TA CUN - 96-40404-(30-01-1998)

D DISCRECIONAL - Alcance

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION A

MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN

Santafé de Bogotá, D.C., REFERENCIAS EXPEDIENTE: 96-. 40.404

ACTOR: LULIO ARMANDO GANTIVA ROJAS

DEMANDADO: FONDO NAL. DE PROYECTOS

DE DESARROLLO "FONADE"

CONTROVERSIA: INSUBSISTENCIA LULIO ARMANDO GANTIVA ROJAS, debidamente representado a través de apoderado legalmente constituido, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda al FONDO NACIONAL DE DESARROLLO -FONADE-, a fin de lograr que se hagan las siguientes DECLARACIONES Y CONDENAS "PRIMERO: Que se declare la nulidad del acto administrativo sin número y sin fecha proferido por la GERENCIA DEL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO "FONADE", firmado por la Doctora MARIA DEL ROSARIO GUERRA DE MESA, que le fuera notificado de manera personal a mi mandante por el Doctor CARLOS GARZON SABOYA, SubgerenteEXPEDIENTE 40404 2

Financiero de la entidad, el día cinco de febrero de mil novecientos noventa y seis (5-02-96), a las cinco y veinte minutos de la tarde (5:20 p.m.) y mediante el cual en su Artículo Primero Declara insubsistente el nombramiento de LULIO ARMANDO GANTIVA ROJAS, identificado con la cédula de ciudadanía número

en su Artículo Primero Declara insubsistente el nombramiento de LULIO ARMANDO GANTIVA ROJAS, identificado con la cédula de ciudadanía número 19.096.771 de Bogotá, en el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO; Código 3010, Grado 17. "SEGUNDA : Como consecuencia de la anterior declaración, la NACION COLOMBIANA, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACION NACIONAL, FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO "FONADE", deberá reintegrar al Doctor LULIO ARMANDO GANTIVA ROJAS, al cargo que anteriormente ocupaba, a un cargo igual o a uno de superior categoría y le pagará los sueldos, primas, subsidios ,vacaciones dejadas de disfrutar, cesantías e intereses a las cesantías y demás emolumentos dejados o que se hayan dejado de percibir con los aumentos que se hayan producido desde la fecha en que fue desvinculado del servicio, hasta aquella en que sea reintegrado efectivamente al servicio. "TERCERA: Para todos los efectos legales y principalmente para los relacionados con prestaciones sociales se entenderá que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados por el Doctor LULIO ARMANDO GANTIVA ROJAS al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO "FONADE", desde la fecha en que fue separado de su cargo hasta aquella en que sea efectivamente reintegrado al mismo. "CUARTO: EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO "FONADE", DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACION NACIONAL, NACION COLOMBIANA, dará cumplimiento a esta sentencia

"CUARTO: EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO "FONADE", DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACION NACIONAL, NACION COLOMBIANA, dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término señalado por el Artículo 176 del C.C.A., y reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 inciso final, del mismo código desde el momento de la ejecutoria de la sentencia.(Fol.14). Respalda el petitum de la demanda en los siguientes HECHOS "PRIMERO : El Doctor LULIO ARMANDO GANTIVA ROJAS, laboró al servicio del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO "FONADE", desde el 16 de septiembre de 1983,hasta el día 15 de febrero de 1996, habiendo ejercido sus funciones con idoneidad, responsabilidad y dedicación en sus labores cotidianas. "SEGUNDO : Mi mandante venía desempeñando sus funciones comoEXPEDIENTE 40404 3 PROFESIONAL ESPECIALIZADO, en la DIVISION FINANCIERA de la entidad demandada, cargo éste que ejercitaba cuando se produjo el acto de insubsistencia. "TERCERO : El Doctor LULIO ARMANDO GANTIVA ROJAS, el día 5 de febrero de 1996, fue llamado a la oficina de la Subgerencia Financiera por el Doctor CARLOS GARZON y este llamó al señor JUAN VILLAIvIIZAR, Jefe de la División Financiera para una reunión; el señor subgerente le manifestó que la institución prescindía de sus servicios a partir de la fecha, pero con el objeto de no dañar su hoja de vida, le solicitaba que presentara renuncia del cargo que venía

la División Financiera para una reunión; el señor subgerente le manifestó que la institución prescindía de sus servicios a partir de la fecha, pero con el objeto de no dañar su hoja de vida, le solicitaba que presentara renuncia del cargo que venía ejerciendo, que esta debía hacerse con fecha 6 pero con la condición que se la entregara en forma inmediata (febrero 5-96) y él se comprometía pasarlo por correspondencia el día 6 para que le reconocieran el día 6 de febrero de 1996 como laborable. "CUARTO : Mi mandante procedió a presentar la renuncia cuyo original se anexa y no fue aceptada, en manifestación verbal que le hiciera el Doctor CARLOS GARZON. "QUINTO : Acto seguido el Doctor CARLOS GARZON, hizo entrega de la resolución solicitándole al Doctor LULIO ARMANDO GANTIVA ROJAS, que firmara el acuse de recibo del acto administrativo, hecho este que realizó siendo las 5:20 P.m. del día 5 de febrero de 1996. "SEXTO : El Doctor CARLOS GARZON, le indicó a mi prohijado que hiciera entrega de su cargo junto con sus elementos de trabajo, orden que cumplió el día 6 de febrero de 1996, por ante el señor JAIME QUTTIAN, funcionario delegado del almacén, mediante la revisión del inventario que el portaba y en el que se indicaban los siguientes elementos de trabajo a su cargo como son un computador, una calculadora dos teléfonos, una regla, un sello, una almohadilla, y la tarjeta de acceso a las dependencias de la entidad que figuraba con el número 21. "SEPTIMO : Durante el tiempo que desempeñó sus funciones en el cargo de

una calculadora dos teléfonos, una regla, un sello, una almohadilla, y la tarjeta de acceso a las dependencias de la entidad que figuraba con el número 21. "SEPTIMO : Durante el tiempo que desempeñó sus funciones en el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO, mi mandante, fue objeto de tres llamadas de atención, el primero con fecha 23 de febrero de 1995, el segundo con fecha 2 de marzo de 1995 y el tercero con fecha enero 5 de 1996, los cuales fueron desvirtuados en forma oportuna y con los suficientes fundamentos de justificación, sobre situaciones ajenas muy seguramente a la decisión que tomó la señora Directora de FONADE para prescindir de los servicios del doctor LULIO ARMANDO GANTIVA ROJAS, porque a las respuestas de mi mandante, no le dieron contestación alguna. "OCTAVO : El acto administrativo que declaró la insubsistencia de mi mandante, no esta hecho con las mismas formalidades y costumbres que FONADE realiza como se aprecia en comparación con el número cero dos (002) de fecha enero lo de 1996, que a este livelo (sic) se acompaña, no tiene el número de consecutivo ni la fecha de su expedición, presentando entonces vicios de forma y de fondo en su configuración. "NOVENO: En consecuencia, el acto administrativo que declaró la insubsistencia del accionante, no se inspiró en las razones del buen servicio público que ha debido tener presente la entidad para expedirlo; todo lo contrario, fue decretadoEXPEDIENTE 40404 4 con abuso y desviación de las atribuciones propias de la autoridad de la cual proviene, con vicios de forma y de fondo, y además lesionando los derechos de mi

con abuso y desviación de las atribuciones propias de la autoridad de la cual proviene, con vicios de forma y de fondo, y además lesionando los derechos de mi mandante. La decisión de insubsistencia estuvo, pues, destinada única y exclusivamente al favorecimiento de un tercero y sobre todo porque en la forma como se sucedieron los acontecimientos se observa el afán de hacer efectiva la decisión, es decir, retirar del servicio a mi mandante, mostrando además la irresponsabilidad y deficiencia en la prestación del servicio por parte del Doctor CARLOS GARZON y de quienes en la decisión y el acto impugnado intervinieron. "DECIMO : El Doctor WLIO ARMANDO GANTIVA ROJAS, para el momento del pronunciamiento de insubsistencia devengaba un salario que junto con su 'prima técnica daba la sumatoria de UN MILLON DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL PESOS ($ 1239.000.00) Mlcte. "DECIMO PRIMERO : El procedimiento gubernativo esta agotado, toda vez que la declaratoria de insubsistencia no es susceptible de recurso alguno.(Fols.15 y 16). NORMAS VIOLADAS Constitución Nacional Arts.2, 16, 25, 26 y concordantes; Decreto 2400 de 1968, Art.40; Decreto 1950 de 1973, Art.108; Decreto 1651 de 1977, Art.124; Decreto 01 de 1984, Art.36; Ley 61 de 1987, Art.124 (fi. 16). CONCEPTO DE LA VIOLACION "Desde el preámbulo de la propia Constitución se garantiza la protección de los derechos fundamentales de las personas, los cuales cuando se tiene la posibilidad de ejercerlos, contribuyen a la dignidad y a la justicia que tanto

CONCEPTO DE LA VIOLACION "Desde el preámbulo de la propia Constitución se garantiza la protección de los derechos fundamentales de las personas, los cuales cuando se tiene la posibilidad de ejercerlos, contribuyen a la dignidad y a la justicia que tanto reclaman los seres humanos. Es por eso que en mi calidad de apoderado del actor, considero que el poder discrecional de la Doctora MARIA DEL ROSARIO GUERRA DE MESA, no esta ajustado a derecho. "Es entendible que un empleado que desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo es el de mi poderdante, puede ser declarado insubsistente en cualquier momento, debido precisamente a esa discrecionalidad de que goza la administración; pero no es menos cierto que la constitución nacional establece que dicha facultad debe ejercerse dentro de los términos señalados por la ley, pues no es una facultad ilimitada.EXPEDIENTE 40404 5 "...En cuanto al artículo 83 de la Constitución Nacional nada mas aclara su violación, cuando el obligado y productor del acto desborda sus propias facultades, es decir, incurre en desviación de poder o desconoce el orden pre-establecido, ya que los actos de la administración en ningin momento pueden ser irregulares, sino que deben estar sujetos a las normas, estatutos y reglamentos... .la Constitución y la Ley establecen que todo acto de la administración debe ser motivado con base en el buen servicio y que si esa motivación no aparece, se llega, a la desviación de poder, porque si externamente el acto puede ser aparentemente válido, realmente no lo es en cuanto comprende motivaciones extrañas a los intereses del estado y de la comunidad. Si el fin perseguido por el acto es diferente al logro del buen servicio, están

puede ser aparentemente válido, realmente no lo es en cuanto comprende motivaciones extrañas a los intereses del estado y de la comunidad. Si el fin perseguido por el acto es diferente al logro del buen servicio, están quebrantando principios fundamentales del derecho. "Artículo 84 Decreto 01 de 1984 C.C.A.. "Por desviación y abuso de las atribuciones propias de la entidad nominadora, inequívocamente expidió el acto administrativo de insubsistencia en contra de mi mandante, pues utilizó esta atribución con fines distintos de los señalados por el Legislador, e intrínsecamente esta afectado de nulidad, por cuanto se profirió con el criterio de perseguir un fin diferente de aquel que ha debido tener como base para su expedición, pues se profirió como consecuencia de un presunto comportamiento imputable al accionante y no por interés público y mucho menos con el propósito de mejorar el servicio. "Se quebranta esta norma porque a pesar de tenerse la libre discrecionalidad para poder declararse insubsistente el nombramiento sin motivar la providencia, debe entenderse que dicha discrecionalidad en ningún momento debe implicar ilegalidad y arbitrariedad, ya que lo cierto es que el acto impugnado entraba una sanción bajo el apelativo de insubsistencia. El libelista, apoya sus conceptos sobre desviación de poder en el tratadista JAIME VIDAL PERDOMO y en Sentencias del Honorable Consejo de Estado, de la Sección Segunda con ponencia del Doctor JOAQIJIN BARRETO RUIZ, de septiembre 26 de 1994, expediente 6089, y de la Sección Cuarta, causal "Expedición irregular del acto por incumplimiento de las formas" Sentencia

BARRETO RUIZ, de septiembre 26 de 1994, expediente 6089, y de la Sección Cuarta, causal "Expedición irregular del acto por incumplimiento de las formas" Sentencia de mayo 30 de 1974.(Fols.16 a 19).

CONTESTACION DE LA DEMANDAEXPEDIENTE 40404

6 La demanda fue contestada por el representante legal del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO -FONADE-, por intermedio de apoderado legalmente constituído, quien respecto de los hechos se opone a las declaraciones y condenas solicitadas por el actor, y propone como excepciones de fondo: CADUCIDAD DE LA ACCION, IMPROCEDENCIA DE LA ACCION, LEGALIDAD DEL ACTO IMPUGNADO. Solicita a cambio, se condene en costas al demandante, por ser temeraria su demanda.(fis. 31 y34 a 39). ACTUACION PROCESAL La demanda fue presentada el 19 de marzo de 1996 (fi. 20 vto.); se admitió mediante auto de 26 de abril de 1996 (fi. 22), el cual se notificó en junio 05 de 1996 (fi. 23 vto.); por auto de septiembre 13 de 1996 se decretan pruebas (fi. 42); mediante auto de abril 07 de 1997 se ordenó correr traslado a las partes por el término común de diez (10) para alegar de conclusión (fi. 61), del término hizo uso cada una de las partes. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante reiteró sus pretensiones y fundamentos jurídicos conforme obra a folios 62 a 66. La parte demandada, guardó silencio.

del término hizo uso cada una de las partes. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante reiteró sus pretensiones y fundamentos jurídicos conforme obra a folios 62 a 66. La parte demandada, guardó silencio. El Ministerio Público, representado por la Procuradora Séptima Judicial, se pronuncia emitiendo concepto y solicita a la Honorable Corporación DENEGAR LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA (fis. 67 a 69).EXPEDIENTE 40404 7 COMPETENCIA Y CUANTIA Es competente este Tribunal para conocer en primera instancia de la presente acción teniendo en cuenta la naturaleza de los actos demandados, el último lugar de prestación del servicio y la cuantía de las pretensiones que al momento de presentar la demanda ascendían a la suma de $1.818.436,4, tomando como base el último salario mensual del demandante que era de $1.239.843,00. Rituada la instancia en el presente proceso y no encontrándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado se procede a hacer las siguientes,

CONSIDERACIONES

LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS.

La de caducidad no se puede declarar fundada, si se atiende a la fecha en que se le comunica la medida fue objeto de acusación y la presentación de la demanda. En cuanto a las demás, inciden directamente en el fondo del asunto y por tanto se debatirán y decidirán en el curso de este estudio. El punto central de la controversia es establecer el Tribunal, si con los elementos probatorios allegados al expediente se puede establecer que elEXPEDIENTE 40404 8 decreto de insubsistencia dictado respecto del señor LULIO ARMANDO

El punto central de la controversia es establecer el Tribunal, si con los elementos probatorios allegados al expediente se puede establecer que elEXPEDIENTE 40404 8 decreto de insubsistencia dictado respecto del señor LULIO ARMANDO GANTIVA ROJAS, quien ocupaba a la postre el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO CODIGO 3070 GRADO 17 de libre nombramiento y remoción, se halla viciado de abuso o desviación de pode tal como lo argumenta y puntualiza en el concepto de violación el memorialista. Señala paladinamente el actor que el día cinco de febrero de 1996 fue llamado por el doctor CARLOS GARZON, a la oficina de la Subgerencia Financiera, quien en compañía del Jefe de la División Financiera, le manifestó a aquel que la institución prescindiría de sus servicios a partir de la fecha. Pero que con el objeto de no dañar su hoja de vida, le solicitaba que presentara la renuncia del cargo, , petición a la que accedió el actor, no obstante no se produjo su aceptación. Afirma en lo esencial, que el acto estuvo destinado al beneficio de un tercero - el cual no señala- ; y luego de extenderse en el concepto del vicio de desviación de poder y citar jurisprudencia al respecto, concluye que el acto se dicto por un presunto comportamiento imputable al actor, y no por interés público. Encuentra la Sala, que así no lo haya manifestado expresamente este, sin duda el comportamiento al cual refiere es el que emana de los memorandos que le dirigiera el Jefe de la División Financiera en los meses de febrero , marzo y diciembre de 1995, alusivos a no cumplirse registros de

sin duda el comportamiento al cual refiere es el que emana de los memorandos que le dirigiera el Jefe de la División Financiera en los meses de febrero , marzo y diciembre de 1995, alusivos a no cumplirse registros de ciertos pagos por el Departamento de Cartera y de erróneas informaciones de parte del actor a entidades bancarias sobre el estado de mora de alguna sociedad, la cual se le determina. Se señala por la Sala que en dichos memorandos se le hace ver que el es el encargado de la Oficina de Cartera y se observa que los memorandos fueron varios porque la conducta fue reiterada (fis. 5 a 11).EXPEDIENTE 40404 9 Haciendo ejercicio de deducción, conocido lo planteado, dicha situación debió ser el motivo para que como lo afirma el actor se le pidiera su renuncia, pero que en último termino la administración decidió proferir el decreto de insubsistencia. Ha de partirse de la circunstancia admitida inclusive por la parte demandante, que el ciudadano GANTIVA ROJAS era un empleado público de libre nombramiento y remoción, que por ende la autoridad nominadora tenia la facultad discrecional de decretar su insubsistencia del cargo que desempeñaba, sin requerir de la motivación expresa en el acto que tal cosa resolviera. Sin embargo como dice Laubadere, "Hay poder discrecional cuando la ley, habiendo creado una competencia, deja al agente libre de fijar el sentido en el cual ejercerá esta competencia, dejándole apreciar la oportunidad de la medida a toma. (Manuel de Droit Administratif., 1978 onzieme edition). • Sea, que la ley deja al funcionario apreciar, si las circunstancias de

el cual ejercerá esta competencia, dejándole apreciar la oportunidad de la medida a toma. (Manuel de Droit Administratif., 1978 onzieme edition). • Sea, que la ley deja al funcionario apreciar, si las circunstancias de hecho hacen justificable la medida, lográndose así un equilibrio entre el principio de la legalidad y el de la necesidad de la existencia de una mediana libertad en el nominador, para la búsqueda en todo caso, del buen servicio publico. En el presente caso, se patentiza que el funcionario incurría en fallas en el trabajo, que por supuesto no daban el máximo de satisfacción y de conveniencia para la administración. Y de ahí no se puede concluir que el acto fue dictado por motivos ajenos al buen servicio como lo pretende el actor.EXPEDIENTE 40404 'o No hay la causal alegada en la demanda para anular el acto y así deben despacharse negativamente las súplicas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- Declarar no probadas las excepciones propuestas. SEGUNDO.- Negar las súplicas de la demanda. COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE Discutido y aprobado en Sala, según Acta No. de la fecha.

JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Magistrado Magistrado

MARGARITA HERNÁNDEZ DE ALBARRACIN

Magistrada