TA CUN - 96-40858-(12-06-1998)-1

ACCION DE NULIDAD - Procedencia / ACTO DE ~CrEU =MAL - Impugriaci6fl / D1ANDA - Ineptitud sustantiva /

PRIW DE DI1ECION (E)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A

Santafé de Bogotá, D. C. doce (12) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN

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IEPUBUCA DE COLOMIR71

REFERENCIAS: Retatoi4a

Tribunal Administrativo EXPEDIENTE Nro. 9640.858 de Cundinamarca

ACTOR: GUSTAVO TRUJILLO CUMBE 18 AGO. 1998

DEMANDADA: NMINISTERIOS DE HACIENDA Y DE

DEFENSA.

CONTROVERSIA: ASGNACIONES, prima de dirección.

GUSTAVO TRUJILLO CUMBE, a través de apoderado especial, demanda en ejercicio de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO consagrados en los arts. 84 y 85 a la NACIONMINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, a fin de que se hagan las siguientes, DECLARACIONES: 1.- Que es nulo el Decreto 10 del 7 de febrero de 1996 artículo sexto (6) parágrafo cuarto (4) en la expresión que dice "La prima de direcciónEXPEDIENTE No. 40858 contemplada en éste artículo no es FACTOR de salario para ningún efecto". "2.- Que es nulo el Decreto 0107 del 15 de enero de 1996 artículo 2°

contemplada en éste artículo no es FACTOR de salario para ningún efecto". "2.- Que es nulo el Decreto 0107 del 15 de enero de 1996 artículo 2° parágrafo en la parte que dice. . ."La prima de dirección no será FACTOR Salarial para ningún efecto legal...". "3.- Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento de derecho, ese Honorable Tribunal, condene a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio de Defensa a cancelarme los reajustes correspondientes a la época en que se falle ésta demanda. "4.- Que dichas sumas sean canceladas con base en el índice de precios al consumidor. "5.- Que se ordene a los Ministros de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio de Defensa Nacional dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin a este proceso dentro del término señalado en el art. 176 del C.C.A. (fi. 41).

HECHOS: "1.- Desde 1984 a los señores Generales, Almirantes, Mayor General, Vice Almirante, Brigadier General y Contra Almirante, mediante Decreto 392 del 17 de febrero, se les reconoció el 100%- 90% y el 85% respectivamente de lo que devengara un Ministro del Despacho por todo concepto y en todo tiempo. "2.- Mediante Decreto 201 de 1987 Diario Oficial 38166 se les reconoció a los Señores Coronel y Capitán de Navio el 70% de lo que devengara un Ministro del Despacho por todo concepto y en todo tiempo. "3.- Con el Decreto 0335 del 24 de febrero de 1992 se

se les reconoció a los Señores Coronel y Capitán de Navio el 70% de lo que devengara un Ministro del Despacho por todo concepto y en todo tiempo. "3.- Con el Decreto 0335 del 24 de febrero de 1992 se confirmaron los porcentajes del 100% - 90%- 85% y 70% para los Generales, Coroneles y sus equivalentes en la Armada Nacional: de los que devengara un Ministro del Despacho en todo tiempo como asignación mensual. "4.- El Decreto 921 del 2 de junio de 1992, en forma arbitraria modificó los porcentajes para los grados señalados y los estableció en su artículo 15 así: "Generales y Almirantes el 100% Mayor General el 70% Brigadier General el 64% Coronel el 52% 2EXPEDIENTE No. 40858 3 "Este porcentaje es equivalente a lo que en todo tiempo devengue los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, notece que aquí el legislador ya emplea una nueva concepción del sueldo del Ministro y establece las expresiones asignación básica y gastos de representación. "5.- En 1991 mediante el Decreto 1016 se estableció una PRIMA TECNICA en favor de los miembros de la rama judicial y mediante Decreto 1624 del 26 de junio de 1991, se adicionó para los Ministros del Despacho a percibir esa Prima Técnica de acuerdo al parágrafo del artículo los del citado decreto. "6.- El Decreto 872 del 2 de junio de 1992 estableció la escala de remuneración de los Ministros del Despacho y en su artículo 19 literal E establece que las normas del presente decreto no se aplicaran a salvo

del citado decreto. "6.- El Decreto 872 del 2 de junio de 1992 estableció la escala de remuneración de los Ministros del Despacho y en su artículo 19 literal E establece que las normas del presente decreto no se aplicaran a salvo disposiciones expresas en contrario "e" al personal de la Policía Nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma; "7.- Los Oficiales de la Fuerza Pública en los grados de Generales, Mayor General, Brigadier y Coroneles y sus equivalentes en la Armada Nacional recibieron desde 1984 a 1992 un salario establecido en los porcentajes de 100%, 90%, 85% y 70% hasta que en junio de 1992 se les rebajó dicho porcentaje. "8.- La Ley 4' de 1992 en su artículo 2 fijo los criterios y objetivos que debe tener en cuenta el Gobierno para fijar los salarios del Sector Público. "9.- La C.P. de 1991 en su artículo lo dice que Colombia en su Estado Social de Derecho en su artículo 2° al señalar los fines del Estado establece la de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de su orden justo. "10.- El salario es sencillamente la retribución del servicio, es el precio que se paga por realizar un trabajo, pero el legislador le ha creado una serie de confuciones para BIRLAR a sus empleados y así poder distorsionar el verdadero salario como lo establecen los decretos demandados. (fi. 43). Corrección de la Demanda ". . .Nulidad de las expresiones ; LA PRIMA DE DIRECCION NO ES FACTOR SALRIAL PARA NINGUN EFECTO", artículo 6° parágrafo 4 del

Corrección de la Demanda ". . .Nulidad de las expresiones ; LA PRIMA DE DIRECCION NO ES FACTOR SALRIAL PARA NINGUN EFECTO", artículo 6° parágrafo 4 del DecretO del 7 de enero de 1996 y artículo 2 parágrafo sin número del Dto. del 15 de enero de 1996 . En esta demanda se eleva por cuanto mi representado considera que estas expresiones afectan su patrimonio ya que su porcentajeEXPEDIENTE No. 40858 4 para la formación de su sueldo se liquida con base en el sueldo básico y los gastos de representación del Ministro y se deja por fuera la prima de dirección del Ministro del Despacho lo que lesiona ostensiblemente el sueldo del actor, por ser contrario a los derecho adquiridos en los Decretos anteriores." (fl.53) NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION: Considera el libelista que con la expedición de los actos administrativos demandados se vulneraron las siguientes normas : la Constitución Nacional (Arts. 53 inciso final y 58). De orden legal artículo 127 del C.S.T , art. 2 literal a, 10, 13 de la Ley 04 de mayo de 1992 (fi. 43) El concepto de la violación se encuentra expuesto a folios 43 y ss.

CONTESTACION DE LA DEMANDA: El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público alega falta de legitimación en la causa por pasiva por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, debido a que no son actos administrativos los demandados, ni fueron emitidos por esta entidad, sino por el Gobierno Nacional como tal, y en materia atinente a escalas salariales relativas a sueldos básicos para el personal

Crédito Público, debido a que no son actos administrativos los demandados, ni fueron emitidos por esta entidad, sino por el Gobierno Nacional como tal, y en materia atinente a escalas salariales relativas a sueldos básicos para el personal componente de las Fuerzas Armadas.(fi. 87) El apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional manifiesta que el programa de nivelación o mejoramiento salarial de los miembros de la fuerza pública obedece a un programa coherente, estructurado y previamente planeado, supeditado en todo caso a la disponibilidad presupuestal con que cuenta en unEXPEDIENTE No. 40858 5 momento determinado el Estado Colombiano. Que la regulación de estos aspectos esta contenida en los Decretos Nros. 1211, 1212, 1213 de 1990 y que conforme al proceso gradual de nivelación salarial consagrado por el artículo No 13 de la Ley 4' de 1992 , ha venido aumentando las prestaciones sociales y asignaciones de retiro en la misma proporción en que se ha incrementado el salario básico mensual. (fi. 89) COMPETENCIA Y CUANTIA En la actualidad un Ministro devenga $4'925.910; el 70% que es lo que pretende el demandante, serían $ 3'448.137; pero como se le pagó sobre el 60%, es decir $2'955546, dejaría de recibir $ 452.588 que es el valor que multiplicado por el número de meses, corridos desde la presentación de la demanda hasta la fecha en que él solicita la prestación darían un valor $V629.316, cantidad que no es suficiente para acceder a la primera instancia ACTUACION PROCESAL La demanda fue admitida mediante auto del 6 de septiembre de 1996 (fol. 68); se

demanda hasta la fecha en que él solicita la prestación darían un valor $V629.316, cantidad que no es suficiente para acceder a la primera instancia ACTUACION PROCESAL La demanda fue admitida mediante auto del 6 de septiembre de 1996 (fol. 68); se decretaron pruebas el 31 de enero de 1997 (fi. 92); se corrió traslado a las partes para alegar el 10 de octubre de 1997 (fi. 122)EXPEDIENTE No. 40858 6

ALEGATOS DE CONCLUSION

La parte demandante manifiesta lo siguiente: ("... "3.1.- Que con la expedición de los Decretos demandados se desconocieron: "a.- Mis derechos adquiridos ya que se desmejoró ostensiblemente mi porcentaje en relación a el salario del Ministro el cual paso del 70% que tenía reconocido en normas anteriores, al 48%. "b.- Se consagro una ODIOSA DISCRIMINACION, al no permitir que me beneficiara con un porcentaje de la PRIMA DE DIRECCIÓN, ya que los porcentajes que me habían asignado se relacionaban con TODO LO QUR DEVENGARA UN MINISTRO DEL DESPACHO POR TODO CONCEPTO Y EN TODO TIEMPO. "c.- El Gobierno sí puede establecer los salarios pero con observación de la constitución y las leyes ya que Colombia al decir la C.P., es un Estado Social de Derecho, pero que hasta el momento esta definición sólo parece pura RETORICA, sin ningún sustento real. (" ... ") "3.4 Insisto en manifestar al Honorable Magistrado Ponente que la prima de dirección de que gozan los señores Generales reconocida en el Decreto 0107 de 1996 y reafirmada en el nuevo Decreto 122

real. (" ... ") "3.4 Insisto en manifestar al Honorable Magistrado Ponente que la prima de dirección de que gozan los señores Generales reconocida en el Decreto 0107 de 1996 y reafirmada en el nuevo Decreto 122 de 1997 es un verdadero FACTOR SALARIAL pues reúne los requisitos del artículo 127 del C.S.T que dice" artículo 127" Constituye salario no sólo remuneración, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contra prestación directa del servicio, sea cualquiera la forma de denominación que se adopte, como Prima, sobre sueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones." (fi. 132) La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público reitera sus pretensiones en la contestación de la demanda. (fi. 156).EXPEDIENTE No. 40858 7 El Ministerio Público representado por la procuradora Séptima en lo judicial manifestó lo siguiente: ('' ... ) "Sobre el asunto ya se pronunció el Honorable Consejo de Estado, en Sentencia del 19 de septiembre de 1996 en el proceso No.7988 y cuyo demandante fue el señor Luis Carlos Sáchica Aponte. Sinembargo, esta agencia del Ministerio Público acoge en su integridad, por encontrarse de acuerdo con él, el salvamento de voto proferido por el Doctor Carlos Arturo Gongora respecto del fallo en mención. "En efecto, el artículo 2, literal a) de la Ley 4' de 1992 señalo lo siguiente: "Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los

fallo en mención. "En efecto, el artículo 2, literal a) de la Ley 4' de 1992 señalo lo siguiente: "Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. Jr ningún momento se podrá desmejorar sus salarios y prestaciones sociales. (Subrayado de la Procuraduría). ( 11 .") "Si la Ley 4' de 1992 dispuso que en la fijación del régimen salarial no podía en caso alguno, esto es, sin excepción, desmejorarse el salario de los empleados, el Gobierno Nacional no podía bajo pretexto alguno modificar negativamente el porcentaje del salario que los servidores de la Armada Nacional tenían establecido en disposiciones anteriores a la Ley 4' de 1992. "por las razones anteriores , esta Agencia del Ministerio Público considera que deben ser despachadas favorablemente las súplicas de la demanda.(fl. 159) Rimada la instancia en el presente proceso y no encontrándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a hacer las siguientes,EXPEDIENTE No. 40858 8

CONSIDERACIONES:

1. Se trata de establecer en primer orden , si la demanda instaurada contra dos decretos del Gobierno Nacional, nacidos como desarrollo de la Ley 4' de 1992, orientada hacia el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, aquéllos normatividad susceptible de

demanda instaurada contra dos decretos del Gobierno Nacional, nacidos como desarrollo de la Ley 4' de 1992, orientada hacia el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, aquéllos normatividad susceptible de controlar a través de la acción del art. 85 del C. C. A; tenido en cuenta que la demanda, supedita a la nulidad de los mismos, el obtener un restablecimiento del derecho, consistente en que se le haga un reajuste en las prestaciones salariales al actor. La petición específica consistente en que se decrete por esta Corporación, la nulidad del Decreto No 10 del 5 de enero de 1996 "Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva." en el artículo 6, (sic) Parágrafo 4 (sic) en la expresión que dice : "La prima de dirección no será factor salarial para ningún efecto legal..." Así mismo solicita se la nulidad del Decreto 0107 del 15 de enero de 1996 " Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Sub Oficiales de las Fuerzas Militares... Empleados Públicos del Ministerio de Defensa", en el artículo 2° Parágrafo, en la parte queEXPEDIENTE No. 40858 9 dice: "La prima de dirección no será factor salarial para ningún efecto legal..." Pide como consecuencia de la normatividad anterior referida, que se le cancelen por los Ministerios demandados los reajustes correspondientes a la época en que se falle esta demanda. El argumento del censor de los actos es, en resumen que la prima de dirección fue reconocida por decretos anteriores como factor

correspondientes a la época en que se falle esta demanda. El argumento del censor de los actos es, en resumen que la prima de dirección fue reconocida por decretos anteriores como factor salarial , los decretos que consagraron ese derecho a percibir el 70% de lo que devengaba un Ministro del Despacho son: Decreto 201/87, 011/88, 051/89.069/901145/91,335/92; todos ellos establecieron que el Coronel ganaría el 70% de lo que devengara un Ministro por todo concepto y en todo tiempo.

2.-. CONTENIDO DE LOS ACTOS ACUSADOS.

A) DECRETO NUMERO 0107 DE 1996

(enero 15) "Por el cual se fija los sueldos básicos para el personal de Oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, y Suboficiales y agentes de la Policía Nacional , Personal del NivelEXPEDIENTE No. 40858 10 Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establece bonificaciones de Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial. El Presidente de la República de Colombia, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4' de 1992. "DECRETA En su Artículo 2. Parágrafo en la parte que dice: "Parágrafo. Los Oficiales Generales y Almirantes a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la Prima de dirección y demás primas que devengue los Ministro de Despacho. "La Prima de dirección no será factor salarial para ningún efecto

"Parágrafo. Los Oficiales Generales y Almirantes a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la Prima de dirección y demás primas que devengue los Ministro de Despacho. "La Prima de dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de Alto Mando a que tienen derecho los Oficiales en estos grados."(fi. 7).

B) DECRETO 10 DE 1996

(enero 5) "Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Entes Universitarios Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones. "El Presidente de la República de Colombia, en desarrollo de las normas generales señaladas en al Ley 4' de 1992 "DECRETA En su artículo 4. Literal a) inciso final. "La prima de dirección sustituye a la prima técnica que trata el Decreto 1624 de 1991, no es factor de salario para ningún efecto legal y es compatible con la prima de servicios , la prima de vacaciones , la prima de navidad y la bonificación por servicios prestados" (fi. 3)EXPEDIENTE No. 40858 11 Siendo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según el art. 85 del estatuto de la materia, el mecanismo legal que tiene toda persona que se crea lesionada en un derecho suyo, amparado por una norma jurídica, para que además de la anulación del acto administrativo, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño, para ejercitarla se requiere que

toda persona que se crea lesionada en un derecho suyo, amparado por una norma jurídica, para que además de la anulación del acto administrativo, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño, para ejercitarla se requiere que haya un interés particular de quien demanda. Encuentra la Sala, que como lo sostuviera el H. Consejo de Estado en la Sentencia del diez de agosto de mil novecientos sesenta y uno: "Los motivos y finalidades del actor deben estar en consonancia con los motivos y finalidades que las normas asignan a la acción. Es presumible esta similitud de causas y objetivos , cuando se acciona por la vía del contencioso de anulación contra actos impersonales y abstractos, porque esta clase de ordenamientos entrañan una violación continua y permanente de la legalidad objetiva que afecta directamente a toda la comunidad, y lesionan los derechos de todos en el presente y en el futuro. El posible interés que anime al demandante se diluye en el interés general de la sociedad. Distinta es la situación , cuando el recurso se dirige contra actos particulares. En este evento, el quebrantamiento de la legalidad no tiene el carácter de continuidad y permanencia, sino que es ocasional y episódico, y solo afecta directa e inmediatamente a determinada persona. "En la regulación del articulo 67, la acción se desenvuelve en tomo de estos tres elementos: la norma violada, el derecho subjetivo protegido por ella, y el acto violado de aquella y este. La decisión irregular de la administración infringe la regla legal yEXPEDIENTE No. 40858 12 afecta de contragolpe la situación jurídica particular amparada por

subjetivo protegido por ella, y el acto violado de aquella y este. La decisión irregular de la administración infringe la regla legal yEXPEDIENTE No. 40858 12 afecta de contragolpe la situación jurídica particular amparada por ella. Ya no hay un sencillo cotejo entre el aspecto transgredido y el acto transgresor, porque entre esos extremos se interponer el derecho subjetivo lesionado, cuya reparación constituye el objetivo esencial del recurso. Ese tercer elemento torna la simple violación en violación compleja, y la simple nulidad en nulidad con restablecimiento."(Sent. Cit.) Y En el caso sometido a la consideración y fallo del Tribunal , se observa que'a acción ejercitada tiende a que se decrete la nulidad de decretos del Gobierno Nacional, dictados por el señor Presidente de la República, en uso del ejercicio de la Ley 4' de 1992, la cual en el articulo 2° fijó al Gobierno los criterios y objetivos que debe tener en cuenta éste, para fijar los salarios del sector público. Si se analizan la naturaleza de estos decretos, las consideraciones de hecho y de derecho propuestas en el libelo, la competencia del H. Consejo de Estado para conocer de la legalidad de decretos de está misma estirpe de la de los aquí acusados, y las consecuencias generales que produciría la pretendida declaratoria de su nulidad, encuentra la Sala que era necesario previamente obtener de la administración misma, un acto subjetivo, singular y concreto, que al ser éste demandado y prosperar la nulidad acerca de él, esa situación si llevaría a la posibilidad de un restablecimiento del derecho

necesario previamente obtener de la administración misma, un acto subjetivo, singular y concreto, que al ser éste demandado y prosperar la nulidad acerca de él, esa situación si llevaría a la posibilidad de un restablecimiento del derecho como el pretendido por el actor ahora. 11EXPEDIENTE No. 40858 13 ¡ El carácter que tienen estos decretos son generales que no se puede demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino en acción de simple nulidad; ahora que si lo que se pretende es el restablecimiento del derecho o la reparación del daño como lo consagra el legislador, al demandante le corresponde procurar de la administración la expedición de un acto administrativo de carácter subjetivo e individual, referente al contenido de que se ocupan dichos decretos, acto que de ser adverso, sí es susceptible de revisión de legalidad por la vía de la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho, porque del universo jurídico general descendió al espacio particular e individualizado del administrado. ) En este orden de ideas al no estarse frente a la censura de un acto del carácter antes dicho, el restablecimiento del derecho pretendido es imposible jurídicamente y ello conduce a que deba declararse probada en el presente asunto la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de le Ley,EXPEDIENTE No. 40858 14

FALLA: Declarar probada la EXCEPCION DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

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FALLA: Declarar probada la EXCEPCION DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.

Discutido y aprobado en Sala, según Acta Nro. de la fecha. /

JOSE HFJ4NI VICTORIA LOZANO WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Magistrado Magistrado

A 1NANDEZ DE ALBARRAC!N

Magistrada