obtener la nulidad de las resoluciones 5493 del 19 de Mayo de 1995 y 7995 de agosto 1 del mismo año, por la cual se le impone multas a la demandada, y en

CONSIDERACIONES Pretende el demandante obtener la nulidad de las resoluciones 5493 del 19 de Mayo de 1995 y 7995 de agosto 1 del mismo año, por la cual se le impone multas a la demandada, y en consecuencia se ordene que la demandante no está obligada a pagar la multa impuesta por las resoluciones antedichas.

1. Para acreditar los hechos de la demanda se aportaron los siguientes medios probatorios. 1.1 Resolución No. 05493 del 19 de mayo de 1995, por la cual se ordena la aplicación de una multa al contratista. En la parte motiva dice que el contratista se comprometió a entregar los vehículos objeto del contrato, en un plazo de 90 días que se cumplieron el 30 de marzo de 1995. Que el contratista solicitó una prórroga, pero fue denegada por recomendación de la Junta Técnica de adjudicación y licitación Que de conformidad con la cláusula quince, permite decretar multas hasta por quince días calendario, por un valor de US$ 50.908,50, equivalente al 1% diario y la suma de $18'000.000. En su parte resolutiva impone la multa por el valor arriba señalado. (fi. 1 c.2)4

Acción Contractual Expediente No. 95-D-1 1699 1.2 Resolución No. 07975 del 1° de agosto de 1995, por el cual se resuelve el recurso de reposición contra la resolución anterior, confirmándola en todas sus partes. (FI. 5 c2) 1.3 Contrato de compraventa No. 068 CEITE/94, celebrado entre el Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional y la firma PRONTOCAR LTDA., suscrito el 12 de diciembre de

1.3 Contrato de compraventa No. 068 CEITE/94, celebrado entre el Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional y la firma PRONTOCAR LTDA., suscrito el 12 de diciembre de

1994. El objeto era la adquisición de 30 unidades de automóviles Sonata GL 2.0

Inyección, por un valor total de US$ 339.390 y el valor de carga y bodegaje, costo, transporte y seguro $120'000.000, éste último valor no incluye gastos de nacionalización, ni Iva, los que serán asumidos por el Ministerio. Conforme al pago se acordó, un anticipo del 50%, US$169.695, mediante giro directo a favor de Hyundai Corporation y el saldo será cancelado mediante carta de crédito que se hará efectiva contra presentación de una copia del conocimiento de embarque o guía aérea. El pago del valor adjudicado en pesos se hará mediante anticipo del 50%, previa presentación de la factura, lo mismo que para la cancelación del saldo. El plazo de entrega será de 90 días contados a partir de la aprobación de la garantía. En la cláusula décimo quinta se estipuló que la mora o el incumplimiento parcial, de las obligaciones a cargo del contratista, dará derecho para imponer multas diarias del 1% del valor de los elementos no entregados oportunamente y hasta por un término máximo de 15 días. En la cláusula décimo novena se dispuso que el contratista no será responsable por cualquier demora en la entrega si "se presentaba durante su ejecución circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito en otros hechos fuera del control, conforme a las definiciones del art. 1 de la ley 95 de 1937. (FI. 9 c2)

por cualquier demora en la entrega si "se presentaba durante su ejecución circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito en otros hechos fuera del control, conforme a las definiciones del art. 1 de la ley 95 de 1937. (FI. 9 c2) 1.4 Oficio No. 170 849 del 18 de abril de 1995, por el cual el director de transporte del Ejercito Nacional comunica a PRONTOCAR que "en el día de hoy, se iniciaron los trámites para la cancelación de los gastos de nacionalización" (129 c.2). 1.5 Acta No. 043 del 24 de mayo de 1995, donde consta que el día 11 de mayo de 1995, fueron entregados al almacenista 18 Hyundai Sonata, por un valor total de $397'594.094,97, Balance: Presente acta: US$ 203.634

Pendiente de recibir: US$ 135,756

Para un total de US$ 339.390 El material se liquidó a una tasa representativa del mercado de 8 de mayo de 1995, a un valor de $882,24 por dólar (FI. 30 c.2). 1.6 Acta No. 054 del 9 de junio de 1995, donde consta que "el seis del mismo mes" fueron entregados al almacenista 12 automóviles Hyundai, por un valor de $265118.226,72.

Balance: Segunda entrega US$135.756. El material fue liquidado con tasa representativa del mercado del 2 de junio de 1995 a un valor de $877,22 por cada dólar (Fl.35 c.2). 1.7 Comunicación del 21 de marzo de 1995, por medio de la cual el contratista solicita a la entidad prórroga del plazo por razones de fuerza mayor o caso fortuito, pues la casa

1.7 Comunicación del 21 de marzo de 1995, por medio de la cual el contratista solicita a la entidad prórroga del plazo por razones de fuerza mayor o caso fortuito, pues la casa fabricante, según Fax del 14 de Marzo, anunció imposibilidad por problemas de producción (fi. 40 c.2).5 Acción Contractual Expediente No. 95-D-1 1699 1.8 Oficio No. 3509 del 7 de abril de 1995, por el cual el Ministro informa que la junta de adquisiciones y licitaciones del Ejército, negó su petición de prórroga en razón a que los motivos no constituyen Fuerza mayor ni caso fortuito.(fl. 49 c.2). 1.9. Comunicación del 28 de abril de 1995, por la cual nuevamente el contratista solicita prórroga del plazo contractual. 1.10. Oficio No. 4999 del 16 de mayo de 1995, por el cual el Ministro niega la petición con fundamento en un concepto de la oficina jurídica.

2. Visto el material probatorio anteriormente relacionado, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: 2.1 Entre el Ministro de Defensa y la sociedad PRONTOCAR LTDA. , se suscribió el 24 de diciembre de 1994 contrato de suministro para la compra de 30 automóviles Sonata GL 2.0, con un plazo de 90 días calendario, contados a partir de la aprobación de la garantía única, hecho que ocurrió el 30 de diciembre de 1994. 2.2 El 21 de marzo de 1995 el contratista solicita prórroga del plazo contractual con fundamento en una comunicación de la casa fabricante Compañía Hyundai, donde informó la imposibilidad de hacer la entrega por problemas de producción.

2.2 El 21 de marzo de 1995 el contratista solicita prórroga del plazo contractual con fundamento en una comunicación de la casa fabricante Compañía Hyundai, donde informó la imposibilidad de hacer la entrega por problemas de producción. 2.3 La entidad negó la prórroga del plazo mediante comunicación del 7 de abril de 1995 2.4 El 11 de mayo de 1995, se entregaron 18 vehículos Hyundai Sonata y el 6 de junio siguiente se entregaron los 12 vehículos restantes al almacenista del Ministerio de Defensa. 2.5 Por resolución No. 05493 del 19 de mayo de 1995, el Ministro impuso una multa por mora en el cumplimiento del contrato al contratista por un valor de US$50.908,50 y una suma de $18'000.000. 2.6 Por resolución No. 07975 de agosto 1 de 1995, la decisión administrativa fue confirmada.

3. CARGOS FORMULADOS 3.1. Como primera medida la Sala observa que el acto administrativo no fue proferido con posterioridad al cumplimiento total del objeto contractual pues según el acta No. 043 del 24 de mayo de 1995 18 vehículos fueron entregados al almacenista el 11 de mayo de

1995. Sin embargo en relación con la segunda entrega, según constancia que obra en el acta No. 054 del 9 de junio de 1995, los bienes fueron entregados el 6 de junio. En efecto, la constancia dice: "El material llegó al país vía marítima al Puerto de Buenaventura con el conocimiento de embarque No. HDNUHUCB06 791 el 12 de abril/95, transportados a las bodegas de la aduana a Bogotá, nacionalizados mediante Declaración No. 13142010509816 y retirados

embarque No. HDNUHUCB06 791 el 12 de abril/95, transportados a las bodegas de la aduana a Bogotá, nacionalizados mediante Declaración No. 13142010509816 y retirados mediante auto comisorio No. 045256 de fecha 30 de mayo/95 y entregados al almacenista el 06 del mismo mes" Entonces es claro que cuando la nota dice entregados al almacenista, "El 6 del mismo mes" se entiende el mes de junio que es el mes del acta, pues si los bienes fueron retirados de la aduana el 30 de Mayo es imposible que fueran entregados el 6 de mayo.6 Acción Contractual Expediente No. 95-D-1 1699 3.2. Violación de la cláusula décimo novena del contrato: Se señala en el contrato que "el contratista no será responsable ni se considera que ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones por cualquier demora en la entrega del material ( ... ) si se presentare dentro de su ejecución circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito u otro hecho fuera de control ( ... )" Para la Sala no hay duda que la contratante infringió la cláusula contractual antes transcrita, toda vez que hubo demora la entrega del material, y esta demora no tuvo su causa en hechos previsibles por parte del contratista, sino que se presentaron hechos totalmente por fuera de su control. En efecto, las partes habían acordado que el plazo contractual era de 90 días calendario, que se contarían a partir del 30 de diciembre, es decir, el plazo vencía el 30 de marzo de 1.995. Sin embargo, el 14 de marzo, antes del vencimiento del término , el contratista tuvo conocimiento que la casa fabricante de los vehículos presentaba imposibilidad en la

Sin embargo, el 14 de marzo, antes del vencimiento del término , el contratista tuvo conocimiento que la casa fabricante de los vehículos presentaba imposibilidad en la producción, por lo tanto, procedió de inmediato a pedir una prórroga del plazo. En consideración de la Sala, la imposibilidad del fabricante en la producción de los vehículos, sin duda alguna es un hecho extraño al contratista, un hecho fuera de su control. Correspondía simplemente demostrar que el hecho era imprevisible, para que naciera en la administración la obligación de cumplir la cláusula y otorgar el plazo de prórroga, o en su defecto, abstenerse de proferir la resolución de multa pues el contratista se encontraba exonerado de cualquier responsabilidad por la demora en la entrega. 4. ' eclama también la demanda, en la pretensión segunda, que se declare inaplicable la cláusula de multas pactada en el contrato administrativo celebrado. Mucho se ha venido discutiendo por parte de la jurisprudencia respecto de la facultad que tiene la administración para la imposición de multas, con posterioridad a la vigencia de la Ley 80 de 1.993 Para la Sala la facultad de la administración para imponer multas es válida dado que no puede olvidarse que todo contrato estatal tiene como finalidad prístina el desarrollo de los fines y principios de la administración pública, y en cumplimiento de ello deberá tomar las medidas necesarias para reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías. Lo primero que se debe tener en cuenta en este proceso es el pacto al que llegaron las partes, mediante la cláusula décimo quinta del contrato, por medio de la cual se acordó que el incumplimiento o mora del contratista daría cabida a la imposición de una multa.

partes, mediante la cláusula décimo quinta del contrato, por medio de la cual se acordó que el incumplimiento o mora del contratista daría cabida a la imposición de una multa. El acuerdo contractual tiene plena legitimidad a la luz de las normas del derecho privado, aplicables a la contratación administrativa, en donde se establece que una persona se puede someter a una pena por el hecho de incumplir o retardar una obligación y que los contratos son ley para las partes. Pero además porque esta facultad deviene del carácter ejecutivo que se da a los actos administrativos en el artículo 64 del C.C.A y en la normas concordantes que trae la Ley 80 La nueva jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha venido reconociendo la facultad que tiene la administración para imponer las multas, entre otras se encuentra la providencia de 4 de junio de 1998 Exp. 15.988)7 Acción Contractual Expediente No. 95-D-1 1699 Suficiente lo antes señalado, para acceder parcialmente a las pretensiones procesales, absteniéndose la Sala de entrar al análisis de los otros cargos foiínulados. Corolario de lo expuesto, la Sala declarará la prosperidad parcial de las pretensiones. En mérito de lo expuesto el TRUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION TERCE1 , administrando justicia en nombre de la 'epública de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: P' MERO.- leclárese nula la 'esolución No. 05493 del 19 de mayo de 1995 y 07975 de Agosto 10 de 1995. por la cual el MINISTERIO DE DEFENSA impuso una multa al contratista y confirmó la decisión.

Agosto 10 de 1995. por la cual el MINISTERIO DE DEFENSA impuso una multa al contratista y confirmó la decisión. SEGUNDO.- Como consecuencia se ordena a la demandada, que en evento de haber sido cancelada la multa, se proceda a su reintegro por el valor actualizado a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. TERCERO.- Deniéganse las demás súplicas de la demanda

COPIESE, COMUNIQUESE Y NOTIFIQUESE,

(Aprobado en Sala, Acta No. )

HECTOR ALVAREZ MELO LOLA ELISA :ENAVIDEZ LOPEZ

MYRIAM GUERRERO DE ESCO:AR :ENJAMIN HERRERA :ARBOSA

Presidente

IOLA OROZCO19) ENTÑOEPUBLICA DE COIOMI)A

Re3toa

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA J Adminisfrativo do Cundinamarca 1 2 NOv, 1999 Santa Fe de Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1.999)

Magistrada Ponente: DOCTORA FABIOLA OROZCO DE NIÑO

REF: Proceso No. 95-D-11699

Actora: SOCIEDAD PRONTOCAR LTDA.

PROCARSASU LTDA.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA DOCTORA MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR La suscrita Magistrada procede a consignar a continuación las razones por las cuales salvó parcialmente su voto en relación con la sentencia de 30 de septiembre de 1.999 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La suscrita Magistrada procede a consignar a continuación las razones por las cuales salvó parcialmente su voto en relación con la sentencia de 30 de septiembre de 1.999 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Tal como lo expresé en Sala, considero ha debido accederse a la declaratoria de nulidad de la Cláusula Décima Quinta del Contrato No. 068 CEITE/94 pues, tal y como lo he sostenido en forma reiterada, considero que a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1.993, las Entidades Públicas carecen de facultad legal para sancionar unilateralmente a sus contratistas mediante la imposición de multas, así éstas hayan sido pactadas en el respectivo contrato. En efecto, la Ley 80 de 1.993 en sus artículos 32, 40, 13 y 14, al regular el régimen jurídico de los Contratos Estatales los somete al principio de la autonomía de la voluntad y a la normación propia del derecho privado, civil o comercial según su clase, salvo en las materias o con las excepciones que la misma Ley consagra y regula, materias y excepciones que obviamente se ubican en un régimen propio de derecho público al que son inherentes prerrogativas o privilegios de imposición unilateral, como expresión misma del ejercicio del poder público y que, por tanto, rebasan o quiebran el marco del principio de igualdad entre las partes del contrato, principio éste íncito y propio de los contratos regulados por el derecho común o privado y al que deben sujetarse, por tanto, las cláusulas denominadas comunes. El artículo 14 de la Ley 80 de 1.993 consagra las mencionadas cláusulas exorbitantes, excepcionales o especiales y los artículos

común o privado y al que deben sujetarse, por tanto, las cláusulas denominadas comunes. El artículo 14 de la Ley 80 de 1.993 consagra las mencionadas cláusulas exorbitantes, excepcionales o especiales y los artículos subsiguientes, 15 a 18, las regulan. Tales cláusulas son las de terminación2 Proceso No. 95-D-1 1699 unilateral, interpretación unilateral, modificación unilateral, caducidad y reversión. El artículo 14 citado, ni norma alguna del actual Estatuto de Contratación Estatal contemplan la facultad o atribución de la Entidad Pública Contratante para declarar por sí y ante sí, es decir, unilateralmente, el incumplimiento del contrato para, como consecuencia, imponer multas al Contratista a través de un acto administrativo y ejerciendo así prerrogativas del poder público que el ordenamiento jurídico vigente no le otorga , lo que implica que el hacerlo presupone violación del artículo 121 de la Constitución Nacional, según el cual "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley". Lo anteriormente expuesto no significa en modo alguno que en los Contratos Estatales no pueda pactarse la Cláusula de Multas, la cual es de uso común en los contratos celebrados entre particulares, dentro del marco de la autonomía de la voluntad y según los prevén los artículos 32, 40 y 13 anteriormente citados, la cual tendrá, dentro de la clasificación doctrinaria, el carácter de cláusula común y facultativa, pues lo que no puede pactarse es la facultad o prerrogativa de imposición unilateral de la misma, conforme a lo antes planteado, razón para que pactada ésta, si la Administración considera

carácter de cláusula común y facultativa, pues lo que no puede pactarse es la facultad o prerrogativa de imposición unilateral de la misma, conforme a lo antes planteado, razón para que pactada ésta, si la Administración considera que se dio el incumplimiento que genera la aplicación de la misma, deba acudir al Juez del contrato en procura de la declaratoria de la ocurrencia del hecho que da lugar a su aplicación y, consecuencial mente, de la condena al pago de la misma, tal como sucede en los contratos celebrados entre particulares. Considero conveniente insistir en que las facultades o competencias de la Administración Pública y de sus funcionarios y, para el caso concreto, las prerrogativas o facultades exorbitantes deben tener soporte en la Constitución o en la ley, de donde se colige que no puede ser el acuerdo de voluntades , norma particular, la fuente de tales prerrogativas que, como tales exceden el marco del derecho común, razón para concluir que, en cuanto atañe a la consagración de facultades exorbitantes, tales cláusulas resultan ilícitas, configurándose la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2. del artículo 44 de la Ley 80 de 1.993, por celebrarse contra expresa prohibición Constitucional o legal, prohibición contemplada en este caso en el artículo 121 de la Carta Política, en cuanto ellas implican el ejercicio de funciones no atribuidas por la Constitución o por la ley, funciones que, de otra parte y, como ya se dijo, corresponden al Juez del contrato. Finalmente considero necesario hacer relación al planteamiento en que se apoya la sentencia materia de esta aclaración de voto, con invocación para ello de la jurisprudencia sentada por la Sección Tercera del

del contrato. Finalmente considero necesario hacer relación al planteamiento en que se apoya la sentencia materia de esta aclaración de voto, con invocación para ello de la jurisprudencia sentada por la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, de la cual y con todo respeto me aparto, atinente a que la facultad o poder en referencia es una expresión de la característica de la ejecutividad del acto administrativo, o de la autotutela declarativa, o de la decisión ejecutoria, o du privilége du préalable. Al acto administrativo como tal le son inherentes tres características que le dan identidad propia dentro del ámbito general del acto jurídico, características también llamadas por la doctrina y la jurisprudencia privilegios, cuales son, la decisión previa o privilége du préalable, la ejecutoriedad y la ejecución forzosa, oficiosa o administrativa. Significa el primero de tales privilegios que la Administración profiere la decisión por sí y3 Proceso No. 95-D-1 1699 ante sí, es decir, no necesita intervención a priori del Juez de la legalidad del acto, ni de los administrados a quienes la decisión afecta o concierne; el segundo de tales privilegios atañe a la obligatoriedad que reviste la decisión tomada, por sí misma y sin necesidad de que ella sea avalada por el Juez de la legalidad del acto, pues éste, por sí mismo reviste fuerza obligatoria y vinculante para las personas que resulten afectadas por la decisión; el tercero de tales privilegios concierne a la posibilidad que tiene la Administración de lograr u obtener, por sí misma, el cumplimiento forzado de la decisión. Pero la expedición o proferimiento de un acto administrativo, al

tercero de tales privilegios concierne a la posibilidad que tiene la Administración de lograr u obtener, por sí misma, el cumplimiento forzado de la decisión. Pero la expedición o proferimiento de un acto administrativo, al que le son íncitas, como ya se dijo, las tres características o