TA CUN - 96-41040-(27-02-1998)

. -I a pT,A1rrA DE PE2ONAL - Reestructuraci5n / CAPRECUNDI - Cambio de naturaleza jurídica /

SUPRESION DEt CAR(O DE EMPLEADA EN PERIOIX) DE LACTANCIA (E)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A".

Santa Fe de Bogotá D.C., Febrero Veintisiete (27) de Mil Novecientos Noventa y Ocho (1998).

REFERENCIAS

Magistrado Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

96.41940 LUZ MARY GOMEZ TOVAR DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Agotado el trámite del asunto, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia, no sin antes recordar, de manera sucinta, los aspectos fundamentales que se ventilaron en el curso del proceso.

Expediente : Actor :

Demandada :

1. DEMANDA La señora LUZ MARY GOMEZ TOVAR, por intermedio de apoderado legalmente constituido y en ejercicio de la acción de nulidad yPROCESO No. 96-41040 2 restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en escrito presentado el día 21 de mayo de 1.996, visible a folios 11 a 16, solicita que esta Corporación, mediante sentencia, resuelva sobre las

siguientes: 1.1. DECLARACIONES Y CONDENAS "1.- Es nulo el Decreto No.066, expedido por la Gobernadora de Cundinamarca, por medio del cual retiró del servicio a la demandante por supresión del cargo.

siguientes: 1.1. DECLARACIONES Y CONDENAS "1.- Es nulo el Decreto No.066, expedido por la Gobernadora de Cundinamarca, por medio del cual retiró del servicio a la demandante por supresión del cargo. 2.- Es nula la resolución # 005 de enero 19 de 1996 expedida por la Gerente de la Entidad Promotora de Salud "E.P.S. CONVIDA", por medio de la cual decide no incorporar al demandante en la nueva planta de personal de esa entidad, establecida mediante decreto 00066 de enero 19 de 1996 expedido por la Gobernadora de Cundinamarca. 3.- Es nulo el oficio sin número, de fecha 19 de enero de 1996 expedido por la Gerente de la Entidad Promotora de Salud "E.P.S. CONVIDA", por medio del cual se ejecuta el retiro del actor en el cargo de SECRETARIO EJECUTIVO CODIGO 3-40 GRADO 05.- 4.- Como consecuencia, y en calidad de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a reintegrar a la demandante al empleo que ocupaba en esa entidad, o a otro cargo similar de igual o superior categoría y sueldo, en la misma ciudad donde prestaba sus servicios por última vez. 5.- Por la misma razón, condenar a la demandada a pagar en favor de la demandante una suma de dinero equivalente a los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, auxilios, vacaciones, cesantías, prestaciones, incrementos del cargo, y todos los demás derechos dejados de percibir, licencias, liquidada desde el momento del retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrada a su empleo.PROCESO No. 96-41040 3

vacaciones, cesantías, prestaciones, incrementos del cargo, y todos los demás derechos dejados de percibir, licencias, liquidada desde el momento del retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrada a su empleo.PROCESO No. 96-41040 3 6.- Para todos los efectos legales prestacionales se considera que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios del demandante para con la demandada. 7.- La suma de dinero antes indicada, devengará los intereses y será reajustada conforme a lo indicado por el Código Contencioso Administrativo. 8.- De la suma resultante, se descontarán las cantidades de dinero que la entidad demandada haya pagado a la demandante a causa del retiro, y las indemnizaciones." 1.2. HECHOS Los hechos en que se funda la demanda se exponen así: "10. La demandada, T.P.S. CONVIDA" antes denominado CAPRECUNDI Caja de Previsión Social de Cundinamarca, es un ente descentralizado departamental, dotado de personería jurídica, con domicilio legal en la ciudad, representado por su gerente, y perteneciente al Sistema Nacional de Salud, Subsector oficial, de acuerdo con los artículos 4 y 5 de la ley 10 de 1990.

20. En ejercicio de las atribuciones que le confieren los artículos 303 y 305 de la Constitución Política, y la ordenanza # 026 de 1995 expedida por la Asamblea, la Gobernadora de Cundinamarca resolvió: dé una parte suprimir la planta de personal de'la entidad promotora de salud CONVIDA T.P.S.

CONVIDA" suprimiendo entre ellos el cargo que ocupaba la demandante, y de otra parte al mismo tiempo, crear la nueva

Cundinamarca resolvió: dé una parte suprimir la planta de personal de'la entidad promotora de salud CONVIDA T.P.S.

CONVIDA" suprimiendo entre ellos el cargo que ocupaba la demandante, y de otra parte al mismo tiempo, crear la nueva planta de personal de esa entidad, mediante decreto # 0066 de enero 19 de 1996. En esta nueva planta existían cargos similares al que ocupaba la actora, a uno de los cuales había podido ser incorporada sin necesidad de retirarla del servicio.

30. El mismo 19 de enero de 1996, la Gerente de la T.P.S.

CONVIDA" expide la resolución # 005, por la cual incorpora enPROCESO No. 96-41040 4 la nueva planta de personal de esa entidad a unos funcionarios, y no incorpora a la demandante.

40. El mismo día 19 de enero de 1996, la Gerente de la "E.P.S.

CONVIDA" expide el oficio sin número, por medio del cual ejecuta el retiro de la demandante. Es el motivo de su decisión de no incorporarla en la nueva planta de personal de esa entidad, establecida en el decreto 0066 de 1996.

Y. En el acto de retiro, la entidad demandada otorga a la mujer demandante su derecho a optar entre la indemnización inmediata y el trato preferencial de ser revinculada a la nueva planta de personal, dado que la demandante se hallaba

escalafonada en carrera administrativa.

W. La mujer demandante tenía la opción de solicitar ser revinculada en la nueva planta de personal de la entidad, pues reunió los requisitos para ocupar el cargo, o la indemnización a que se refiere el artículo 8 de la ley 27 de 1992. La

W. La mujer demandante tenía la opción de solicitar ser revinculada en la nueva planta de personal de la entidad, pues reunió los requisitos para ocupar el cargo, o la indemnización a que se refiere el artículo 8 de la ley 27 de 1992. La demandante escogió su derecho a ser revinculada, sin haber obtenido respuesta positiva por parte de la administración. 7°. a) La demandante, en el momento de retiro se hallaba en estado de LACTANCIA pues su hijo nació dentro del servicio el día 18 de agosto de 1995, tal como consta en registro civil de nacimiento anexo en copia auténtica. El término de lactancia abarcaba hasta el día 18 de febrero de 1996. b) La demandante había disfrutado de su correspondiente licencia de maternidad dentro del servicio. c) El término de la lactancia, según las disposiciones legales correspondientes es de seis (6) meses (artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 7 ley 73 de 1966, artículo 1 Decreto R. 722 de 1973), dentro del cual la madre tiene derecho a disfrutar de un permiso de una hora diaria para realizar su maternidad en este aspecto: LACTANCIA.

W. Teniendo obvio conocimiento del estado de LACTANCIA en que se encontraba la demandante, la administración ha debido abstenerse de retirarla del servicio, a fin de hacer efectivas las garantías constitucionales y legales de protección especial que merece la mujer materna en ese estado.PROCESO No. 96-41040 5 1.3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera la actora que con la expedición del acto administrativo impugnado se violaron las siguientes normas: artículos 1, 25,

1.3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera la actora que con la expedición del acto administrativo impugnado se violaron las siguientes normas: artículos 1, 25, 42, 43 y 44 de la Constitución Nacional; 1 de¡ decreto 722 de 1973; 7 de la ley 73 de 1966; 34 y 35 de la ley 50 de 1990; 238 del Código Sustantivo del Trabajo; 35 y 39 del decreto 1848 de 1969; 21 del decreto 3135 de 1968; y leyes 53 y 197 de 1938.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La parte demandada dio contestación a la demanda mediante escritos visibles a folios 116 a 122 y 126 a 130.

3. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandada, dentro del término legal, presentó alegatos de conclusión con escritos visibles a folios 141, 142 y 148 a 151.

La parte demandante guardó silencio.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Durante el traslado para efectos del alegato de conclusión, el Ministerio Público rindió 'concepto con escrito obrante a folios 152 a 154,PROCESO No. 96-41040 6 solicitando acceder a las pretensiones de la demanda, en razón a la especial protección que debe otorgarse a la maternidad..

5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 5.1. EXCEPCIONES La parte demandada propone las excepciones de: 1.- Ausencia de ilegalidad del acto acusado; y 2.- Indebida Acumulación de pretensiones.

La Sala no se ocupará de resolver la primera excepción porque la parte demandada omitió sustentarla.

La parte demandada propone las excepciones de: 1.- Ausencia de ilegalidad del acto acusado; y 2.- Indebida Acumulación de pretensiones. La Sala no se ocupará de resolver la primera excepción porque la parte demandada omitió sustentarla. La segunda excepción la parte demandada la fundamenta argumentado ..."que se está demandado la nulidad del decreto 066 del 19 de enero de 1996, por medio del cual se estableció la Planta de Personal de la Entidad Promotora de Salud CONVIDA E.P.S. CONVIDA, y se suprimió la Planta de Personal de la Caja de Previsión Social de Cundinamarca CAPRECUNDI, dado que este decreto es de carácter general, mientras que la resolución 005 de la misma fecha y expedida por el Gerente de la Entidad si se refiere a la incorporación a la Planta de Personal de la Entidad Promotora de Salud Convida E.P.S. CONVIDA sus funcionarios y en qué cargos se incorporaban, más no el primer acto demandado, porque como quedó dicho éste fue de carácter general e impersonal"... Esta excepción no está llamada a prosperar, ya que la actora formuló una proposición jurídica completa que busca la anulación parcial dePROCESO No. 96-41040 7 actos entre los que existe estrecha conexidad, por cuanto que son partes integrantes del universo de reestructuración de la Caja de Previsión Social de Cundinamarca, hoy Entidad Promotora de Salud E.P.S. CONVIDA (el decreto 066 y la resolución 005/96), y el restablecimiento de los derechos portales actos lesionados. 5.2. PETICIONES Recapitulando, la actora impetra la anulación del decreto 0066,

decreto 066 y la resolución 005/96), y el restablecimiento de los derechos portales actos lesionados. 5.2. PETICIONES Recapitulando, la actora impetra la anulación del decreto 0066, de la comunicación sin número de fecha 19 de enero de 1.996 y de la resolución número 005, todos de la misma fecha, por medio de los cuales se suprimió el cargo de Secretario Ejecutivo 3-40 grado 05, se le comunica tal decisión y se incorpora a unos funcionarios a la planta de personal de la Entidad Promotora de Salud CONVIDA. A título de restablecimiento del derecho solícita que esta Corporación ordene su reintegro al empleo antedicho, o a otro de igual o superior categoría y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha de su retiro del servicio hasta aquella en que se produzca su efectiva reincorporación al mismo, con la actualización del valor de que trata el C.C.A. Pide, además, que se declare que, para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la relación laboral que la ataba a la entidad. En orden a obtener los anteriores cometidos afirma que los actos acusados quebrantan las normas constitucionales o legales antes reseñadas, en virtud a que con el despido de la libelista, quien sePROCESO No. 96.41040 8 encontraba en período de lactancia, no se otorgó la debida protección a la maternidad y, además, no se precisó aquella circunstancia en tales actos. En síntesis, formula, contra los actos censurados, los cargos de violación de normas superiores y desviación de poder.

maternidad y, además, no se precisó aquella circunstancia en tales actos. En síntesis, formula, contra los actos censurados, los cargos de violación de normas superiores y desviación de poder. La Sala, por las razones que enseguida puntualiza, encuentra que tales cargos no están llamados a prosperar: La actora sé hallaba vinculada a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca "CAPRECUNDI" en el cargo de Secretaria Ejecutiva, dependiente, cuando se produjo su salida, de la Coordinación de Salud Oral, durante el período comprendido entre el 29 de septiembre de 1982 y el 19 de enero de 1996 (folio 10).).' La Ordenanza 026, del 22 de agosto de 1995, dictada por la Asamblea de Cundinamarca en desarrollo de la ley 100 de 1993, dispuso que la Caja de Previsión Social de Cundinamarca funcionará como Entidad Promotora de Salud (E.P.S.), con el carácter de establecimiento público.),) ((Con base en las facultades otorgadas a la Gobernadora del Departamento por dicha Ordenanza, se expidió el decreto 3171, del 16 de noviembre de 1995, estatuto básico de la Entidad Promotora de Salud CONVIDA E.P.S., la cual resultó de la transformación de la antigua Caja de Previsión Social de Cundinamarca. / í ( De conformidad con la resolución 0944, del 18 de diciembre de 1995, el Superintendente Nacional de Salud autorizó el funcionamiento de la

E.P.S. CONVIDA. HPROCESO No. 96-41040 9

Con el decreto departamental 063, del 19 de enero de 1996 se

1995, el Superintendente Nacional de Salud autorizó el funcionamiento de la

E.P.S. CONVIDA. HPROCESO No. 96-41040 9

Con el decreto departamental 063, del 19 de enero de 1996 se fijó la estructura orgánica de la E.P.S. CONVIDA, y las funciones de sus dependencias.\ Por medio del decreto 064, de la misma fecha, se estableció la nomenclatura y clasificación de los empleos correspondientes a su estructura orgánica. Mediante el decreto 065, de esas calendas, se precisaron las escalas de remuneración para los diferentes empleos. /1Según el decreto 066, del 19 de enero de 1996, se suprimió la planta de personal de Ja Caja de Previsión Social de Cundinamarca, establecida con el decreto 3830 del 19 de diciembre de 1994, y se fijó la de CONVIDA, en la cual aparecen cargos de Secretario Ejecutivo códigos 5440, grados 07, 09, 11 y 13, mas no el empleo de Secretario Ejecutivo 3-40 grado 05, que la accionante desempeñaba en la Coordinación de Salud Oral de CAPRECUNDI, dependencia que no figura en la estructura orgánica de CONVIDA. U ÍÍTaI como lo afirma la demandada, sin que su dicho sea infirmado, las funciones a cargo de CONVIDA, de naturaleza bien diferente a las de la Caja de Previsión, implicaron una disminución de 200 empleos, En la Caja había 422 y en CONVIDA quedaron 200.)! I / En torno a la libelista puede predicarse que mediante la

a las de la Caja de Previsión, implicaron una disminución de 200 empleos, En la Caja había 422 y en CONVIDA quedaron 200.)! I / En torno a la libelista puede predicarse que mediante la resolución 797, de¡ 24 de enero de 1992, fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa en el cargo, asimilado, de auxiliar código 581010.2. (folio 6 antecedentes)PROCESO No. 96-41040 10 ( ( Que a folio 8 del cuaderno anexo obra la certificación, de abril 6 de 1995, sobre su estado de gravidez, expedida por CAPRECUNDI)! (Así mismo, aparecen el registro de nacimiento y la constancia de nacimiento, de la Clínica Palermo, del niño Sebastián Gómez Tovar, hijo de la actora, de fecha 18 de agosto de 199J (folios 6 y 7 cdno principal). ( El artículo 21 del decreto 3135, de diciembre 26 de 1968, en concordancia con los artículos 39 del decreto 1848 de 1969; 35 de la ley 50 de 1990 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo, establece: "Prohibición de despido. Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, solo podrá efectuarse el retiro por causa comprobada y mediante autorización del inspector del trabajo si se trata de trabajadora, o por resolución motivada del jefe del respectivo organismo si de empleada. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece. En este caso, la empleada o trabajadora

Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece. En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaje le pague una indemnización equivalente a lo salarios o sueldos de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar, de acuerdo con su situación legal o contractual, y, además, al pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado, si no lo ha tomado.")) (De acuerdo a ese artículo del decreto 3135 de 1968 no puede retirarse del servicio a una empleada, durante el embarazo o los tres mesesPROCESO No. 96-41040 11 posteriores al parto o al aborto, salvo que exista causa comprobada, la cual tiene que expresarse, como motivación, en la resolución que al efecto dicte el jefe del respectivo organismo, que si no se hace así, se presume, lo cual puede ser desvirtuado, que el despido ha tenido como causa el embarazo, el parto o el aborto. 1/ ( El presupuesto fáctico previsto en esa norma, no corresponde al caso de la accionante, cuyo bebe nació el 18 de agosto de 1995, mientras que ella fue desvinculada el 19 de enero de 1996, o sea, pasados 5 meses después de¡ parto1 Como conclusión de lo arriba analizado, se tiene que la norma consagra, expresamente, un verdadero fuero de estabilidad laboral por razón de la maternidad, durante el embarazo y los 3 meses subsiguientes al parto o al aborto: protección que ha garantizado el honorable Consejo de

consagra, expresamente, un verdadero fuero de estabilidad laboral por razón de la maternidad, durante el embarazo y los 3 meses subsiguientes al parto o al aborto: protección que ha garantizado el honorable Consejo de Estado ordenando, además del reintegro, el pago de la indemnización para la madre retirada del empleo. Desde otro ángulo, se obsrva que cuando se hizo efectivo su retiro, la accionante se encontraba en período de lactancia que, según los artículos 238 del C.S.T., 70 de la ley 73 de 1966 y 10 del decreto No. 722 de 1973, es de seis meses, dentro de los cuales la madre tiene derecho a disfrutar de un permiso, remunerado, de una hora diaria para amamantar a su bebé.\ 'ffiespecto del tema de la lactancia en cuanto se refiere a las empleadas oficiales, el artículo 39 del decreto 1848 de 1969, reglamentario M 3135 de 1968, indica que ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia; y que durante el embarazo y los tres meses subsiguientes a lp fecha del parto o del aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada... si laPROCESO No. 96-41040 12 empleada estuviere vinculada por una relación de derecho público, se requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora. --Y y Y el artículo 40, ibídem, al ocuparse de la presunción de despido por embarazo o lactancia, dispone: "...se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los períodos señalados en el artículo anterior y sin la observancia

despido por embarazo o lactancia, dispone: "...se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los períodos señalados en el artículo anterior y sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal.'\t / « --I(Analizando la situación de la actora, se encuentra que por estar escalafonada en carrera administrativa, al ser retirada pudo optar por la revinculación preferenial, en los términos del decreto 1223 de 1993 (folio 8), derecho que no pudo ser efectivo, motivo por el cual se le reconoció y pagó una indemnización, conforme la resolución 1196, del 26 de julio de 1996olios 114 y 115, y 135 a 137). ('Así mismo, estudiado el asunto a la luz de las normas que tienen que ver con la lactancia en una empleada pública, aquí invocadas con un enfoque integrador, y de los artículos 43 y 44 de la Constitución Nacional, que protegen de modo especial a la madre y al niño, respectivamente, se halla que la libelista podía ser desvinculada sin que los actos que eso dispusieren, resultaren ilegales o afectados de desviación de poder, siempre y cuando fueren motivados, condición que se cumple en el caso subexámine, el cual muestra que la actora fue apartada del servicio en razón al decreto 066 de 1996, expedido por la Gobernadora de Cundinamarca, y a la resolución No. 005, del 19 de enero de 1996, dictada por la Gerente General de CONVIDA, actos que no sólo contienen una amplia y precisa motivación, sino que son el resultado de la transformación

Cundinamarca, y a la resolución No. 005, del 19 de enero de 1996, dictada por la Gerente General de CONVIDA, actos que no sólo contienen una amplia y precisa motivación, sino que son el resultado de la transformación de la Caja de Previsión Social de Cundinamarca, y de la organización dePROCESO No. 96-41040 13 CONVIDA; el primero soportado en los artículos 303 y 305 de la Carta, y la ordenanza 026 de 1995, y la segunda, en las facultades que para incorporar los funcionarios a la nueva planta de personal, le confirió a la Gerente de CONVIDA el decreto 066 de 1996. Ordenanza, decreto y resolución amparados por la presunción de legalidad.' 5.3. COMUNICACION SIN NUvERO DE FECHA 19 DE ENERO DE 1996. La sala considera que la comunicación demandada no constituye un acto administrativo, porque no produce efectos jurídicos y simplemente se limita a informar a la demandante, de la decisión adoptada por el Decreto 006 de 1996. Por lo tanto, ha de declararse inhibida, respecto de la pretensión encaminada a obtener su anulación, en la parte resolutiva de esta providencia. Las consideraciones que anteceden son para esta Corporación bastantes a fin de despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda cobijadas por decisión de fondo. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO. - ecí rase inhibido respecto de la tercera

CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO. - ecí rase inhibido respecto de la tercera pretensión.PROCESO No. 96-41040 14 SEGUNDONéganse las demás súplicas de la demanda. TERCERO.- Reconócese personería al doctor CARLOS ALFONSO MENDEZ MANRIQUE como apoderado de la parte demandada en los términos y para los efectos del poder conferido, visible a folio 143. COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha mediante acta No.

WILLIAM GIRALDO GIRAL14 JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO

MARGARITA IWRNANDEZ DE ALBARRACIN