TA CUN - 96-39866-(12-09-1997)

INSUBSISTE1CIA POR C?LIFICIACION INSATISFACIURIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION A

MAGISTRADA PONENTE: Dra. MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN

Santafé de Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997). ot COL0 pPULlCA pct2t04a Tr)8I mis'r'° REFERENCIAS : :Y1

EXPEDIENTE : No. 96-39.866

Actor : FANNY SILVA GAONA Demandada: CONTRALO1UA GENERAL DE LA REPUBLICA Controversia: Insubsistencia, baja calificación.

FANNY SILVA GAONA, obrando en causa propia, demanda a la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, a fin de que se hagan las siguientes,

1. DECLARACIONES —:—ECLARACION ES_:_ " PRIMERA.- "PRIMERA.- Que es nula la Resolución No. t '781 éxpdida el día 30 de octubre de 1995 por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA, mediante la cual se retira del servicio a FANNY SILVA GAONA, como profesional Universitario, Nivel Profesional Grado 13, en la Unidad del Sector Social Dirección Seccional Bogotá Cundinamarca, que ocupó la demandante, en éste Establecimiento Público del Orden Nacional.Expediente No. 96-39866 2 "SEGUNDA.- Que como consecuencia de la declaración anterior, LA NACION CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, deberá reintegrar a FANNY SILVA GAONA en el cargo que ocupaba, o en otro de igual o superior categoría

"SEGUNDA.- Que como consecuencia de la declaración anterior, LA NACION CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, deberá reintegrar a FANNY SILVA GAONA en el cargo que ocupaba, o en otro de igual o superior categoría y pagar los sueldos, primas, subsidios, vacaciones dejadas de disfrutar y todos los demás emolumentos que húbiere dejado de percibir, junto con todos aquellos que hayan podido producirse desde la fecha en que fue desvinculada del servicio, hasta cuando sea efectivamente reintegrada a éste. TERCERA.- Que para todos los efectos legales y especialmente, para los relacionados con el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, no ha habido solución de continuidad en los servicios prestados en LA NACIONCONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA,. por parte de FANNY SILVA GAONA, desde la fecha en que fue retirada del servicio, hasta aquella en que sea efectivamente reintegrada al servicio. el CUARTA.- Que LA ,NACIONCONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLCIA, queda obligada a dar cumplimiento a la sentencia, dentro del término señalado por el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, y que reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 ibidem, inciso final, a partir del momento de la ejecutoria de la Sentencia". (folio 12). Sustenta las pretensiones en los siguientes HECHOS: 1.- La demandante fue vinculada a la Contraloría General de la República mediante la Resolución No. 002365 del 5 de marzo de 1991 en el cargo de Revisor de Documentos Nivel Técnico Grado 4 en la Auditoría Especial ante el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia - Bogotá. Tomó posesión el 15 de marzo de 1991.

Revisor de Documentos Nivel Técnico Grado 4 en la Auditoría Especial ante el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia - Bogotá. Tomó posesión el 15 de marzo de 1991. 2.- Fue promovida y trasladada al cargo de Jefe de Grupo Nivel Técnico Grado 5 de la Auditoría General ante el Ministerio de minas y Energía, medianteExpediente No. 96-39866 3 Resolución No. 05941 de junio 29 de 1993. Tomó posesión el 8 de julio de 1993.

3. Fue incorporada al cargo de Profesional Universitaria, Nivel Profesional Grado 13 en la Unidad del Sector Social Dirección Seccional Bogotá, Cundinamarca, mediante Resolución No. 01432 y aclaratoria 01733 del 7 y 11 de abril de 1994.

Tomó posesión el 20 de abril de 1994. 4.- Se le asignó prima técnica en un 40% de la asignación básica mensual mediante Resolución No. 05684 del 3 de agosto de 1994. 5.- El 20 de septiembre de 1995 la demandante interpuso recursos de reposición ante el Consejo Superior de la Carrera Administrativa frente a los resultados de la convocatoria No. 02 de 1995, por no estar de acuerdo con los porcentajes tenidos en cuenta. 6.- Que mediante Acuerdo No. 00529 del 5 de octubre de 1995, el Conejo superior de la Carrera Administrativa confirmó los puntajes. 7.- El Señor Contralor General de la República en uso de facultades legales y la conferidas en la Ley 106 de diciembre 30 de 1993 retiró del servicio a FANNY SILVA GAONA del cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional Grado

conferidas en la Ley 106 de diciembre 30 de 1993 retiró del servicio a FANNY SILVA GAONA del cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional Grado 13 de la Unidad del Sector Social Dirección Seccional Bogotá - Cundinamarca. 8.- Durante su permanencia al servicio de la Contraloría asistió y cumplió cabal y lealmente sus funciones. 9.- Participó en la Escuela de Capacitación en los cursos que se le permitió, aprobándolos. 10Se desempeñó con responsabilidad. 11Logró dar toda su experiencia y aportar todos sus conocimientos.Expediente No. 96-39866 5 20El artículo 123 dice que todo concurso será abierto y podrán participar quienes pertenecen a la carrera, al servicio o personas ajenas a ellos. 21El art. 123 dice que será causal de retiro de la lista de elegibles el fraude comprobado en la realización del concurso o error en el proceso de selección. -10 22En ningún momento se hizo divulgación de la convocatoria como lo ordena el art. 125 de la Ley 106 de 1993. 23Que no se cumplió con lo establecido en la convocatoria originada en el acuerdo 003 de 1995, pues no se realizó el curso, sino el solo concurso. 24Que el Director de la Carrera Administrativa y la Jefe de la Oficina Jurídica ordenaron seguir cumpliendo con el concurso, no atendiendo lo resuelto el 15 de septiembre de 1995 por el Consejo de Estado. 25-Que por todo lo anterior se da el DESVIO DE PODER porque el acto se profirió con desconocimiento absoluto de motivos. 26Que se desatendió el derecho al trabajo aiin estando suspendido el Acuerdo 003 de 1995.

25-Que por todo lo anterior se da el DESVIO DE PODER porque el acto se profirió con desconocimiento absoluto de motivos. 26Que se desatendió el derecho al trabajo aiin estando suspendido el Acuerdo 003 de 1995. 27Se manifiesta la DES VIACION DE PODER además en el no haber atendido lo ordenado por el Consejo de Estado. 28Que no puede hablarS de facultad discrecional porque se está hablando de una Carrera Administrativa y la posibilidad de acceder a ella. 29Que no se está logrando lo propuesto por la Corte Constitucional de cerrarle el paso al favoritismo, discriminación y pago de favores políticos con el ingreso a la Contraloría. (folio 130).Expediente No. 96-39866 6

III. DISPOSICIONES VIOLADAS De la Constitución Nacional (Arts. 2, 3, 6, 25, 29, 54, 58 y 90) Código Contencioso Administrativo (arts. 2, 36, 83 y 85); Ley 106/1993 (Arts. 120, 122, 123, 133 y 151). (folio. 134).

IV. COMPETENCIA Y CUANTIA Es competente éste Tribunal para conocer el presente caso, en primera instancia, en razón de la cuantía de las pretensiones que al momento de presentar la demanda ascendían a la suma de $1.891.035.10; (salarios 1.564.994,60 más la parte prestacional que asciende a la suma de $326.040,50); por la naturaleza del acto demandado y el último lugar de prestación del servicio que lo fue la ciudad de Bogotá; el salario mensual era de $958.160,00 (folio 37).

V. ACTUACION PROCESAL

acto demandado y el último lugar de prestación del servicio que lo fue la ciudad de Bogotá; el salario mensual era de $958.160,00 (folio 37).

V. ACTUACION PROCESAL La demanda fue presentada el 19 de diciembre de 1995 (fi. 139); admitida el 26 de abril de 1996 (fi. 152); se decretaron pruebas el 2 de septiembre de 1996 (fi. 172); se dio traslado a las ,artes y al Ministerio Público para sus alegatos de conclusión, mediante auto del 6 de diciembre de 1996 (fi. 209).

Rituada la instancia en el presente proceso y no encontrándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a hacer las siguientes,Expediente No. 96-39866 7 CONSIDERACIONES 1.- Pretende la demandante mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se declare la nulidad de la Resolución rnimero 09781 de 1995, expedida por el Contralor General de la República, y por la cual se retiró del servicio en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, NIVEL PROFESIONAL, GRADO 13, de la UNIDAD del SECTOR SOCIAL, DIRECCION SECCIONAL BOGOTA - CUNDINAMARCA de la CONTRALORIA GENE1AL DE LA REPUBLICA, por no haber obtenido el puntaje mínimo aprobatorio previsto en la convocatoria No. 02 del 13 de marzo de 1995, para que pudiera ser incluida en la lista de elegibles para la provisión del cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO GRADO 3 para el cual concursó. En consecuencia solicita sea reintegrada y las demás medidas de restablecimiento.

2. El concepto de violación se resume a los

siguientes argumentos: M.

cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO GRADO 3 para el cual concursó. En consecuencia solicita sea reintegrada y las demás medidas de restablecimiento.

2. El concepto de violación se resume a los

siguientes argumentos: M. Que las autoridades de la República están para proteger a todas las personas en sus vidas, bienes y honra; que los funcionarios públicos son responsables de sus actuaciones ante la ley; Que el derecho al trabajo tiene especial protección constitucional, especialmente por ser un derecho adquirido en los méritos de su desempeño; hace referencia a las responsabilidades patrimoniales del Estado por las actuaciones u omisiones de sus agentes. Que la demandante no era funcionaria de libre nombramiento y remoción y tenía el derecho adquirido mientras se decidía su ingreso a la Carrera Administrativa. Se violó, dice, toda la normatividad Constitucional citada porque no se respetó el derecho al trabajo y las normas que regulan la función pública, y se abusó de la competencia discrecional, porque no se demostró la ineptitud, la inmoralidad, la deslealtad, la incompeteicia o el incumplimiento de los deberes como funcionario, encontrándose un deseo manifiesto del Contralor de retirar a la actoraExpediente No. 96-39866 8 sin motivo legalmente válido. La Facultad discrecional no puede convertirse en arbitrariedad desconociendo las exigencias legales. (folio 134).

3. La entidad demandada en la contestación del libelo, además de proponer la excepción de Inepta Demanda por "argumentación

en bloque"; sostuvo:

FRENTE A LAS NORMAS VIOLADAS Y AL CONCEPTO

DE LA VIOLACION.

Respecto a las pretensiones de la demanda, afirma que no deben prosperar

en bloque"; sostuvo:

FRENTE A LAS NORMAS VIOLADAS Y AL CONCEPTO

DE LA VIOLACION.

Respecto a las pretensiones de la demanda, afirma que no deben prosperar ." en razón a que no superó las evaluaciones para ser nombrada en periodo de prueba, en desarrollo del concurso para el escalafonamiento en la carrera administrativa, al no alcanzar el puntaje mínimo aprobatorio exigido en la convocatoria No. 02 de marzo 13 de 1995... ".

4. Por su parte el Ministerio Público representado por la Procuradora Doce Judicial, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda, aunque sostiene que no se demandó el Acuerdo 529 de 1995 el cual hace parte de dicha unidad jurídica que debió demandarse conjuntamente, irregularidad que conlleva la ineptitud sustantiva de la demanda. (folio 210) jo 5.- La Sala para despachar la demanda debe dejar claro que el acto que retira al funcionario se fundamenta en el Acuerdo 3 de 1995

del Consejo Superior de la Carrera Adir itrativa de la Contraloría que CONVOCO a los funcionarios que en el momento se encontraban debidamente posesionados en los cargos ubicados en el nivel PROFESIONAL, entre otros para que se inscribieran y participaran del curso concurso. Y dando cumplimiento a la Sentencia C514 de 1994. (que declaró inexequible — para el caso concreto-,Expediente No. 96-39866 9 el carácter de libre nombramiento y remoción del cargo de PROFESIONAL

UNIVERSITARIO GRADO 13

Que la demandante participo en el curso de méritos relacionado con la convocatoria No. 2 de 1995 y obtuvo un puntaje total de 65, calificación en firme.

UNIVERSITARIO GRADO 13

Que la demandante participo en el curso de méritos relacionado con la convocatoria No. 2 de 1995 y obtuvo un puntaje total de 65, calificación en firme. Que al no superar el puntaje mínimo legal, debe procederse al retiro, y así la retira. La excepción propuesta de inepta demanda por argumentación en bloque. Afianzada la Sala en la misma jurisprudencia que trae la parte opositora encuentra que no es que se trate propiamente de una argumentación en bloque, porque primero se determinan los artículos de la normatividad señalada por el demandante y segundo porque compaginando el capítulo del concepto con el de hechos, encuentra que el libelista ha intentado cumplir con su deber de señalarle al Juez cual la norma violada y cual a su juicio la razón de violación. Valga decir los hechos que le sirve de fundamento, las normas y el concepto están concatenados y debe observarse su relación. Con tal criterio, la pretendida violación de los artículos 2, 25, 54, 58 de la Carta Política no la encuentra defhostrada la Sala, porque como se ha dicho con respecto a algunos de los cánones constitucionales, entre los cuales se encuentran estos, se muestra dificil el cotejo del acto de la administración con la consagración legal que hace dichos artículos, porque ellos necesitan un desarrollo legal que haga posible recaer en una situación más concisa, que en este caso serían las normas relativas a la función pública, y concretamente las que refieren a la Contraloría General. Siendo cierto lo reseñado por el libelista sobre los deberes del Estado, la esencia de lo que constituye el derecho al trabajo y la existencia de una responsabilidad

relativas a la función pública, y concretamente las que refieren a la Contraloría General. Siendo cierto lo reseñado por el libelista sobre los deberes del Estado, la esencia de lo que constituye el derecho al trabajo y la existencia de una responsabilidad administrativa patrimonial del Estado, no obstante no se puede concluir que tales principios fueran violados en el caso sub examine, tal como fue planteada la argumentación. Y así debe despacharse negativamente el cargo Contrario a lo que afirma la demandante, esta no tenía un derecho adquirido en el cargo de Carrera Administrativa, porque según lo dice el expediente y esto no fue infirmado su retiro obedeció a que no aprobó el concurso para obtener el escalafonamiento en la Carrera Administrativa. Y así en forma clara debe pregonarse que la ley le dió una posibilidad, la cual creó en ella una expectativa, que jamás consolidó un derecho.1 u

Cr WWAJ

Magistrada WILLIAM GIRALDO GIRALDO Expediente No. 96-39866 10 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: NEGAR las pretensiones de la demanda. COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE; una vez en firme esta providencia, archivese el expediente. Discutido y aprobado en Sala de la fecha según Acta Nro. 3

JOSE IIERNEYLCTORIA LOZANO agistrado /