TA CUN - 96-40211-(30-04-1998)

IS iERAL DE LA POLINAL - Facultad discrecional / )DNITE DE , MJiJACION DE OFICIALDSD - Concepto previo

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION A

Magistrada Ponente Dra. MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN Santafé de Bogotá, D.C. treinta (30) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998).

EXPEDIENTE : No. 9640.211

DEMANDANTE : HECTOR FABIO PEREZ GRISALES

DEMANDADA : NMINDEFENSAPOLINAL

AUTORIDADES: NACIONALES, Retiro del servicio HECTOR FABIO PEREZ GRISALES, debidamente representado por apoderado, demanda a la Nación - Ministerio de DefensaPolicía Nacional, en uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a efecto de que se resuelva sobre las siguientes pretensiones.

DECLARACIONES 1.-Que es nula la Resolución No 14399 del 12 de septiembre de 1995 expedida por la Dirección General de la Policía Nacional, en lo relativo a la separación absoluta del servicio activo de la citada Institución policial del señor Agente HECTOR FABIO PEREZ GRISALES, adscrito al Departamento de Policía Metropolitana de Bogotá. 2.- Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Dirección General de la policía Nacional , el reintegro del señor HECTOR FABIO PEREZ GRISALES, con efectividad a la fecha de su retiro, al cargo queEXPEDIENTE No. 40211 2 venía desempeñando o , a otro de superior categoría por ser empleado de carrera policial.

GRISALES, con efectividad a la fecha de su retiro, al cargo queEXPEDIENTE No. 40211 2 venía desempeñando o , a otro de superior categoría por ser empleado de carrera policial. "3.-Que se condene a la Nación Policía Nacional a reconocer y pagar al actor todos los sueldos, primas , bonificaciones, subsidios y demás derechos dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación del servicio hasta cuando sea efectivamente reintegrado al grado y cargo que le corresponda en el escalafón policial, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la separación absoluta; como también a reintegrar al señor HECTOR FABIO PEREZ GRISALES todas las sumas que demuestre haber pagado por concepto de servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, odontológicos y de laboratorio clínico. "4.- Que para todos los efectos legales en general, se tenga como servido al Estado todo el tiempo que mi representado permanezca fuera del mismo, especialmente, para prestaciones sociales y ascensos; es decir sin solución de continuidad. "5.- La Dirección General de la Policía Nacional dará cumplimiento al fallo que recaiga en el presente proceso, dentro de los términos previstos en el artículo 176 del Decreto 01 de 1984.(FL 36 - 37) Fundamenta las anteriores pretensiones, en los hechos que a continuación se transcriben: HECHOS "1.- El señor HECTOR FABIO PEREZ GRISALES, laboró en la Policía Nacional desde el día 4 de marzo de 1985 hasta el 12 de septiembre de 1995, fecha esta última en la cual se le separó en forma absoluta del servicio activo de la citada Institución.

Policía Nacional desde el día 4 de marzo de 1985 hasta el 12 de septiembre de 1995, fecha esta última en la cual se le separó en forma absoluta del servicio activo de la citada Institución. "2.- A la fecha del retiro el accionante se desempeñaba como agente de la Policía Nacional en la Policía Metropolitana de Bogotá. "3.-Mi poderdante fue separado del servicio mediante Resolución 14399 de 12 de septiembre de 1995, proferida por la Dirección General de la Policía Con fecha 19 de Julio de 1995, la Dirección General de la Policía Nacional, previo concepto del Comité de Evaluación de Oficiales subalternos. "4.- La Hoja de Vida del accionante nos demuestra que a la fecha de separación absoluta del servicio activo se desempeñaba como agente de la Policía Nacional donde su desempeño demostró tener el perfil del agente eficaz, honrado, honorable, idóneo, disiplinado (sic) es decir de un desempeño ejemplar. "5.- El agente Pérez Grisales venía siendo objeto de amenazas por parte del señor Mayor Manuel Darío Galindo Duque, haciéndole cargos de negligente en la prestación del servicio y de repetidasEXPEDIENTE No. 40211 3 ofensas contra el honor y la honra y que con la nueva reglamentación de la Policía le quedaría fácil hacerlo retirar de la Institución. "6.- De acuerdo con el Acta 220/95; la recomendación de retiro del comité de evaluación de Oficiales subalternos, de fecha de septiembre 6 de 1995 parece que no existió tal evaluación que simplemente se trató de una reunión donde sin tener en cuenta los

comité de evaluación de Oficiales subalternos, de fecha de septiembre 6 de 1995 parece que no existió tal evaluación que simplemente se trató de una reunión donde sin tener en cuenta los antecedentes se procedió a solicitar el retiro de 105 agentes de policía. "7.- El señor Director General de la Policía Nacional mediante la resolución que ut supra se dijo procedió a separar en forma absoluta del servicio activo del retiro al accionante con sólo 26 agentes más. "8.- Ante lo ocurrido el accionante procedió mediante comunicaciones a las distintas autoridades Policiales solicitó se le informara los motivos de su retiro y se le entregara la respectiva evaluación hecha por el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, de acuerdo a lo reglado en el artículo 52 del Decreto 41 de 1994, sin que se le hubiera hecho entrega de la evaluación. "9.- A pesar de que el director de recursos humanos mediante oficio número 01932 manifiesta que el retiro se produjo con fundamento en la facultad discrecional de que trata el art. 11 del decreto 574 de 1995 y que de acuerdo al Acta del Comité de Evaluación se hizo al capricho de los funcionarios evaluadores, a mi patrocinado le aparecen proceso disciplinarios y penales en su contra: los primeros sin pliegos de cargo y el penal a que hace referencia el oficio 4391 del Comando de Policía Metropolitana de Bogotá, se encuentra archivado por no existir mérito contra el accionante. 90.- El señor HECTOR FABIO PEREZ GRISALES, habida cuenta que a raíz de la descomposición moral de algunos de los miembros de la Policía Nacional, sindicados unos otros condenados

accionante. 90.- El señor HECTOR FABIO PEREZ GRISALES, habida cuenta que a raíz de la descomposición moral de algunos de los miembros de la Policía Nacional, sindicados unos otros condenados por secuestros, vínculos con el narcotráfico, violaciones etc. procedió a solicitar un certificado de buena conducta ya que para solicitar empleo en cualquier empresa se le exige además de certificado judicial uno de buena conducta expedido por la Policía. Hasta la fecha no se le ha expedido dicho certificado lo cual hace presumir que su retiro no fue claro. (fi. 37-38) NORMAS VIOLADAS Se estima que con la actuación administrativa acusada, se violaron las siguientes normas: De la constitución Nacional (Arts. 1, 2,6, 25, 29); Decreto 574/1995; Decreto 41/1994. (fl.38). El concepto de la violación se encuentra esbozado a folios 38 a 40EXPEDIENTE No. 40211 4 COMPETENCIA Y CUANTIA Este Tribunal es competente para conocer del presente en única instancia, en razón de la naturaleza de los actos demandados; por el ultimo lugar de prestación del servicio y teniendo en cuenta que el salario mensual del demandante era de 401.078,00 (folio 8 H y). ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante y demandada guardaron silencio; el Ministerio Público rindió concepto en el sentido de que no aparece firme certeza para llegar a la convicción de que los motivos que tuvieron el acto acusado no fuesen los que la ley permite. Por lo tanto, y no mereciendo una intervención de fondo, se remite a los pronunciamientos que sobre la

llegar a la convicción de que los motivos que tuvieron el acto acusado no fuesen los que la ley permite. Por lo tanto, y no mereciendo una intervención de fondo, se remite a los pronunciamientos que sobre la misma materia ha emitido la Corporación.(fl 90). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Se contestó la demanda a folios 69 a 72 el apoderado de la Entidad demandada manifestó que la Resolución No 14399 de fecha 12 de septiembre de 1995, proferida por la Dirección General de la Policía Nacional, mediante la cual se retiró del servicio activo de esa Institución al Agente HECTOR FABIO PEREZ GRJSALES, se hizo ajustada a derecho, toda vez que fue de conformidad con lo establecido por los artículos 26 y 27 de 1994, modificados por los artículos 5° y 6° numeral 2° literal O del decreto 574 de 1995, en concordancia con el artículo 11 ibídem. ACTUACION PROCESAL La demanda fue presentada el 5 de febrero de 1996 (fi. 42); se admitió mediante auto del 22 de marzo de 1996 (fi. 44); teniendo en cuenta el fallecimiento del demandante por auto del 13 de septiembre de 1996 se admite el poder conferido por la señora MARIA SANDRA LEONEXPEDIENTE No. 40211 5 HERNANDEZ en su calidad de sucesora y representante legal de su hija (fi. 74) ; se decretaron pruebas por auto del 25 de octubre de 1996 (fi. 76); se dio traslado a las partes y al Ministerio Público mediante auto del 12 de diciembre 1997 (folio 88). Rituada la instancia en el presente

se dio traslado a las partes y al Ministerio Público mediante auto del 12 de diciembre 1997 (folio 88). Rituada la instancia en el presente proceso y no encontrándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Corporación a hacer las siguientes:

CONSIDERACIONES

1. Se demanda a la NACION - Policía Nacional-, a efecto de que se declare la nulidad de la Resolución 14399 del 12 de septiembre de 1995 en cuanto retiró del servicio activo al actor.

Solicita como medidas de restablecimiento el reintegro y pago de los haberes dejados de percibir durante el tiempo que dure su separación del servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la separación absoluta; como también reintegrar las sumas que demuestre haber pagado por concepto de servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, odontológicos y de laboratorio así como el pago de los intereses y reajustes de ley; todo esto unido a la declaratoria de no solución de continuidad en la prestación de sus servicios.EXPEDIENTE No. 40211 6

2. SITUACION LABORAL DEL ACTOR 2.1El actor ingresó a la institución como Agente Auxiliar en febrero 14 de 1985 (fi. 27 H.V) 2.2 En julio 15 de 1986 se le propone para continuar como Agente Profesional, a partir del 30 de agosto de 1986 (Fi. 67 H.V) 2.3 Se posesionó del cargo de Agente profesional el 1° de septiembre de 1986 mediante Resolución No 5418 (fi 206). 2.4 Existió el informativo No 033 de carácter disciplinario, iniciado el 162.3 Se posesionó del cargo de Agente profesional el 1° de septiembre de 1986 mediante Resolución No 5418 (fi 206). 2.4 Existió el informativo No 033 de carácter disciplinario, iniciado el 1603-94 y terminado el 04-04 94 (fi 75 H.V). 2.5 Mediante Acta No 220 de septiembre 6 de 1995 el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos recomienda por razones del servicio, el retiro absoluto del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General, del personal de Agentes AG. PEREZ CRISALES HECTOR FABIO (fi. 4 a 9). 2.6 Finalmente mediante Resolución No 14399 del 12 de septiembre de 1995 se retira del servicio activo al AG PEREZ CRISALES HECTOR FABIO (fi 10)

3. Puntualiza los siguientes cargos el libelista contra el acto demandado: 3.1 .- Violación normativa Constitucional.-

La fundamenta así: 41El art. 29 de la C. N. Consagra el debido proceso, flagrantemente violado en el caso de mi mandante al prejuzgársele en forma precipitada e irresponsable, sin pliego de cargos, sin que se hubiera ponderado lasEXPEDIENTE No. 40211 7 razones de su defensa; lo peor, sin la evaluación establecida en el art. 52 del decreto 41 de 1994. Aparece aquí en forma clara que la finalidad perseguida por quien suscribió el acto de la separación absoluta no fue el buen servicio,. Entendido cómo la necesidad directa e inmediata en que se encuentra la Policía Nacional de atender pronta y eficazmente a la

perseguida por quien suscribió el acto de la separación absoluta no fue el buen servicio,. Entendido cómo la necesidad directa e inmediata en que se encuentra la Policía Nacional de atender pronta y eficazmente a la prestación y cumplimiento de las obligaciones a su cargo, ni mucho menos de depuración 59 Estima que el art. 29 fue flagrantemente violado en el caso del actor al prejuzgársele en forma precipitada e irresponsable, sin pliegos de cargos, lo peor sin la evaluación establecida en el art 52 del Decreto 41 de 1994. En el acto acusado, dice, se confundieron la facultad discrecional de nombramiento y remoción y la facultad disciplinaria de la administración sobre sus funcionarios, atribuciones administrativas que tutelan distintos derechos y garantías , como que la primera permite a la administración escoger y retirar a sus funcionarios dentro de ciertas condiciones legales, pero siempre orientadas por las necesidades del servicio público. Considera la Sala que el cargo endilgado no tiene vocación de prosperidad, ya que lo que se dio en el sub judice no fue una destitución ; y entonces no puede aceptarse el pensamiento sostenido por el actor, de que existiera un procedimiento previo distinto al de oír primero el Concepto del Comité de evaluación de Oficiales Subalternos.EXPEDIENTE No. 40211 8 El retiro no se produjo como consecuencia de un proceso disciplinario, sino del ejercicio de la facultad discrecional nominadora de retirar. No sobra advertir por la Sala, que existe ya sobre este punto de la controversia nutrida jurisprudencia de ésta Corporación, al resolver similares controversias, entre ellas la sentencia del 16 de mayo de 1997,

No sobra advertir por la Sala, que existe ya sobre este punto de la controversia nutrida jurisprudencia de ésta Corporación, al resolver similares controversias, entre ellas la sentencia del 16 de mayo de 1997, Exp. 39649, de ésta Sub Sección, vgr. 3.2.- Violación Normativa Legal.- Del Decreto No 574 de 1995, porque si bien el artículo 11 de dicho estatuto, dice el actor, faculta al Director General de la Policía, discrecionalmente para retirar, por razones del servicio a los Agentes, con cualquier tiempo de servicio con la sola recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, sin embargo, la discrecionalidad de la administración pública no es absoluta ni ilimitada porque debe realizarse dentro de las condiciones legales, ser adecuado a la norma que le permite y proporcional a los hechos que se le sirven de causa, tal como lo dispone el artículo 36 del C.C.A. Cargo que tampoco está llamado a prosperar, porque el decreto de retiro es muy claro en su motivación , al expresar queEXPEDIENTE No. 40211 9 éste se hizo en uso de las facultades conferidas por los arts. 50 y 6° numeral 20 lit. f del Decreto 574 de 1995, en concordancia con el art. 11 ibídem. Ante la presunción de legalidad que alimenta al acto , que se haya soportado en las anteriores disposiciones legales, correspondía al actor infirmar su legalidad: no basta que la enuncie, es preciso probarla, y ello no se dio en el proceso. Dicho cargo así enunciado de estar probado constituiría una desviación de poder, cargo que se dijo, no es de recibo, si

preciso probarla, y ello no se dio en el proceso. Dicho cargo así enunciado de estar probado constituiría una desviación de poder, cargo que se dijo, no es de recibo, si se observa que la finalidad oculta o ilegal no se demostró y más bien se encuentra demostrado en el proceso que existió la recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales y Subalternos del retiro del servicio activo de la Policía Nacional de algunos Agentes entre ellos el actor como se lee a folios 9, mediante Resolución No 14399 del 12 de septiembre de 1995 acusada se dispone al retiro. Cumplidos estos trámites o actos preparatorios en el caso sub judice fue como se produjo el acto que ahora se impugna por el Director General, facultado por los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994 , modificados por los artículos 5° y 6° numeral 2 literal f) del Decreto 574 de 1995 respectivamente, en concordancia con el art. 11 ibídem que dejan a la discrecionalidad del mismo Director el retiro de Agentes de la Institución, con cualquier tiempo de servicio, con solo concepto previo del Comité de Evaluación y por razones del servicio, lo que ha criterio de la Sala era lo suficiente y necesario para dictarse el acto administrativo, por cuanto en términos generales de acuerdo al art. 36 del C.C.A las decisionesEXPEDIENTE No. 40211 10 discrecionales deben ser adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y proporcionales a los hechos que le sirven de causa. Y cuando no dice cuales son lo fines se debe entender que en todo caso son la búsqueda del buen servicio público, en el caso específico el buen servicio público de

y proporcionales a los hechos que le sirven de causa. Y cuando no dice cuales son lo fines se debe entender que en todo caso son la búsqueda del buen servicio público, en el caso específico el buen servicio público de policía, y esto hace una presunción legal la cual cabe desvirtuar a quien ataca el acto. En cambio el Decreto Extraordinario No 574 de 1995 es el modificatorio parcial del Decreto 262 de 1994, el cual instauró normas de Carrera del Personal de Agentes de la Policía Nacional y que en el art. 50 señalo que el art. 26 de aquel Decreto 262 quedaría así: "Articulo 26. Retiro. Es la situación en que por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional los agentes cesan en la obligación de prestar el servicio, salvo en los casos de llamamiento especial al servicio o movilización". Según el articulo 6° de este ultimo Estatuto, se dijo que el W. 27 del Decreto 262 quedaría así: "Artículo 27. Causales de retiro. El retiro del servicio activo de los agentes se produce por las siguientes causales: "f) Por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. Y el articulo 11 del mismo:EXPEDIENTE No. 40211 11 ARTICULO 11 . Retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional.- Por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección General de la Policía Nacional podrá disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en el artículo 52 del decreto 41 de 1994 ". Las razones del servicio, no se exige que se hagan conocer en forma

sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en el artículo 52 del decreto 41 de 1994 ". Las razones del servicio, no se exige que se hagan conocer en forma pública, ni que deban notificarse al interesado, pues que ni el Acta de Evaluación, ni la decisión de retiro es susceptible de recursos. Ahora, debe aceptarse que la medida obedeció a la búsqueda del buen servicio, no otra conceptualización tiene la expresión "por razones del servicio" y si el actor quiere debilitar en su presunción legal, debe demostrase por él a quien incumbe la carga de la prueba, lo contrario. Aquí, se recalca, no se esta frente a un procedimiento conformado por etapas, pasos, distintos en este caso al de que se produzca el concepto del Comité de Evaluación, para proferir la decisión. Carente el ejercicio de esta facultad de retiro, de las cortapisas y etapas previas de la facultad reglada, no puede tener cabida la lesión del de defensa invocados por el actor. Tales son las consideraciones que llevan a la Sala a concluir que se deben negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A,y.' , uau ARITA HERNANDEZ DE ALBA' ' IN Magistrada EXPEDIENTE No. 40211 12 administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: NEGAR las pretensiones de la demanda. NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha según Acta No. -

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autoridad de la Ley, FALLA: NEGAR las pretensiones de la demanda. NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha según Acta No. -

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Magistrado