TA CUN - 95D12978-(22-07-1999)

N,S:.1r9

FALLA DEL SERVICIO MDIOD

RIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA

Santafé de Bogotá, D.C. julio veintidós (22) de mil novecientos noventa y nueve (1999)

MAGISTRADO: DR. BENJAMÍN HERRERA BARBOSA

Referencia: Reparación Expediente: 96-D-1 2.978

Demandante: José Miguel Ramírez L.

IPU3UC D COLOMIt ca ,2 3 JUL. 1994

Demanda José Miguel Ramírez Ladino demandó al Instituto de Seguros Sociales pidiendo: "Primera.- Declarar al Instituto de Seguros Sociales administrativamente responsable por los perjuicios morales y materiales causados al señor José Miguel Ramírez L. como consecuencia de las lesiones ocasionadas a éste en hechos ocurridos entre las fechas comprendidas del 12 de junio de 1992, hasta el 18 de octubre de 1994, en la Fundación Oftalmológica Nacional; "Segunda.- Por consiguiente, se condene a pagar por concepto de perjuicios morales subjetivos el equivalente a 1.000 gramos oro, en favor del señor José Miguel Ramírez, al precio que para la fecha de la ejecutoria de la sentencia definitiva, certifique el banco de la República, esta condena se hace en concreto. "Tercera.- Se condene al Instituto de Seguros Sociales a pagar en favor de José Miguel Ramírez L., el valor de los perjuicios materiales sufridos en cuantía que se determine en el proceso o incidente correspondiente para lo cual se señalará en sentencia definitiva las bases con arreglo a las cuales ha de hacerse la

favor de José Miguel Ramírez L., el valor de los perjuicios materiales sufridos en cuantía que se determine en el proceso o incidente correspondiente para lo cual se señalará en sentencia definitiva las bases con arreglo a las cuales ha de hacerse la liquidación incidental. "Cuarta.- Se dé cumplimiento a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo para el cumplimiento de la sentencia. Base de sus pretensiones fueron los siguientes hechos:

1. José Ramírez es pensionado del Instituto de Seguros Sociales2

Sentencia. Reparación Expediente No 12.978

2. El demandante fue diagnosticado con falta de agudeza visual por el ojo izquierdo y para su corrección fue enviado a la Fundación Oftalmológica Nacional, donde se le abrió una historia clínica distinguida con el número 57.711, convocándolo para cirugía a realizarse el 12 de junio de 1992.

3. Aunque la demanda no lo dice expresamente pareciera que el demandante fue intervenido quirúrgicamente en la fecha anunciada, presentando el post operatorio, dolor intenso el 6 de julio de 1992, con diagnóstico de desprendimiento de retina inferior, el 3 de agosto, siendo dado de alta el 7 de septiembre del mismo año.

4. El paciente acude nuevamente a su médico el IB de enero de 1994, por dolor frecuente y enrojecimiento, con diagnóstico de congestión conjuntiva¡, que concluye en abril 12 del mismo año, con desprendimiento total de la retina, a consecuencia de lo cual perdió su ojo viéndose en la necesidad de adquirir una prótesis por $120.000

5. El demandante perdió su ojo izquierdo por culpa en la prestación del servio

total de la retina, a consecuencia de lo cual perdió su ojo viéndose en la necesidad de adquirir una prótesis por $120.000

5. El demandante perdió su ojo izquierdo por culpa en la prestación del servio en cabeza del servicio Oftalmológico que lo hizo por cuenta del Seguro Social La anterior demanda se presentó el 10 de octubre de 1996, siendo admitida el 28 de enero de 1997 (folios 4 vuelto y 10 del cuaderno 1) Notificado el demandado el 25 de abril de 1997, contestó expresando no constarle los hechos de la demanda, pidiendo la prueba de los mismos, negó la culpa de la Institución que realizó la cirugía mencionada. (folios 12 y 28 cuad.1) En auto de junio 26 de 1997 se abrió el proceso a pruebas (folio 48 cuad.1) Citados los litigantes a conciliación solo concurrió el demandante (folios 53 y 55y64del cuad.1) En auto de diciembre 3 de 1998, se decretó la suspensión del proceso en razón del fallecimiento del demandante, y se ordenó la citación de sus herederos (folio 85 cuad.1)3

Sentencia. Reparación Expediente No. 12.978 Como herederos compareció María Betsabe Franco de Ramírez, Graciela, Pedro, Amparo y Luis Mauricio Ramírez Franco, en auto de febrero 9 de 1999 se ordenó tenerlos como demandantes (folio 96 cuad.1) En auto de abril 9 del año que cursa se ordenó traslado para alegar de conclusión. (Folio 100 cuad.1) Las partes guardaron silencio. Hechos probados

se ordenó tenerlos como demandantes (folio 96 cuad.1) En auto de abril 9 del año que cursa se ordenó traslado para alegar de conclusión. (Folio 100 cuad.1) Las partes guardaron silencio. Hechos probados 1°. José Miguel Ramírez era pensionado del Instituto de Seguros Sociales y así lo acredita con la tarjeta correspondiente cuya fotocopia aparece a folio 2 del cuaderno 2. Según la cédula de ciudadanía cuya fotocopia se anexo al proceso por el propio demandante este nació el 22 de noviembre de 1925, y para la fecha de la intervención quirúrgica, tenía 67 años de edad.

20. El actor en este proceso fue atendido en la fundación Oftalmologíco Nacional, donde se le practicaron los exámenes diagnósticos y cirugías anunciadas en la demanda, según lo dice la historia clínicas que aparece a folio 3 y 4 del cuaderno 2.

El demandante pretende encontrar responsabilidad por negligencia en el tratamiento que se le siguió desde el 12 de junio de 1992, fecha en la cual se le hizo extracción intracapsular del cristalino del ojo izquierdo, hasta octubre 18 de 1994, donde el ojo izquierdo evolucionaba hacia su desaparición total. En orden a resolver este litigio ha de observarse que se trataba de un paciente de avanzada edad; que se enfermó de los ojos; y que por ello acudió a consulta médica; que por la gravedad de su enfermedad fue intervenido quirúrgicamente; que salió bien de la intervención pero posteriormente su dolencia se radicalizó en otras expresiones; que llevaron a la pérdida total del

consulta médica; que por la gravedad de su enfermedad fue intervenido quirúrgicamente; que salió bien de la intervención pero posteriormente su dolencia se radicalizó en otras expresiones; que llevaron a la pérdida total del órgano de la visión intervenido quirúrgicamente tres años atrás; que la Fundación envió la historia clínica donde se detalla el tratamiento seguido entre junio 12 de 1992 y julio 12 de 1994.4 Sentencia. Reparación Expediente No. 12.978 Sabemos que el Consejo de Estado ha manejado la responsabilidad médica en los últimos años desde una inversión de la carga de la prueba, donde corresponde al médico demostrar el tratamiento quirúrgico seguido; hasta una que llamó presunción de falla donde se dice que la responsabilidad, es desvirtuable, siempre que se demuestre por el galeno su propia diligencia. Este tipo de responsabilidad ha sido manejada como un bloque total y distinguido de la responsabilidad por culpa; de la responsabilidad por falla o falta; de la responsabilidad por actividades peligrosas, que se ha llamado responsabilidad presunta; y de la responsabilidad por riesgo. Vale la pena anotar tangencialmente que las dos últimas se han subsumido recientemente bajo un solo capítulo como lo quisiera el profesor de la Universidad de Lyon, Louis Josserand, autor de la teoría. Retomando el esquema de la responsabilidad médica consideramos necesario distinguir la responsabilidad médica propiamente dicha, o del galeno, de la responsabilidad hospitalaria, de la responsabilidad paramédica; de la responsabilidad por el uso de máquinas, y de la responsabilidad por el uso de medicamentos. Hablando de responsabilidad hospitalaria la doctrina se ha encargado de

responsabilidad hospitalaria, de la responsabilidad paramédica; de la responsabilidad por el uso de máquinas, y de la responsabilidad por el uso de medicamentos. Hablando de responsabilidad hospitalaria la doctrina se ha encargado de precisar que allí hay una obligación genérica de seguridad, una específica de vigilancia y otra de atención intra o extrahospitalaria , cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad. Hablando de la responsabilidad paramédica hay lugar a precisar, como en la médica, que es una responsabilidad personal, en la que se incurre por el incumplimiento de las obligaciones de medio supuestas por el conocimiento de la ciencia o el arte, correspondientes al oficio que se ejerce y cuya reglamentación se precisa en la ley, exigiéndose particularmente especial cuidado, dada la especialidad de quienes la desarrollan. Hay lugar también a distinguir en todo este coloquio la responsabilidad que se deriva por el uso de máquinas, útiles para la ciencia médica, y sin cuyo concurso no pueden hacerse los diagnósticos o intervenciones de nivel de avance científico que hoy se conocen, y en cuya valoración no puede desatenderse, que el médico se vale de ellas no para sacar un provecho para5 Sentencia. Reparación Expediente No. 12.978 sí, sino para prestar un servicio que beneficia a otro; y que quien acude a la interelación con la máquina no lo hace por un acaso, que lo coloca en situación de siniestro, realización de un riesgo, excepcional, sino por una necesidad imperiosa de restituir su salud, que se ha deteriorado por causas extrañas a quien manipula la máquina. En este caso el uso de la máquina no es provechosa para el explotador sino

necesidad imperiosa de restituir su salud, que se ha deteriorado por causas extrañas a quien manipula la máquina. En este caso el uso de la máquina no es provechosa para el explotador sino principalmente para el enfermo, quien se presenta ante ella no completamente sano sino con el propósito de buscar su cura Podría dar lugar a responsabilidad el uso de medicamentos, cuando estos producen efectos secundarios no previstos por el galeno; o no estudiados suficientemente por el productor farmacéutico. Y finalmente debe precisarse que hay una responsabilidad propiamente médica, definida por la intervención de una persona natural, que inclinada por su vocación o por las necesidades de distribución del trabajo dentro de la sociedad, se ha decidido por profesionalizarse en esta área, especializándose en un ramo, y aún hoy, gracias a la complejidad desarrollada sub especializarse. La doctrina ha distinguido aquí igualmente los casos donde el paciente se presenta sano a la intervención en procura de un goce estético, o de un mejor vivir, caso de la cirugía plástica; de los otros, donde el paciente se ve compelido a acudir al auxilio del galeno por trauma o enfermedad que le impide una vida comunitaria o que le hace gravosa su propia individualidad. Todas pueden interrelacionarse dando lugar a un nuevo capítulo. En la primera hipótesis examinada en el párrafo anterior el tratamiento que se ha dado al galeno en materia de responsabilidad ha sido mas rigurosa asimilando su actividad a una obligación de resultado. Pero en la segunda, haya que observar que es un problema de sanidad pública, que no se puede permitir que una persona permanezca enferma, bien porque puede generarse una pandemia, en el caso de enfermedades

asimilando su actividad a una obligación de resultado. Pero en la segunda, haya que observar que es un problema de sanidad pública, que no se puede permitir que una persona permanezca enferma, bien porque puede generarse una pandemia, en el caso de enfermedades transmisibles, imponiéndose por la fuerza aún, el tratamiento; o bien porque puede generarse una disfunción social, por la repulsa o por la alteración de las relaciones interpesonales que el enfermo genera en los allegados inmediatos.6 Sentencia. Reparación Expediente No. 12.978 Siendo un problema de sanidad pública el médico en principio está obligado a intervenir en caso de urgencias y no estándolo en los demás, alguien de su profesión debe hacerlo. Un médico debe tratar a éste enfermo para solucionar el problema que aqueja al individuo en particular, con graves repercusiones para la vida comunitaria. No se trata aquí de una persona dedicada al comercio y a enriquecerse, con actividades útiles pero que generan un riesgo sino que nos estamos refiriendo a la más noble, a la mas abnegada de las profesiones, a las que se puede dedicar un ser humano: la curación de los demás. Obligado por las circunstancias, obligado por la presión social, u obligado por la necesidad de ganarse su pan y el de su familia con el trabajo diario en su actividad profesional el médico se enfrenta a un ser humano que presenta síntomas de una enfermedad, y por tanto no se puede dar a él el mismo tratamiento que se daría a quien ejerce una actividad socialmente útil, pero generadora de un riesgo, cuyos beneficios económicos se reportan en cabeza M explotador. Para el examen del oficio diario del médico habrá de distinguirse si el daño que

tratamiento que se daría a quien ejerce una actividad socialmente útil, pero generadora de un riesgo, cuyos beneficios económicos se reportan en cabeza M explotador. Para el examen del oficio diario del médico habrá de distinguirse si el daño que da lugar al proceso de responsabilidad tiene o nó relación con la enfermedad que aquejaba al paciente en el momento en que buscó atención. En otras palabras habrá de preguntarse: los resultados fatales, cuyo juzgamiento se reclama tiene relación o nó con la enfermedad o trauma que llevó a la atención médica? Habrá dudas y el operador jurídico tendrá que hacer otras indagaciones que tengan que ver con el problema cuando la relación es mediata. Si el trauma o la enfermedad, por el contrario, no tienen ninguna relación causal con los resultados fatales finales, es claro, que el operador jurídico podrá concluir fácilmente que se trata de un caso típico de culpa médica, como en los casos en que la negligente intervención médica es causa para que el estado no tome medidas de protección. En éste presente caso queremos llamar la atención sobre:7 1.

Sentencia. Reparación Expediente No. 12.978 a) la especificidad de la responsabilidad médica, donde, por naturaleza, a semejanza de la responsabilidad por error judicial, no hay una falla anónima, sino el juzgamiento de una conducta; b) mostrar como la dificultad de prueba, que ha llevado a la jurisprudencia, seguramente con un sentido social ha invertir el onus probandi, solo se da en la especificidad de la cirugía, donde el paciente aislado de su familia y de su propio ser, termina en manos de la buena fe y la de la idoneidad del profesional, pero no extendible a los demás casos donde hay una

en la especificidad de la cirugía, donde el paciente aislado de su familia y de su propio ser, termina en manos de la buena fe y la de la idoneidad del profesional, pero no extendible a los demás casos donde hay una participación del propio paciente, y de sus deudos, que puede observar criticar, convenir y analizar, los resultados del tratamiento; c) la necesidad de reglamentar el contenido de la historia clínica, y de imponer a quienes la elaboran una precisión de conceptos que permita seguir con detalle el ¡ter médico, imponiéndo la carga de presentarla y sancionando su omisión, condiciones estas que facilitan las dificultades que hoy en día se precisan; d) la obligación que tiene el médico de atender al paciente en casos de urgencia, imponiéndosele la no exigibilidad de otra conducta, y llegando al contradictorio resultado que si lo hace, está incurriendo en una presunción de culpa y si no lo hace violando la ley, con afección de su patrimonio y de su honra, pues, el estado lo coloca en condiciones tales que su punto de partida es en cualquier caso una conducta reprochable; e) la necesidad de observar que la medicina no es hoy una ciencia acabada con reglas fijas que pueden transgredirse o nó, ya que, fácilmente aquello que es un día teorema, es una mentira al día siguiente, visto el avance de la investigación en los países del primer mundo; O la necesidad de dar a todos los médicos, a los que trabajan en entidades particulares cuyo juzgamiento será por los jueces civiles: y a quienes acuden a ésta jurisdicción el mismo tratamiento, porque están frente a hipótesis semejantes, atención de un enfermo, siendo imperioso aplicar en

particulares cuyo juzgamiento será por los jueces civiles: y a quienes acuden a ésta jurisdicción el mismo tratamiento, porque están frente a hipótesis semejantes, atención de un enfermo, siendo imperioso aplicar en toda su plenitud la norma constitucional 13 g) reconocer que el país tiene un desarrollo desigual. Hay quienes tienen derecho y suerte de acudir a los centros de hospitalización y atención médica mas complejo y hay quienes duermen en las alcantarillas. Hay8 Sentencia. Reparación Expediente No. 12.978 quienes viven en los centros urbanos donde los hospitales de tercer nivel son sus vecinos, y hay quienes estamos vinculados a las zonas de colonización y de frontera donde el puesto de salud puede estar fácilmente a varios días de camino. Proteger favorablemente a quienes mas tiene y desproteger desfavorablemente a quienes nada tienen no parece ser la interpretación teológica de una constitución política que propugna esperanzadoramente por un estado social de derecho. No se trata de reclamar desprotección para quienes tienen hoy la posibilidad de acudir a la medicina moderna, sino, de mirar que del otro lado están cientos de colombianos que no pueden acudir a reclamar responsabilidad médica porque no tienen posibilidad de tocar a las puertas del sistema hospitalario o a un consultorio porque o no están afiliados al sistema de seguridad social, o no tienen la cultura mínima necesaria para enterarse de la existencia del régimen subsidiado, o para pagar los copagos que una sociedad liberal les impone. h) Reconocer que las complejidades del conocimiento médico son materias de especialistas, que deben juzgarse siempre por este y que los abogados deben ser prudentes a la hora de valorar los procedimientos experimentales

liberal les impone. h) Reconocer que las complejidades del conocimiento médico son materias de especialistas, que deben juzgarse siempre por este y que los abogados deben ser prudentes a la hora de valorar los procedimientos experimentales que los galenos practican, que es el médico y no el juez a posteriori quien decide si vale la pena preservar la vida o la integridad física del paciente, que teniendo éste la posibilidad genérica de asumir riesgos, hay razones de sanidad social que la limitan, que hay reacciones adversas y efectos secundarios de los tratamientos que aun no tienen explicación científica, y que por tanto no puede reclamarse responsabilidad por ello; i) reconocer la necesidad de distinguir los casos de responsabilidad médica contractual y extracontractual; precisando la naturaleza de la relación con la seguridad social, y manteniendo, solo en el caso que fuere necesario, un desigual tratamiento para las EPS y ARPS estatales y no estatales; distinguiendo las obligaciones de medio con las de resultado; precisando la diligencia de un profesional de la salud, y descubriendo las consecuencias de considerar esa responsabilidad anónima o personal. i) Es indispensable además, que alguien se detenga en reflexionar si la presunción de falla, incluye la presunción de nexo causal, o si por el contrario resulta intranscendente aquellas sin éste, pues, presumiéndose la primera se coloca al demandante en la carga de demostrar la relaciónP. Sentencia. Reparación Expediente No. 12.978 causal, situación que verdaderamente mantiene su primitiva dificultad; y es indispensable además, detenerse a pensar si hablar de presunción desvirtuable de falla no es regresar al sistema de la responsabilidad por

Expediente No. 12.978 causal, situación que verdaderamente mantiene su primitiva dificultad; y es indispensable además, detenerse a pensar si hablar de presunción desvirtuable de falla no es regresar al sistema de la responsabilidad por culpa, abandonado hace casi cuarenta años, cuando en afortunada jurisprudencia, el propio Consejo de Estado dijo: Que la responsabilidad por falla era objetiva, como que no admitía exclusión exonerante distinta a la prueba del rompimiento del nexo causal por hecho de la víctima, hecho del tercero, fuerza mayor. Regresando al caso concreto menester es observar que la desafortunada víctima, atendida su condición biológica era un pensionado, que se enfermó del ojo izquierdo, que fue operado con éxito, y que dos años después sufrió la pérdida del mismo por una enfermedad ajena a su tratamiento. No se evidencia por ninguna parte la falla del servicio que se endilga a toda la atención médica, sin particularizar en qué consistió el supuesto hecho dañino. En virtud de lo expuesto, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA: l. Negar las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

(Aprobado en sesión de la fecha. Acta No. 66

BENJAMÍN HERRERA BARBOSA

Magistradolo Sentencia. Reparación Expediente No. 12.978

HECTOR ALVAREZ MELO MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Magistrado Magistrada

BENJAMÍN HERRERA BARBOSA

Magistradolo Sentencia. Reparación Expediente No. 12.978

HECTOR ALVAREZ MELO MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Magistrado Magistrada

LOLA BENAVIDES FABIOLA OROZCO DE NIÑO

Magistrada Magistrada