TA CUN - 96-40941-(15-08-1997)

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INSUBSISTENCIA POR INCONVENIENCIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUB-SECCION "B"

Santafé de Bogotá D.C., agosto quince (15) de mil novecientos noventa y siete (1997).

Mag. Ponente: Dr. CARLOS A. PINZON BARRETO

Ref: Proceso No 96-40941. ACTOS NACIONALES

Demandante: HUMBERTO SOLER

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD "DAS" Controversia: 1 nsubsistencia El actor, por medio de apoderado, en ejercicio de la Acción de Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 de¡ C.C.A., previos los trámites de un Proceso Ordinario, solicita de esta Corporación se hagan las siguientes: DECLARACIONES PRIMERA.- Que es nula la Resolución 0169 de 1996, notificada personalmente el día 24 de enero de 1996, por medio de la cual el Señor Director del Departamento Administrativo de Seguridad, declaró insubsistente el nombramiento del señor Humberto Soler, del cargo de DETECTIVE AGENTE 208-07 de la Seccional de Cundinamarca.Proceso No 96-40941 2 SEGUNDA.- Que la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad, restituya al señor Humberto Soler en el mismo cargo, mencionado anteriormente, o a otro empleo de igual o superior categoría teniendo en cuenta sus condiciones económicas profesionales y familiares. TERCERA.- Que la Nación, pague a dicho Señor, las indemnizaciones o prestaciones correspondientes, consistentes en los sueldos, primas, vacaciones,

superior categoría teniendo en cuenta sus condiciones económicas profesionales y familiares. TERCERA.- Que la Nación, pague a dicho Señor, las indemnizaciones o prestaciones correspondientes, consistentes en los sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones, compensaciones económicas, cesantía y demás prestaciones sociales dejadas de percibir, desde el día 27 de diciembre de 1995, fecha a partir de la cual quedó definitivamente fuera del servicio, hasta el día que se haga efectiva su restitución. CUARTA.- Que la Nación, pague al demandante los intereses consagrados en el Artículo 177 del C.C.A. y los ajustes monetarios en el Artículo 178 del C.C.A. QUINTA.- Que para efectos prestacionales, no ha existido solución de continuidad en sus relaciones de servicio público. SEXTA.- Que, a lo expresado anteriormente se le de aplicación a los términos del Artículo 176 y 177 del C.C.A. Como hechos que dieron origen a la presente Acción, se relatan los siguientes: 1.- Mi representado HUMBERTO SOLER, desempeñó varios cargos en la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad, entre ellos DETECTIVE AGENTE 208-07, dependiente de la Seccional de Cundinamarca, con un sueldo mensual de $330.000,00. 2.- Por Resolución No 0169 de 1996, notificada personalmente el día 24 de enero de 1996, fue declaradoProceso No 96-40941 3 insubsistente su nombramiento del cargo que vengo mencionando. 3.- Que no obstante, el señor Humberto Soler pertenecer a

personalmente el día 24 de enero de 1996, fue declaradoProceso No 96-40941 3 insubsistente su nombramiento del cargo que vengo mencionando. 3.- Que no obstante, el señor Humberto Soler pertenecer a la Carrera Administrativa Especial, fue declarado insubsistente su nombramiento sin motivar dicha resolución y sin habérsele adelantado el correspondiente proceso disciplinario consagrado en las leyes 27 de 1992 y 200 de 1995. 4.- Que además de la flagrante violación de las normas mencionadas y las que expresaré mas adelante dicho acto administrativo quebrantó el debido proceso, los principios de igualdad y los derechos adquiridos consagrados en los Artículos 13, 29, 53 y 58 de Nuestra Carta Constitucional y las garantías de Carrera Administrativa consagradas en el Artículo 125 y concordantes de la citada Constitución Nacional. 5.- Sin existir ningún otro acto administrativo, distinto a la Resolución demandada, por el cual se le haya separado definitivamente del servicio activo de la Administración Pública, el señor Humberto Soler quedó cesante a partir del día 25 de enero de 1996, fecha siguiente a la notificación de la Resolución de Insubsistencia". Como normas violadas se citan las siguientes: Constitución Nacional artículos 13, 29, 53, 58 y 125; Decreto 2146 de 1989 artículo 35; Decreto 2147 de 1989 artículos 46, 47, 54 y 66; Decreto 2164 de 1989 artículos 1, 4, 6, 14,

2146 de 1989 artículo 35; Decreto 2147 de 1989 artículos 46, 47, 54 y 66; Decreto 2164 de 1989 artículos 1, 4, 6, 14, 15; ley 27 de 1992 artículos 1, 2, 7 y 9; Ley 200 de 1995 artículos 20, 24, 27, 29, 75, 76.

CONTESTACION DE LA DEMANDAProceso No 96-40941 4

La entidad accionada dio contestación a la demanda dentro del término fijado para ello, a través de la documental de folios 28 a 37. PRUEBAS Mediante auto que obra a folio 41 se decretaron las pruebas y se dispuso librar el oficio solicitado en el capítulo de pruebas de la demanda, título DOCUMENTOS, folio 8; no se ordenó allegar la hoja de vida del actor por cuanto ya obraba anexa al proceso. Por la parte accionada, respecto a lo solicitado en cuanto a que se rechacen las pruebas pedidas, se manifestó que es al Despacho a quien le corresponde calificar la procedencia o no de las pruebas y que la documental relacionada en el capítulo ANEXOS de la contestación de la demanda no fue allegada con ésta como se afirma. ALEGATOS DE CONCLUSION La apoderada del ente demandado descorrió el traslado para alegar, según el escrito de folio 54. El Apoderado de la parte actora realizó la misma actuación procesal mediante documental de folio 57. Surtido el trámite correspondiente a la Instancia y no observándose causal alguna de Nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES:

procesal mediante documental de folio 57. Surtido el trámite correspondiente a la Instancia y no observándose causal alguna de Nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES: El actor, por intermedio de apoderado solicita que se declare la nulidad de la Resolución No 0169 de enero 17 de 1996, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, por medio de la cual se le declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Detective 208-07 de la Seccional de Cundinamarca. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene elProceso No 96-40941 5 reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y se le pague los sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones, compensaciones económicas, cesantías y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde el día del retiro hasta aquel en que se haga efectiva la restitución; que se paguen los intereses y el ajuste monetario; que se declare que no ha habido solución de continuidad en el ejercicio del cargo. Que se de cumplimiento a la sentencia dentro de los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Se encuentra dentro del expediente prueba documental del acto acusado, es decir la resolución 0169 de enero 17 de 1996 (Folio 15). Manifiesta el Representante de la parte actora, que al momento de la emisión de la Resolución acusada se incurrió en la causal de anulación de los actos administrativos como es la Violación Directa de la Ley. El cargo por Violación Directa de la Ley, lo fundamenta el

momento de la emisión de la Resolución acusada se incurrió en la causal de anulación de los actos administrativos como es la Violación Directa de la Ley. El cargo por Violación Directa de la Ley, lo fundamenta el libelista en el desconocimiento de lo preceptuado en el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 en razón a que la insubsistencia de un nombramiento solo procede cuando dentro de un mismo año y en el lapso superior a un mes se ha tenido 2 calificaciones deficientes de servicio y cuando el jefe del departamento considere necesario el retiro, y que el demandante no obtuvo tales calificaciones todo lo contrario solo le aparecen felicitaciones; que además dicha decisión estaba sometida a lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 2146 de 1989 es decir, que por estar sometido el actor al régimen especial de carrera, la resolución de insubsistencia debe ser motivada y darse cumplimiento al procedimiento señalado, lo que tampoco se cumplió; que el procedimiento señalado era el consagrado en la Ley 200 de 1995 que constituye el régimen único disciplinario, no otorgándole la posibilidad de la calificación de las faltas, criterios para determinar la gravedad; que el actor al momento de ingresar estaba cobijado por el régimen Especial de Carrera, el cual tiene por objeto asegurar la estabilidad, por lo que se desconocieron las disposiciones pertinentes que regulan el retiro, al aplicársele condiciones similares a las de un empleado de libre nombramiento y remoción; que igualmente el retiro se hizo sin las calificaciones consagradas en el artículo 54 del Decreto 2147Proceso No 96-40941 6 de 1989; que el demandante no obstante estar amparado por la Carrera

se hizo sin las calificaciones consagradas en el artículo 54 del Decreto 2147Proceso No 96-40941 6 de 1989; que el demandante no obstante estar amparado por la Carrera Administrativa Especial se le desconocieron todas sus garantías, además el Derecho a la Igualdad, el Debido Proceso y lo dispuesto por el artículo 125 de la Constitución Política. Debe hacer claridad la Corporación, que respecto al tema estudiado, la Sala modifica el criterio que se tenía, ya que mediante reciente providencia venía accediendo a las súplicas de la demanda, cuando se trataba de funcionarios escalafonados en la carrera especial del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS, pero teniendo en cuenta jurisprudencia de la H. Corte Constitucional en donde se declaró exequible el Decreto 2147 de 1989 artículo 66 literal b) y según criterio unificado del

H. Consejo de Estado de fecha 21 de noviembre de 1996, dentro del expediente No 12.176, Actor: José Hernández Zapata, Magistrada Ponente Doctora DOLLY PEDRAZA DE ARENAS se vuelve a estudiar la materia pertinente de la siguiente manera.

De la hoja de vida del actor se tiene que el último cargo desempeñado fue el de Detective 208 - 07, cargo para el cual fue nombrado mediante la Resolución 0425 del 28 de febrero de 1994 según consta en el acta de posesión No 364 de marzo 15 de 1994 (Folio 269 del Cuaderno No 2), y que se encontraba debidamente escalafonado dentro del régimen especial de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, mediante resolución No 2134 de julio 5 de 1990 (Folio 221 ibidem).

2), y que se encontraba debidamente escalafonado dentro del régimen especial de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, mediante resolución No 2134 de julio 5 de 1990 (Folio 221 ibidem). Dentro del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, se profirieron tos Decretos 2146 y 2147 de 1989, los cuales constituyen la normatividad vigente que regula el régimen de personal y de carrera administrativa de los empleados del ente accionado. El Decreto 2147 de 1989 en su artículo 2o, clasifica la carrera de los empleados de la accionada en régimen ordinario y régimen especial. El Régimen Especial de Carrera comprende el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los detectives en cualquiera que sea su denominación y grado y es por ello que al actor mediante la Resolución No 2134 de julio 5 de 1990 se le inscribió enProceso No 96-40941 7 el Régimen Especial de Carrera en calidad de detective agente grado 05. El objeto de este Régimen Especial de Carrera es el de garantizar el profesionalismo, estabilidad y posibilidades de ascenso de los detectives, previo el proceso de selección. Ahora bien, de acuerdo con la normatividad específica que regula la carrera administrativa dentro del ente accionado, se prevee la posibilidad de declarar insubsistentes los nombramientos de los detectives cuando a juicio del Director del Departamento lo considere necesario y conveniente, lo anterior se encuentra establecido en el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 y 66 del 2147 del mismo año, cuyo tenor literal es el siguiente:

cuando a juicio del Director del Departamento lo considere necesario y conveniente, lo anterior se encuentra establecido en el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 y 66 del 2147 del mismo año, cuyo tenor literal es el siguiente: "Artículo 34.- Insubsistencia Discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia. Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia M nombramiento; sin motivar la providencia, en los siguientes casos: a)... b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deben ser retirados a juicio del Jefe del Departamento... Artículo 66.- Causales. El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: a)... b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario". Es decir que el accionante a pesar que se encontraba inscrito en la carrera especial y por ende protegido por la misma y gozando de todas sus prerrogativas, se podía declarar insubsistente su nombramiento por lo que estaba sujeto a la posibilidad de que la Entidad Nominadora lo separara del cargo mediante Resolución que no esProceso No 96-40941 8

de todas sus prerrogativas, se podía declarar insubsistente su nombramiento por lo que estaba sujeto a la posibilidad de que la Entidad Nominadora lo separara del cargo mediante Resolución que no esProceso No 96-40941 8 necesario motivar, y sin que se requiriera para ello la existencia de motivos diferentes a procurar mejorar la prestación del Servicio Público. Pero habida cuenta de la presunción de legalidad que cobija a los Actos Administrativos, es a quien persigue su nulidad sobre quien recae la carga de probar la existencia de circunstancias que vicien de nulidad dichos actos. Por ende, el Director General del Departamento Administrativo de Seguridad, estaba plenamente capacitado para hacer uso de la facultad discrecional de remoción del actor, ya que el régimen especial de carrera en el que se encontraba inscrito no limita dicha facultad, si éste considera pertinente el retiro del funcionario así lo podrá declarar sin necesidad de ningún otro requisito, tal como se desprende de la normatividad transcrita en lo pertinente. No existe entonces obligación por parte del nominador a motivar la declaratoria de insubsistencia, cuando se hace uso de la facultad discrecional de remoción por expresa disposición de la ley. Del encabezamiento de la resolución impugnada se desprende que en la misma se hace uso con base en lo dispuesto por el artículo 66 literal b) del Decreto 2147 de 1989, es decir cuando el Jefe del Departamento considere que conviene el retiro del funcionario, teniendo en cuenta pues, tan solo la necesidad del servicio la cual se presume, por lo que es la necesidad y conveniencia del servicio, la motivación dé toda declaratoria de insubsistencia como es el caso que nos ocupa.

conviene el retiro del funcionario, teniendo en cuenta pues, tan solo la necesidad del servicio la cual se presume, por lo que es la necesidad y conveniencia del servicio, la motivación dé toda declaratoria de insubsistencia como es el caso que nos ocupa. Tampoco se requiere de un proceso previo para poder adoptarse la decisión de declaratoria de insubsistencia, pues no se trata de hacer uso de la facultad disciplinaria. La H. Corte Constitucional en providencia No C-048 de fecha 6 de febrero de 1997, Expediente No D-1393, Magistrado Ponente Doctor HERNANDO HERRERA VERGARA, al estudiar la constitucionalidad del Decreto 2147 de 1989 artículo 66 literal b) decidió declarado exequible, en la cual se enseña: " ... Dispone el literal b) del articulo 66 del Decreto 2147 de 1989, que la insubsistencia del nombramiento de losProceso No 96-40941 9 detectives procede entre otras causales, "cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de la facultad discrecional considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario". De conformidad con el artículo 40 del Decreto 2146 de 1989, los detectives pertenecen al régimen especial de carrera en sus diversos grados, cuyas tareas están directamente relacionadas con los objetivos esenciales de la entidad, pues a ellos les corresponde supervisar y participar en la dirección, preparación y ejecución de las actividades específicas de la seguridad interior y exterior del Estado y en la integridad del régimen constitucional. Por consiguiente, dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos grados, especializados, profesionales y agentes, es evidente

específicas de la seguridad interior y exterior del Estado y en la integridad del régimen constitucional. Por consiguiente, dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos grados, especializados, profesionales y agentes, es evidente que existe una justificación suficiente de carácter objetiva y razonable para la consagración por vía excepcional de una causal que permita el ejercicio de la facultad discrecional con respecto a dichos servidores, cuando el Jefe del Departamento Administrativo considere que conviene el retiro del respectivo funcionario. Es evidente que los detectives del DAS manejan informaciones secretas reservadas, cuya revelación comprometen la seguridad estatal y por ende dicha actuación, así como el desbordamiento de la función pública a ellos encomendada puede generar perjuicios en detrimento de la integridad del régimen constitucional, del mismo organismo y de los derechos fundamentales de los ciudadanos, que deben proteger. Por ello, también resulta obvio que a los servidores mencionados, así como a los del Area Operativa del DAS se les exija una responsabilidad mayor que a los demás empleados del orden administrativo, dado además, el grado de confianza superlativo que debe existir entre estos y el Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, razón por la cual es razonable que a ellos se les aplique la excepción al régimen de carrera que le permita al organismo de seguridad hacer uso adecuado de un instrumento ágil y expedito para prescindir de los servicios de aquellos funcionarios respecto de los cuales no exista la lealtad, confiabilidad y honradez requerida". Por lo tanto, al demandante se le retiro del servicio en ejercicio de una facultad discrecional consagrada en una disposición

funcionarios respecto de los cuales no exista la lealtad, confiabilidad y honradez requerida". Por lo tanto, al demandante se le retiro del servicio en ejercicio de una facultad discrecional consagrada en una disposición declarada exequible por la Corte Constitucional. Además de lo manifestado el H. Consejo de Estado mediante providencia de noviembre 21 de 1996, expediente 12176, actor: José Hernández Zapata, Magistrada Ponente Dra DOLLY PEDRAZA DEProceso No 96-40941 'o ARENAS, estableció que: "No hay duda entonces que por disposición legal, el Director M DAS, en relación con los funcionarios de ese organismo perteneciente al régimen especial de carrera -detectiveestá investido de poder discrecional para ordenar su retiro del servicio, el cual puede ejercer, cuando a su juicio, estime que es benéfico para la mejor prestación del mismo. El otorgamiento de esta facultad discrecional de remoción al Director del DAS, es apenas consecuente con la calidad especial que ostenta el sistema de carrera del personal de detectives, que encuentra su razón de ser, en la naturaleza M trabajo que les corresponde desarrollar, dirigido esencialmente y como se sabe, a salvaguardar la segundad, no sólo de las instituciones estatales y de las autoridades administrativas que las representan o por medio de las cuales actúan éstas, sino la de la sociedad civil en general, de ahí que se requiera que quienes desempeñan tales cargos, además de contar con la preparación técnica indispensable, sean poseedores de excepcionales y singulares cualidades personales de idoneidad, confiabilidad, lealtad, probidad, rectitud y pundonor, entre otras, aptitudes

cargos, además de contar con la preparación técnica indispensable, sean poseedores de excepcionales y singulares cualidades personales de idoneidad, confiabilidad, lealtad, probidad, rectitud y pundonor, entre otras, aptitudes que deben conservar en el transcurso del ejercicio del mismo. Estas especialísimas circunstancias en la prestación de seguridad encomendado al DAS, fueron las que sin lugar a dudas, llevaron al legislador a otorgarle al director de ese departamento la facultad discrecional de remoción respecto de los detectives, independientemente de su pertenencia a la carrera, pues sólo con un mecanismo de esa índole, eficaz, oportuno e inmediato, en criterio de la Sala, puede garantizarse la aludida prestación. Como la ponderación de la conveniencia del servicio del retiro de dicho personal, debe efectuarla el Director del DAS de conformidad con su propio criterio, pero con miras siempre al mejoramiento de aquél, es lógico que el acto de insubsistencia sea inmotivado. No es pues requisito condicionante de la validez del mismo la exposición de su motivación, como tampoco lo es el dejar constancia de las razones de esa medida en la hoja de vida del detective. Ninguna disposición aplicable al personal del DAS contempla tal proceder, ni la eleva a la categoría de requisito de la legalidad del acto de remoción. Los anteriores razonamientos constituyen fundamento suficiente para recoger el criterio expuesto por la Sala en providencia fechada el 17 de agosto de 1995, en el proceso número 8557, Actor: Oscar Hernando Franco Agudelo, en el cual se sentó tesis contraria a la aquí expuesta. Se opera

providencia fechada el 17 de agosto de 1995, en el proceso número 8557, Actor: Oscar Hernando Franco Agudelo, en el cual se sentó tesis contraria a la aquí expuesta. Se opera pues, un cambio de jurisprudencia sobre el tema tratado".Proceso No 96-40941 11 Acorde con lo anterior, se podía retirar del servicio al demandante en ejercicio de la facultad discrecional a pesar que se encontraba inscrito en el Régimen Especial de Carrera Administrativa del Das, teniendo en cuenta la singular naturaleza de las funciones desempeñadas por dicho organismo como las de Inteligencia y Seguridad del Estado, las cuales exigen un alto grado de confiabilidad y lealtad respecto de dichos funcionarios y por ende, una facultad flexible para el manejo del personal. Tampoco se incurrió en vulneración de lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política, ya que dicha normatividad dispone el ingreso a todo cargo público mediante el sistema de concurso y la exclusión del mismo a través de la calificación insatisfactoria del servicio y el desconocimiento del régimen disciplinario, pero no fueron estas las únicas causales consagradas, sino además las que la ley regule, y dentro de éstas últimas se encuentra precisamente la ordenada por el Decreto 2147 de 1989. Es claro entonces que las normas citadas, autorizan al nominador para ejercer la facultad discrecional de declarar insubsistente el nombramiento de los detectives inscritos en el régimen especial de carrera sin que para ello tenga que motivar la providencia. En el presente caso no desvirtúo el actor la presunción de legalidad que cobija el acto administrativo acusado, por ende, deberán negarse las súplicas de la demanda.

sin que para ello tenga que motivar la providencia. En el presente caso no desvirtúo el actor la presunción de legalidad que cobija el acto administrativo acusado, por ende, deberán negarse las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección "B", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FA L LA:

NIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.Proceso No 96-40941

12 En firme esta providencia, archívese el expediente. Así mismo, por Secretaría reintégrese el remanente a la parte accionante de lo consignado para gastos del proceso. Aprobado en Acta de la fecha.

CARLOS A. PINZON BARRETO MARTHA BETANCUR RUIZ

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO