TA CUN - 96-42112-(13-11-1998)

PEE'TSION JTJ13ILACION - inclusión factor / BONIFICACION POR RFI'IRO

VOLUNTARIO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Santafé de Bogotá, D. C., trece (13) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998)

Magistrada Ponente: MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN

EPUB1ICA DE COLOMBIA

REFERENCIAS: Y ; Tribr.c / de CundIn3u.ca

Expediente: 96-42112

Actor: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

Demandado: CLAUDICES MARTINEZ DE CALDERON Controversia: PENSION DE JUBILACION, factor bonificación por retiro voluntario.

La CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la ciudadana CLAUI)ICES MARTINEZ DE CALDERON identificada con la C.C. No. 20.123.123 , a efecto de que se hagan las siguientes, DECLARACIONES "PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 9348 de noviembre 21 de 1980, proferida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, por medio de la cual reconoció una pensión de Jubilación alEXPEDIENTE No. 42112 2 Señor CARLOS CALDERON ROJAS teniendo en cuenta la BONIFICACION POR RETIRO VOLUNTARIO como factor salarial al momento de liquidar la prestación correspondiente sin tener derecho a ello.

Señor CARLOS CALDERON ROJAS teniendo en cuenta la BONIFICACION POR RETIRO VOLUNTARIO como factor salarial al momento de liquidar la prestación correspondiente sin tener derecho a ello. "SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 015176 de diciembre 18 de 1995 proferida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, por medio de la cual se sustituyó en forma definitiva la Pensión de Jubilación que venía disfrutando el señor CARLOS CALDERON ROJAS a su cónyuge señora MARIA CLAUDICES MART1NEZ DE CALDERON, en virtud del artículo 4°. (4°.) de la Ley 44 de 1980. "TERCERA: Con base en lo anterior, se declare que la bonificación por retiro voluntario no constituye factor salarial, no debiéndose tener en cuenta al comento de liquidar, reliquidar y sustituir la pensión de jubilación. "CUARTA: Que en sentencia definitiva se declare que la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL no tiene la obligación de liquidar, pagar y sustituir la pensión de jubilación a la señora MARIA CLAUDICES MARTINEZ DE CALDERON, teniendo en cuenta la BONIFICACION POR RETIRO VOLUNTARIO, por no ser ésta factor salarial. (fls.202 a 203). Le sirven de fundamento a las anteriores pretensiones los siguientes,

HECHOS: "PRIMERO: La CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL de conformidad con la resolución No. 9348 de noviembre 21 de 1980 reconoció una pensión de Jubilación al señor CARLOS CALDERON ROJAS (q.e.p.d.)

"PRIMERO: La CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL de conformidad con la resolución No. 9348 de noviembre 21 de 1980 reconoció una pensión de Jubilación al señor CARLOS CALDERON ROJAS (q.e.p.d.) en cuantía de $9.160,73 efectiva a partir del 28 de enero de 1980, siempre y cuando acreditara el retiro definitivo del servicio oficial. "SEGUNDO: Dicho acto administrativo que reconoció la pensión tuvo en cuenta la bonificación por RETIRO VOLUNTARIO como factor salarial en forma fraccionada en cuantía de $13.196.68,00 "TERCERO: La Resolución en comento no debió tener en cuenta la bonificación POR RETIRO VOLUNTARIO para efectos de liquidar la pensión de jubilación por no constituir ésta salario. "CUARTO: El señor CARLOS CALDERON ROJAS mediante apoderado solicitó a la entidad de Previsión la reliquidación de la Pensión de Jubilación teniendo en cuenta la BONIFICACION POR RETIRO VOLUNTARIO, anexando certificación del Instituto de Fomento Municipal.EXPEDIENTE No. 42112 3 "QUINTO: Por auto de abril 10 de 1987 la Subdirección de Prestaciones Económicas negó la petición incoada. "SEXTO: No conforme a lo anterior, se interpusi (sic) recurso de Reposición, que desató mediante la resolución No. 010953 del 27 de diciembre de 1988, no reponiendo el auto recurrido. "SEPTIMO: Como consecuencia de lo anterior, se interpuso el recurso de Apelación, confirmándose la decisión aludida por parte de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL. "OCTAVO: La CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL a través de la

"SEPTIMO: Como consecuencia de lo anterior, se interpuso el recurso de Apelación, confirmándose la decisión aludida por parte de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL. "OCTAVO: La CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL a través de la Resolución No. 015176 del 18 de diciembre de 1995, sustituyó en forma definitiva la pensión que venía disfrutando el señor CARLOS CALDEORN ROJAS a su cónyuge MARIA CLAUDICES MATINEZ DE CALDERON, dicho traspaso de la SUSTITUCION PENSIONAL se efectúo con base en lo establecido en el artículo 4° de la Ley 44 de 1980, en la misma cuantía en que se encontraba cobrando en causante. "NOVENO: A partir del mes de marzo del presente año, la señora MARIA CLAUDICES MARTIINEZ DE CALDERON se encuentra cobrando la pensión sustituida incluyendo las mesadas atrasadas" (fIs. 203 a 204)

LAS NORMAS Y EL CONCEPTO DE LA YLOLACION.

Las normas que se consideran quebrantadas con la actuación administrativa son las siguientes: Convención Colectiva de 1972, cláusula Décima segunda, parágrafo primero; Decreto 1045 de 1978 (art. 45).. El concepto de la violación aparece esbozado a continuación y es visible del folio 204 al 205. COMPETENCIA Y CUANTIA Es competente éste Tribunal para conocer del presente proceso en única instancia, teniendo en cuenta que el valor reconocido en el primer acto acusado por concepto de la bonificación por retiro voluntario, asciende a la suma de $13.196,69 (fi. 3) dando como valor de la pensión $9.160,73 que

instancia, teniendo en cuenta que el valor reconocido en el primer acto acusado por concepto de la bonificación por retiro voluntario, asciende a la suma de $13.196,69 (fi. 3) dando como valor de la pensión $9.160,73 que según las pretensiones de la demanda y una vez hecha la razonada estimación de la pensión el valor real correspondiente es de $8.335,00 lo que hace una diferencia de $825,73 que multiplicado por 36 meses arroja una suma que asciende a la suma de $29.726,28; suma inferior para acceder a la segunda instancia.EXPEDIENTE No. 42112 4 CONTESTACION DE LA DEMANDA La señora MARIA CLAUDICES MARTINEZ DE CALDERON al no hacerse parte mediante apoderado dentro del presente proceso, se le nombró Curador Ad Litem para que la representara, en consecuencia se designó al Doctor JESUS GIOVANNI ALVAREZ BERMUDEZ quien en memorial del 29 de abril de 1997 manifestó su aceptación. El mencionado CURADOR ADLITEM no contestó la demanda.. (fi. 237). o ALEGATOS DE CONCLUSION La Parte Actora guardó silencio. La entidad demandada reiteró sus peticiones y solicitó se accediera a las súplicas de la demanda. El MINISTERIO PUBLICO representado por la Procuradora Doce en lo Judicial, no emite concepto. ACTUACION PROCESAL La demanda fue presentada el 8 de julio de 1996 (folio 208); se admitió mediante auto del 2 de agosto de 1996 (folio 210); se decretaron pruebas por auto del 10 de octubre de 1997 (folio 243); se dio traslado a las Partes

mediante auto del 2 de agosto de 1996 (folio 210); se decretaron pruebas por auto del 10 de octubre de 1997 (folio 243); se dio traslado a las Partes y al Ministerio Público mediante auto del 30 de enero de 1998 (folio 247). Ahora, cumplido el trámite de ley sin que se observe causal alguna de nulidad procesal, la Sala procede al estudio de la controversia mediante las siguientesEXPEDIENTE No. 42112 5

CONSIDERACIONES:

U. Pretende la entidad demandante mediante acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 9348 del 21 de noviembre de 1980, expedida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se reconoció la Pensión de Jubilación Vitalicia al señor CARLOS CALDERON ROJAS teniendo en cuenta LA BONIFICACION POR RETIRO VOLUNTARIO como factor salarial al liquidar la prestación; y la nulidad parcial de la Resolución No. 015176 del 18 de diciembre de 1995, emanada de la misma oficina de la entidad demandante, por medio de la cual se sustituye la pensión de jubilación a la

señora CLAUDICES MARTINEZ DE CALDERON.

Como restablecimiento del derecho solicita que se declare que la bonificación por retiro voluntario no constituye factor salarial y que la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL no tiene la obligación de considerar dicha bonificación para la liquidación , pago y sustitución de la pensión de jubilación a la persona beneficiaria. LOS CARGOS CONTRA LOS ACTOS ACUSADOS.- La entidad demandante manifiesta lo siguiente: "De conformidad con los hechos relacionados se tiene que al señor

sustitución de la pensión de jubilación a la persona beneficiaria. LOS CARGOS CONTRA LOS ACTOS ACUSADOS.- La entidad demandante manifiesta lo siguiente: "De conformidad con los hechos relacionados se tiene que al señor CARLOS CALDERON ROJAS se le liquidó la pensión de jubilación tomando la bonificación por retiro Voluntario como factor salarial, sin tener derecho, ya que de acuerdo a la norma que a continuación me permito transcribir: Las convenciones colectivas celebradas y firmadas entre el Instituto de fomento Municipal y el Sindicato de trabajadores del mismo a partir de 1972 que en la cláusula Décima Segunda, parágrafo Primero preceptúa:EXPEDIENTE No. 42112 6 "A partir de la fecha de la firma de la presente Convención, todo trabajador que renuncie voluntariamente de su cargo, después de 10 años de servicio al INSFOPAL trecibirá (sic) de esta Entidad una bonificación cuyo monto será igual al que se obtenga de aplicar la tabla consagrada en el art. 8° del Decreto 2351 de 1965. Tal bonificación no constituye salario para ninguno de los efectos de la liquidación y pago de prestaciones legales o extralegales y se tomará como base para su liquidación, el día 29 de mayo de 1957....." y recogida en todas las Convenciones Colectivas que regían para tales trabajadores. "Se desprende de lo anterior, que tal bonificación expresamente contemplada que no constituye salario alguno para ninguno de los efectos de liquidación y pago de prestaciones legales o extralegales. La bonificación por retiro voluntario, no implica ni mucho menos un factor salaria, puesto que no se entrega como contraprestación del trabajo, se paga

de liquidación y pago de prestaciones legales o extralegales. La bonificación por retiro voluntario, no implica ni mucho menos un factor salaria, puesto que no se entrega como contraprestación del trabajo, se paga por dejar de trabajar, no por trabajar, y lo que recibe por dejar de trabajar no puede ser factor de salario. Además tampoco tiene el carácter permanente y ordinario, puesto que no se dá común y regularmente sino una vez; por lo que las resoluciones aquí impugnadas violan abiertamente convenciones colectivas suscritas por el Insfopal y el Sindicato de Trabajadores del mismo. "Igualmente viola ostensiblemente además de ñas (sic) Convenciones Colectivas antes mencionadas, el Decreto 1045 de 1978 que en su artículo 45 dispone..... "Es demostrativo claro e inequívoco por retiro voluntario, fue pactada en la Convención Colectiva celebrada en 1972 y antes de lalcarat ja de nexequibilidad del art. 38 del Decreto 3130 de 1968; pero tendo la siguiente salvedad "Tal bonificación no constituye salario para ninguno de los efectos de liquidación y pago de prestaciones legales y extralegales. . ." esta bonificación fue pactada en la Convención Colectiva del año 82 y el la Cláusula Décima Cuarta, la cual reza. ... "ésta bonificación se reconocerá después de liquidadas las prestaciones sociales a que tenga derecho el trabajador y no constituyen factor de salario para ninguno de los efectos de reconocimiento y pago de prestaciones sociales o extralegales". Ahora bien la Ley 44 de 1980 consagra el procedimiento de traspaso y pago oportuno de las sustituciones pensionales. Art. 4°: En la misma

reconocimiento y pago de prestaciones sociales o extralegales". Ahora bien la Ley 44 de 1980 consagra el procedimiento de traspaso y pago oportuno de las sustituciones pensionales. Art. 4°: En la misma resolución se ordenará que la Entidad pagadora publique inmediatamente en periódico de la licalidad (sic) edicto emplazatorio. . ." "Con base en la anterior non-natividad la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL sustituyó la pensión en comento a su cónyuge MARIA CLAUDICES MARTINEZ DE CALDERON, teniendo en cuenta las resoluciones aludidas en las cuales se tomaron o tuvieron como factor salarial la bonificación por RETIRO VOLUNTARIO, sin tener derecho a ello" (fis. 204 a 205).EXPEDIENTE No. 42112 7 La Sala encuentra de acuerdo con el concepto transcrito que la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL mediante la Resolución No. 9348 de noviembre 21 de 1980 reconoce una pensión de jubilación al señor Carlos Calderón Rojas; (fallecido) y que mediante la número 15176 del 18 de diciembre de 1995 sustituye en forma definitiva la pensión de jubilación a la cónyuge señora MARIA CLAUDICES MARTINEZ DE CALDERON, incluyendo en ambas, como factor salarial para liquidar la pensión, la bonificación por retiro voluntario que se le pagó a los empleados del Instituto de Fomento Municipal. Y en este caso el causante Carlos Calderón Rojas prestó sus servicios a dicha entidad en el cargo de Celador, dependiente de la División de Servicios Administrativos hasta el 28 de enero de 1980, fecha a partir de la cual se le aceptó la renuncia mediante

Rojas prestó sus servicios a dicha entidad en el cargo de Celador, dependiente de la División de Servicios Administrativos hasta el 28 de enero de 1980, fecha a partir de la cual se le aceptó la renuncia mediante resolución No. 006 del 16 de enero de ese mismo año (fis. 72 y 79) El INSTITUTO DE FOMENTO MUNICIPAL entidad adscrita al Ministerio de Salud, contempla dentro de sus estatutos, que las personas que prestan sus servicios a la citada tendrán el carácter de empleados públicos; pero la Junta Directiva podrá precisar en el Estatuto de Personal las actividades que puedan ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo (art. 33 del Decreto No. 331 de 1970) En tal virtud al pensionado señor Calderón se le tendrá como empleado público atendida la presunción legal, no desvirtuada, contenida en el art. 5° del Decreto 3130 de 1968. En el criterio de la Sala estos actos reconocedores de una pensión de jubilación y de sustitución pensional violan el Decreto 1045 de 1978 en su art. 45 en cual consagra lo siguiente: "ARTICULO 45°.- DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES.EXPEDIENTE No. 42112 8 "Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: "a. la asignación básica mensual, "b. Los gastos de representación y la prima técnica, "c. Los dominicales y feriados, "d. Las horas extras,

salario: "a. la asignación básica mensual, "b. Los gastos de representación y la prima técnica, "c. Los dominicales y feriados, "d. Las horas extras, "e. Los auxilios de alimentación y transporte, 'T La prima de navidad. "g. La bonificación por servicios prestados, "h. La prima de servicios "i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio, "j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978, "k. La prima de vacaciones,

1. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio,

11. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968" En tal virtud, la Caja Nacional de Previsión Social al considerar corno en efecto lo hizo en los actos acusados, que LA BONIFICACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO era factor salarial y por lo tanto tenía que tenerse en cuenta, al momento de la liquidación de la pensión vitalicia de jubilación, desconoció la disposición legal antes transcrita.

En todo caso, así el pensionado señor Calderón hubiera sido un trabajador oficial, al cual se le pudiera aplicar la Convención Colectiva de 1997, que estipuló tal bonificación para las personas que renunciaran voluntariamente a su cargo, después de 10 años de servicio al D'1SFOPAL, ésta excluía dicha bonificación por retiro voluntario; decía que no constituía

1997, que estipuló tal bonificación para las personas que renunciaran voluntariamente a su cargo, después de 10 años de servicio al D'1SFOPAL, ésta excluía dicha bonificación por retiro voluntario; decía que no constituía factor de salario a tener en cuenta al momento de liquidar tal prestación.EXPEDIENTE No. 42112 9 La Sala observa que frente al tema debatido en el sub-lite el Consejo de Estado se pronunció en la sentencia del II de junio de 1990, expediente No. 1145, Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Segunda, M.P. Dr. REYNALDO ARCINIEGAS BAEDEKER así: Pues bien, la bonificación en referencia por retiro voluntario no puede tenerse como factor salarial para incrementar la mesada pensional, toda vez que no se recibe corno remuneración por el servicio prestado, sino, al contrario, porque se deja de prestarlo mediante la renuncia del empleo. Por lo tanto la Caja Nacional de Previsión obró conforme a derecho cuando no tuvo en cuenta como factor salarial la bonificación en mención, por los motivos de orden legal que consignó en la Resolución 09805 del 25 de septiembre de 1984, visible a folios 66 y 67. "Está claro, por otra parte , que la mencionada bonificación constituye una prestación extralegal obtenida a través de la negociación colectiva de los trabajadores oficiales y no puede extenderse, sin violar la ley, a los empleados públicos. El hecho de haberse otorgado al actor, siendo éste un empleado público, es una irregularidad que no puede erigirse en justo título para derivar de allí derechos legítimos" (Anales del Consejo de Estado, torno CXIX -91).

de haberse otorgado al actor, siendo éste un empleado público, es una irregularidad que no puede erigirse en justo título para derivar de allí derechos legítimos" (Anales del Consejo de Estado, torno CXIX -91). Aplicando el estudio transcrito al caso presente, la Sala llega a la conclusión de que la Caja Nacional de Previsión Legal al considerar dicho factor como elemento integrante del salario para efectos de la liquidación de la pensión, no se ajustó a derecho y en consecuencia accederá a las súplicas de la demanda.

DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.-EXPEDIENTE No. 42112 10

Corno consecuencia de la anterior decisión se ordenará a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación del señor CARLOS CALDERON ROJAS, sustituida a la señora MARIA CLAUDICES MARTINEZ DE CALDERON, para que excluya de ésta la BONIFICACION POR RETIRO VOLUNTARIO como factor salarial devengado durante el último año de servicio por el señor CALDERON ROJAS. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO : Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 9348 del 21 de noviembre de 1980 y 015176 del 18 de diciembre de 1995, expedidas por LA SUBDIRECCIÓN DE PRESTACIONES ECONÓMICAS DE LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, en lo que refiere al quantum de la pensión determinada al señor CARLOS CALDERON ROJAS (fallecido) y luego sustituida a la señora MARIA

ECONÓMICAS DE LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, en lo que refiere al quantum de la pensión determinada al señor CARLOS CALDERON ROJAS (fallecido) y luego sustituida a la señora MARIA

CLAUDICES MARTINEZ DE CALDERON con C.C. No. 20.123.123.

SEGUNDO : Ordenar a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación de! señor CARLOS CALDERON ROJAS sustituida a la señora MARIA CLAUDICES MARTINEZ DE CALDERON, excluyendo de estaEXPEDIENTE No. 42112 11

LA BONIFICACION POR RETIRO VOLUNTARIO que se tomó corno factor salarial devengado durante el último año de servicio. COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUÍVIPLASE. En firme esta providencia archívese el expediente. Aprobado en Sesión de la fecha según Acta No. 33

JOSE HERNEY VICTORIA WILLI' M GIRALDO GIRALDO

Magistrado Marado

~1ARIT HERNANDtZ DE ALBARRACIJL.

Magistrada