TA CUN - 96-41712-(06-11-1998)

EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA-Transformación ¡EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA-Naturaleza de sus servidores /TRABAJADORES OFICIALES /NULIDAD $CESAL ¡NULIDAD INSANEABLE (E)

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cm SECCION SEGUNDA SUBSECCION "Ct'

Santafé de Bogotá, D.C., Noviembre seis (6) de Mil novecientos noventa y ocho (1998)

REFERENCIAS Expediente No. : 96-41712

Demandante : CLARA INES GORDILLO

FERNANDEZ

Demandado : EMPRESA ENERGIA BOGOTA

E.S.P.

Clasificación : AUTORIDADES DISTRITALES

Asunto : INSUBSISTENCIA Magistrado Ponente : DR.ILVAR NELSON AREVALO PERICO En este momento procesal encuentra la Sala que, conforme lo aportado al proceso, a la Constitución Nacional, la Ley y la Jurisprudencia a la cual nos referiremos más adelante, ésta Corporación carece de jurisdicción para conocer de las pretensiones de la actora , dada la naturaleza ostentada por el ente accionado , -"Empresa Industrial y Comercial del Orden Distrital"-, para la fecha en que ocurrieron los hechos y

según Acuerdo No. 1° de enero de 1996, - el cual se anexa de oficio al expediente -, publicado en el Registro Distrital No. 1091 el 19 de enero de 1996, y que fue proferido por el Concejo de Santafé de Bogotá en uso de sus facultades constitucionales y legales y en especial las que le confieren

No. 1091 el 19 de enero de 1996, y que fue proferido por el Concejo de Santafé de Bogotá en uso de sus facultades constitucionales y legales y en especial las que le confieren los Artículos 12 ordinal 9 y 55 del Decreto 1421 de 1993 y las Leyes 142 y 143 de 1994, "Por el Cual se transforma la Empresa de Energía de Bogotá , en Sociedad por acciones y se dictan otras disposiciones", en cuyo Art. 1° se estableció: "Para los efectos previstos en el parágrafo Primero del Artículo 17 de la ley 142 de 1994 y de conformidad con el Artículo 164 del Decreto 1421 de 1993, la Empresa de Energía de Bogotá se transforma de Establecimiento Público en una Empresa IndustrialTRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2 SECCION SEGUNDA SUB-SECCION "C" Exp.No. 96-41712 y Comercial del orden distrital, hasta tanto se produzca la transformación de que trata el Artículo segundo del presente Acuerdo" Remitiéndonos al escrito introductorio, vemos como el mismo está dirigido en procura de la nulidad de la Resolución No. 000519 del 16 de febrero de 1997, proferida por el Gerente General de la Empresa de Energía de Bogotá ,por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Profesional 35020 de la E.E.B., "Empresa Industrial y Comercial " del orden Distrital y como consecuencia de la nulidad anterior se ordene el restablecimiento del derecho y el reconocimiento de supuestos perjuicios o '4

el cargo de Profesional 35020 de la E.E.B., "Empresa Industrial y Comercial " del orden Distrital y como consecuencia de la nulidad anterior se ordene el restablecimiento del derecho y el reconocimiento de supuestos perjuicios o '4 Siendo claro entonces que, por un lado, bien es cierto la vinculación laboral de la actora fue de tipo legal y reglamentario (por nombramiento y posesión)frente al último cargo por ella desempeñado, también lo es que, la entidad accionada cambió de naturaleza, convirtiéndose en Empresa Industrial y Comercial del Orden Distrital, lo que llevó a que la accionante pasara a ser trabajadora oficial, puesto que desde la modificación de la naturaleza jurídica de la entidad estatal, cambió automáticamente la naturaleza del vínculo de sus servidoresT Más aún, y, conforme al inciso 20 del artículo 50 del Dec. No. 3135 del 26 de diciembre de 1968,cuyo texto reza: "Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo , los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos." Se tiene que, por regla general las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales tienen la calidad de trabajadoras oficiales, como.1 1

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3 SECCION SEGUNDA SUB-SECCION "C" Exp.No. 96-41712 ocurre con la accionante, cuyo último cargo desempeñado no

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3 SECCION SEGUNDA SUB-SECCION "C" Exp.No. 96-41712 ocurre con la accionante, cuyo último cargo desempeñado no aparece probado, con lo aportado al proceso , que fuera de dirección o confianza y que tuviera en consecuencia la calidad de Empleada Pública. Al no ser dicho cargo - profesional 35020 - un cargo de dirección y confianza ,; así mismo , dado que, para la fecha de expedición del acto demandado , la entidad ya había sido transformada en una empresa industrial y comercial del Orden Distrital, se tiene que, desde antes de la fecha de su retiro la demandante tenía la calidad de trabajadora oficial y no la de empleada pública; por consiguiente , como trabajadora oficial, sus controversias laborales con la Empresa de Energía eran de competencia de la Jurisdicción Laboral Ordinaria. Respecto a la calidad de los servidores de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de cualquier nivel territorial , encargadas de la prestación de servicios públicos domiciliarios , como la Empresa de Energía de Bogotá, se pronunció el H. Consejo de Estado , Sala de Consulta y Servicio Civil , en el Concepto calendado el 19 de julio de 1995, con ponencia del Dr. ROBERTO SUAREZ FRANCO y en el del 28 de junio de 1995,con Ponencia del Dr. LUIS CAMILO OSORIO ISAZA, en los que manifestó , respectivamente: "Se tiene que el proyecto de ley el Gobierno propuso como texto del que luego vino a ser el artículo 41, el siguiente: "Los empleados de las empresas de servicios públicos privados , tendrán el

en los que manifestó , respectivamente: "Se tiene que el proyecto de ley el Gobierno propuso como texto del que luego vino a ser el artículo 41, el siguiente: "Los empleados de las empresas de servicios públicos privados , tendrán el carácter de trabajadores particulares , y estarán sometidos a las normas del código Sustantivo del Trabajo, mientras en este ley no se disponga otra cosa. Los de las empresas oficiales se regirán por las normas que expresamente regulen las relaciones laborales de los servicios públicos; y en los demás por el mismo código. La decisión de las controversias que se susciten entre ellos y las empresas en desarrollo de la relación laboral se regirán por las normas ordinarias. ( ... ) .En la ponencia para primer debate presentada ante el Senado de la República, se modificó dicha norma quedando plasmada en el pliego de modificaciones así: "A todos los empleados vinculados a las empresas de servicios públicos se aplicarán las normas del Código Sustantivo dele 4 ,

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Exp.No. 96-41712 Trabajo o las que las sustituyan , modifiquen adicionen o reformen. ( ... ). Se llega a la conclusión de que el legislador quiso precisar cual es el régimen laboral para los trabajadores que presten sus servicios a las entidades de servicios públicos domiciliarios con capital no representado en acciones , y que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado. Pero al redactar a norma se incurrió en una equivocación al citar como tal régimen el previsto

entidades de servicios públicos domiciliarios con capital no representado en acciones , y que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado. Pero al redactar a norma se incurrió en una equivocación al citar como tal régimen el previsto por el inciso primero del artículo 50 del Decreto 3135 cuando lo pertinente era invocar el inciso segundo. En efecto, de los antecedentes de la ley y de su texto se aprecia que la intención del legislador fue la de que toda entidad dedicada a la prestación de servicios públicos domiciliarios que no se constituya o transforme en sociedad por acciones. tiene que adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado con todas las implicaciones que de ello se signa; entre otras. la de que a sus empleados se les debe dar el tratamiento de trabajadores oficiales, concepto incompatible con el que pueda tenérseles como empleados públicos esto por cuanto el inciso primero del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 reserva esta calidad a quienes presten sus servicios a los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos". Así mismo en el Concepto del 28 de junio de 1995, expresó: El artículo 41 de la ley 142 de 1994, trata dos situaciones distintas :en primer lugar le da carácter de trabajadores particulares, sometidos al Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la ley a las personas, en términos generales, "que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas", y en segundo lugar establece que las entidades descentralizadas de cualquier orden nacional o territorial cuyos propietarios no deseen que su capital esté

presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas", y en segundo lugar establece que las entidades descentralizadas de cualquier orden nacional o territorial cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones , deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado, prescindiendo del régimen de división de su capital social en acciones. Sin embargo, si los propietarios de la nueva empresa de generación con carácter de sociedad de economía mixta, no desean que su capital esté representado por acciones, debe adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado y en consecuencia el régimen laboral aplicable será el que corresponde a éstas últimas . según el artículo 50 del Decreto 3135 de 1968, en donde tienen el carácter de trabajadores oficiales con la salvedad de que los estatutos de la entidad podrán determinarTRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5 SECCION SEGUNDA SUB-SECCION "C" Exp.No. 96-41712 "que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos". (subrayado fuera del texto). Concluyendo en ambos, que los servidores públicos que están vinculados a una Empresa Industrial y Comercial del Estado que conforme al Artículo 41 y 17 de la Ley 142 del 11 de julio de 1994 prestan un servicio público , ostentan por regla general, el carácter de Trabajadores Oficiales "con la salvedad de que los estatutos de la entidad podrán determinar "que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos".

general, el carácter de Trabajadores Oficiales "con la salvedad de que los estatutos de la entidad podrán determinar "que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos". Si bien es cierto que, mediante el Art. 41 ya citado se señaló de manera clara , entre otras cosas -, que: "(...)Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a los establecido en el parágrafo del artículo 1711, se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 50 del Decreto Ley 3135 de 196811, también lo es que, lo subrayado por la Sala resulta contrario a la Constitución y la ley pues siendola Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, una Empresa Industrial y Comercial del Orden Distrital, para la fecha de ocurrencia de los hechos, la regla general es la que sus funcionarios , son Trabajadores Oficiales con la salvedad de que los estatutos de la entidad puedan determinar que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos (art. 50 Dec. 3135/68), saltando por ello a la vista la ilegalidad e inconstitucionalidad del Artículo en mención en cuanto a la expresión "inciso primero del" se refiere, pues no obstante ser una Empresa Industrial y comercial del orden Distrital se pretendió aplicar de manera arbitraria la ley diciendo que eran Empleados Públicos por regla general.Ir

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una Empresa Industrial y comercial del orden Distrital se pretendió aplicar de manera arbitraria la ley diciendo que eran Empleados Públicos por regla general.Ir

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Exp.No. 96-41712 Tan cierta es la ilegalidad e inconstitucionalidad del Art. 41 de la ley 142 de 1994, que , al entrar más tarde a decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 41 (parcial de la ley 142 de 1994, la H. Corte Constitucional, en sentencia C-253 del 6 de junio de 1996. Exp. No. D-1086. Actor:José Antonio Galán Gómez. Mag. Ponente Dr.HERNANDO HERRERA VERGARA, procedió a declarar inexequible la expresión "inciso primero del ", contenida en el ya transcrito artículo 41 de la ley 142 la de 1994 "Por la cual se establece el régimen de los servidores públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", por considerar que la misma constituía una "discriminación respecto de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios, lo cual riñe con el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, así como los artículos 39 y 55 de la misma, en cuanto hace referencia a los derechos de negociación colectiva de otros trabajadores que se encuentran en igual situación jurídica y laboral en el ejercicio de similares funciones.( ... )". Además señaló: "Lo expresado no significa que los estatutos de las empresas industriales y

negociación colectiva de otros trabajadores que se encuentran en igual situación jurídica y laboral en el ejercicio de similares funciones.( ... )". Además señaló: "Lo expresado no significa que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios , no puedan determinar cuáles de sus servidores consideran empleados públicos , en relación con las actividades de dirección o confianza que desempeñen , de conformidad con el inciso 20 del Decreto 3135 de 1968 al que repetidamente se ha hecho alusión , y respecto del cual, como ya se anotó, la Corte Constitucional se pronunció ,mediante sentencia C-484 de 1995, anteriormente citada.( ... )". -wAP

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Exp.No. 96-41712 La sentencia pretranscrita en lo pertinente ilustra los razonamientos del caso sub-examine, respecto del vicio del Art. 41 de la ley 142 de 1994. De otro lado, se ha de indicar cómo mucho antes de que la Empresa de Energía de Bogotá se transformara en Empresa Industrial y Comercial del orden Distrital ya la H. Corte Constitucional, Sala Plena con Ponencia del H. Magistrado Dr. Fabio Morón Díaz, en Sentencia C-484 del 30 de octubre de 1995, se había pronunciado en los siguientes términos: " la doctrina nacional y la jurisprudencia de las altas Corporaciones de justicia, siguiendo las conocidas pautas del derecho administrativo, ha dicho que los actos de gestión y de atención de

se había pronunciado en los siguientes términos: " la doctrina nacional y la jurisprudencia de las altas Corporaciones de justicia, siguiendo las conocidas pautas del derecho administrativo, ha dicho que los actos de gestión y de atención de servicios públicos por entidades descentralizadas por servicios, que asumen la forma de empresas industriales y comerciales deben ser atendidos por personal vinculado por otra modalidad que se corresponda con la figura empresarial y económica de la gestión, y por ello es preciso vincular a los servidores públicos por contrato de trabajo y establecer un régimen jurídico específico de garantías prestacionales mínimas , que puede ser objeto de negociación y arreglo entre la entidad y el personal, Este es el sentido preciso que se desprende de las restantes partes no acusadas del artículo 50 del decreto 3135 de 1968. Esta situación es evidente a lo largo del todo el texto de la nueva Carta Política , no solo desde el punto de vista de las razones funcionales sino desde el punto de vista orgánico y técnico; obviamente éste panorama es idéntico al que se podía observar bajo la vigencia dela Carta Política de 1886, lo cual en su momento , obligó al legislador a emplear algunos criterios generales de carácter orgánico como la regla, y otros de orden funcional como la excepción, haciendo depender la diferencia entre empleados públicos y trabajadores oficiales de la clase de entidad a la que se puede vincular el servidor público, y de algunos elementos relacionados con el tipo de actividad que se debía cumplir en cada caso.( ... ) Por lo anterior y de conformidad con las competencias que aparecen en la Carta, corresponde a

clase de entidad a la que se puede vincular el servidor público, y de algunos elementos relacionados con el tipo de actividad que se debía cumplir en cada caso.( ... ) Por lo anterior y de conformidad con las competencias que aparecen en la Carta, corresponde a la ley la regulación de los servicios públicos, fijar las distintas categorías de los empleos y establecer con detalle las funciones delos empleos públicos que deben aparecer en cada caso en la respectiva planta; en este sentido también es claro que según la Constitución de 1991, los trabajadores

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Exp.No. 96-41712 oficiales no pueden ser incorporados, en dicha condición a carrera alguna, y que bien pueden existir empleados públicos que estén sometidos a un régimen de libre nombramiento y remoción en los términos establecidos por la ley, obviamente sólo en los casos en los que exista suficiente fundamento constitucional, como en los cargos de dirección y de gran responsabilidad y en los que exista algún fundamento razonable que habilite al legislador para señalar que aquel destino público , previsto para que sea cumplido por un empleado público , se encuentra por fuera del régimen de la carrera administrativa". Estableciéndose así de manera clara y desde ese entonces , que a todo nivel las personas que trabajan en Empresas Industriales y Comerciales son trabajadoras Oficiales por regla general , "con la salvedad de que los estatutos de la entidad podrán determinar "que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos".

por regla general , "con la salvedad de que los estatutos de la entidad podrán determinar "que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos". Pero, ¿Qué ocurre? 4 Quei s bien es cierto, en los Estatutos de la Empresa de Energía de Bogotá E.S.P., Empresa Industrial y Comercial del Estado, se podían determinar cuales de sus servidores se consideraban empleados públicos , en relación con las actividades de dirección o confianza que desempeñen, también lo es que, los mismos no se pueden tener en cuenta para el subexamine, en la medida en que sólo hasta el 24 de abril de 1996 con la Resolución No. Oil de la misma fecha, fueron adoptados, no obstante que el cambio de naturaleza de la entidad de la referencia se había dado con el Acuerdo 01 de 1996, publicado como ya se dijo, en el Registro Distrital No. 1091 del 19 de enero del mismo año, lo que evidencia, sin duda alguna, que para la fecha en que fue retirada la accionante, no se había hecho determinación alguna respecto a los servidores que se consideraban empleados públicos en relación con las actividades de dirección o confianza que desempeñaban,e

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Exp.No. 96-41712 debiéndose por ello dar aplicación a la ley, pues como se anotó anteriormente, sólo hasta el 24 de abril de 1996, la misma se llevo a cabo, esto es, mucho después del retiro de la demandante por la declaratoria de insubsistencia de su

debiéndose por ello dar aplicación a la ley, pues como se anotó anteriormente, sólo hasta el 24 de abril de 1996, la misma se llevo a cabo, esto es, mucho después del retiro de la demandante por la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en el cargo Profesional 35020; entendiéndose entonces que, la hoy accionante para la fecha de su retiro era una Trabajadora Oficial, por voluntad de la ley y ante la no existencia , no sólo del estatuto adoptado por la Empresa de Energía de Bogotá en su calidad de Empresa Industrial y Comercial del Orden Distrital , pues los anteriores aludían a ella como Establecimiento Público , sino también de prueba alguna ya documental o testimonial respecto a que el cargo por ella desempeñado -Profesional 35020era de Dirección o confianza. Resultando incontrovertible entonces que la jurisdicción para conocer de las pretensiones derivadas de su desvinculación del servicio corresponden de manera privativa a la justicia ordinaria en lo laboral , por mandato legal y no a la Jurisdicción Administrativa. Así las cosas, se tiene que , en este evento se da la causal de nulidad insaneable de Falta de Jurisdicción contemplada en el Artículo 144 inciso 2° del C.P.C. que como tal y de conformidad con los Artículos 131 y 132, ordinales 6 del C.C.A., y Artículo 20. del Código de Procedimiento Laboral, modificado por la Ley 362 de 1.997, hace que éste Tribunal carezca de jurisdicción para conocer y dirimir las controversias que en este caso y dadas las circunstancias antes expuestas se originan en una relación contractual

Laboral, modificado por la Ley 362 de 1.997, hace que éste Tribunal carezca de jurisdicción para conocer y dirimir las controversias que en este caso y dadas las circunstancias antes expuestas se originan en una relación contractual laboral Por tal razón, se deberá anular todo lo actuado dentro del proceso de la referencia , a partir del auto admisorio de la demanda calendado el 25 de abril de 1997,inclusive y se deberá ordenar el envió del expediente al Juez Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá (Reparto), de conformidad con lo ordenado en el artículo 143 del C.C.A.,naturaleza de insaneable de conformidad con Inciso 20 del Art. 144 del C.C.A. el ya enunciado

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SECCION SEGUNDA SUB-SECCION "C" lo Exp.No. 96-41712 modificado por el artículo 45 de la Ley 446 de 1.998, para lo de su cargo, como en efecto se hará en la parte resolutiva de éste proveído. Lo anterior no obstante que a partir del auto admisorio de la demanda intervino la parte actora, la parte demandada y el Ministerio Público quién fue debidamente notificado de la admisión de la demanda, pues dicha intervención no sanea la nulidad antes citada dada su Por las razones anotadas, la Sala de la Sub-Sección RW "C", del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, R E SU E L V E PRIMERO.- Anúlase todo lo actuado dentro del proceso de la referencia, a partir del auto admisorio de la demanda calendado 25 de abril de 1997, inclusive.

R E SU E L V E PRIMERO.- Anúlase todo lo actuado dentro del proceso de la referencia, a partir del auto admisorio de la demanda calendado 25 de abril de 1997, inclusive. SEGUNDO.- Remítase el expediente debidamente foliado con sus anexos al Juez Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá _- (Reparto), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de éste proveído, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No. 98

ILVAR NELSON ARÉVALO PERICO ANTONIO JOSÉ ARCINIGAS A.

TARSICIO CÁCERES TORO