TA CUN - 96-42271-(03-04-1998)

REFERENCIAS: Relatos

CARREP,A DIPIDHATICA Y CONSULAR / SERVICIOS ADDIMISTRATIVOS EN EL EXTERIOR - Cancillar / INStJBSISTnCIA - Facultad discrecional /

EUDLEADO DE CARRERA - Aceptación de cargo de libre noiábrarniento y resnoción (E)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION A

Santafé de Bogotá, D.C., tres (3) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998).

MAGISTRADA PONENTE: MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN 17 ABR. 1998

tti:vellUZA DE COLOMBIA

EXPEDIENTE

ACTOR

DEMANDADA

CONTROVERSIA

Tribuna! Administraiivo :96-42271 de Cundinamarca

:MARIA MERCEDES SANTACRUZ O.

:NMIN. RELACIONES EXTERIORES

:INSUBSISTENCIA MARIA MERCEDES SANTACRUZ OSORIO, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, mediante apoderado debidamente constituido procede a demandar a LA NACIONMINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORESpara que por tramites legales a efecto de que se hagan las siguientes

I. DECLARACIONES "1. Que es nula la resolución No. 0421 del 21 de febrero de 1996, proferida por el señor ministro de Relaciones Exteriores, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora MARIA MERCEDES OSARIOExpediente No. 96-42271 2

(sic), en el cargo de CANCILLER 9 PA del Consulado General de Colombia

insubsistencia del nombramiento de la señora MARIA MERCEDES OSARIOExpediente No. 96-42271 2 (sic), en el cargo de CANCILLER 9 PA del Consulado General de Colombia en Barcelona España. "2. Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene al Ministerio de Relaciones Exteriores el reintegro de mi poderdante al cargo que venía desempeñando u otro empleo de igual o superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio. "3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Nación -Ministerio de Relaciones Exterioresa reconocer y pagar al actor o a quien represente sus derechos, todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha de la insubsistencia hasta cuando se reincorporada al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que hubieren decretado con posterioridad a la insubsistencia. "4. Se disponga que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios por mi representado, desde cuando fue desvinculado hasta la fecha en que sea efectivamente reintegrado. "5. Que se ordene dar cumplimiento al fallo que le dé fin al proceso dentro de los términos establecidos en la ley" (fis. 14 a 15).

H. HECHOS: Los hechos en que se funda la demanda son los siguientes: "1La señora MARIA MERCEDES SANATCRUZ OSOSRIO había sido nombrada legalmente en el M1NISTEIRO DE RELACIONES EXTERIORES, en el cargo de Secretario Ejecutivo, Código 5040 grado 13 de

"1La señora MARIA MERCEDES SANATCRUZ OSOSRIO había sido nombrada legalmente en el M1NISTEIRO DE RELACIONES EXTERIORES, en el cargo de Secretario Ejecutivo, Código 5040 grado 13 de la sección de Comercio Exterior de la Subsecretaria de Asuntos Económicos: Tomó posesión el 7 de enero de 1983. "2Mediante Resolución 2675 del 30 de noviembre de 1983, fue incorporada a la Planta del Ministerio de Relaciones Exteriores en el cargo de Secretario Ejecutivo, Código 5040 Grado 13 de la División de Asuntos Jurídicos. Tomó posesión el 1 de diciembre de 1983.Expediente No. 96-42271 3 "3La hoja de vida laboral del accionante no s demuestra el fiel y cabal cumplimiento de sus deberes y nos prueba que el Departamento Administrativo del Servicio Civil hoy de la (Función Pública), por medio de la Resolución 2245 del 17 de mayo de 1988, la inscribió en el escalafón de la Carrera Administrativa en el cargo arriba señalado. "4Mediante Resolución 0280 del 18 de febrero de 1992, fue incorporada a la Planta del Ministerio de Relaciones Exteriores en el cargo de Secretario Ejecutivo, Código 5040 Grado 17. Tomó posesión el 2 de marzo de 1992 con efectos fiscales a partir del 1 de marzo de 1992. "5Mediante Resolución 2376 de 11 de septiembre de 1992, fue nombrada en el cargo de Canciller 9PA, en el Consulado General de Colombia en Barcelona - España. Tomó posesión el 10 de diciembre de 1992,

"5Mediante Resolución 2376 de 11 de septiembre de 1992, fue nombrada en el cargo de Canciller 9PA, en el Consulado General de Colombia en Barcelona - España. Tomó posesión el 10 de diciembre de 1992, "6Mediante resolución 0421 del 21 dé febrero de 1996, se declaro insubsistente el nombramiento hecho a MARIA MERCEDES SANTACRUZ OSORIO, en el cargo de CANCILLER 9 PA, del Consulado General de Colombia en Barcelona España. "7La señora Santacruz Osorio desempeño dicho cargo hasta el 21 de abril de 1996. "8Mi mandante, para la fecha de la declaratoria de insubsistencia, su última asignación básica mensual de cuatro mil quinientos sesenta marcos alemanes (DM $4.560.00). "9Con la producción del acto queda agotada la vía gubernativa, toda vez que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento no es susceptible de recurso alguno. "10La señora MARIA MERCEDES SANTACRUZ OSORIO, me ha conferido poder especial para el ejercicio de la presente acción" (fis. 13 a 14).

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Constitución Nacional (arts. 2, 6, 25, 29, 125); Decreto Ley 10 de 1990 (arts. 4, 5 y 7) Y Decreto 1950 de 1973 (art. 31). El concepto de la violación se encuentra a del folio 15 al folio 16 el cual se transcribe: "Se quebrantaron las disposiciones constitucionales citadas, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas de dar protección al

encuentra a del folio 15 al folio 16 el cual se transcribe: "Se quebrantaron las disposiciones constitucionales citadas, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas de dar protección al trabajo, como derecho del administrado. Los empleados públicos tienenExpediente No. 96-42271 4 derecho a exigir del estado que tanto los nombramientos como las remociones de sus servidores públicos se hagan con plena observancia de las normas que regulan la función pública, pues de lo contrario se generan irregularidades y desviaciones como las acontecidas en el caso sub lite, donde la autoridad nominadora no se sujetó sus atribuciones a los cánones suprelegales. "Gozando el accionate de la inamovilidad relativa, por la calidad de empleado inscrito en carrera administrativa -Como se probará-, la competencia de la Administración era reglada inequívocamente; y para poder prescindir de su servidor público tenía que sujetarse a las normas que regulan estas situaciones. Valga decir, el ente administrativo tenía que someterse a los procedimientos determinados en la ley; y - afirma la jurisprudencia del Consejo de Estadocomo culminación de ellos proferir un acto debidamente motivado y previamente haber sido escuchado en descargos y alegaciones el funcionario y obtenerse el concepto del la Comisión de Personal; proceder que no acató el órgano estatal, vulnerando así mismo la garantía del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Fundamental. "En el caso sub examine, resulta también evidente la violación de los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973. De conformidad con los estatutos orgánicos y los reglamentos sobre administración de personal civil, se creó la

Carta Fundamental. "En el caso sub examine, resulta también evidente la violación de los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973. De conformidad con los estatutos orgánicos y los reglamentos sobre administración de personal civil, se creó la carrera administrativa para estructurar a la Administración Pública, determinando los mecanismos de ingreso, vinculación, permanencia en el servicio público y retiro de los empleados del Estado. "Cuando en un estatuto de carrera administrativa se establecen causales de remoción, ésta no puede hacerse libremente sino con sujeción a las norma de dicho ordenamiento. Al respecto dispone el art. 26, inciso 2° del Decreto 2400 de 1968: "Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera.." (el subrayado es mío). En igual sentido se pronuncia el art. 108 del decreto 1950 de 1973. Hubo, pues pretermisión del procedimiento de obligatorio cumplimiento por el estamento administrativo. "De otra parte los cargos del servicio administrativo en el exterior, como_es el de la hoy demandante, cuando no están catalogados de "locales" son de carrera administrativa y, por tanto, procede la provisión de los mismos mediante la figura del traslado con personal inscrito en la carrera administrativa que ocupe empleos con funciones y requisitos equivalentes, así varíe su denominación. "Ahora bien, los empleos que hayan sido objeto de traslado , dentro de estas condiciones, no perderán su derechos de carrera, tal como lo dispone el artículo 31 el decreto 1950 de 1973."Expediente No. 96-42271 5

"Ahora bien, los empleos que hayan sido objeto de traslado , dentro de estas condiciones, no perderán su derechos de carrera, tal como lo dispone el artículo 31 el decreto 1950 de 1973."Expediente No. 96-42271 5

IV. CONTESTACION DE LA DEMANDA Se opone la apoderada del ente demandado a las pretensiones de la demanda, y por tanto solicita se denieguen las pretensiones de la demanda (fis. 36 a

39).

V. COMPETENCIA Y CUANTIA Es competente este Tribunal para conocer de la presente acción, en única instancia, dada la naturaleza del acto demandado y la cuantía de las pretensiones las cuales se estiman en la suma de 1.399.927,4, teniendo en cuenta que el último salario mensual devengado fue de $351 .079,00 (fi. 118).

ACTUACION PROCESAL La demanda fue admitida mediante auto del 22 de noviembre de 1996 visto a folio 30; fueron decretadas pruebas por auto del 9 de mayo de 1997 (fi. 48); mediante auto del 10 de octubre de 1997 se corrió traslado común a las partes y al Ministerio Público para alegatos de conclusión (fi. 134).Expediente No. 96-42271 6

VII. ALEGATOS DE CONCLUSION La Demandante guardó silencio; de otra parte, el Ministerio de Relaciones Exteriores -entidad demandadaal presentar su alegato de conclusión solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda y manifiesta lo siguiente: "(...) "Si bien la demandante se había posesionado y entrado a ejercer el cargo de Secretaria Ejecutiva Código 5040 Grado 17, a partir del 1° de Marzo de

"(...) "Si bien la demandante se había posesionado y entrado a ejercer el cargo de Secretaria Ejecutiva Código 5040 Grado 17, a partir del 1° de Marzo de 1.992, en cumplimiento del Decreto de Reincorporación del personal de la Planta Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, creada mediante Decreto 2924 del 31 de Diciembre de 1.991 no es menos cierto que los derechos son exclusivos para ese cargo y esa categoría. Es decir, que la posesión y ejercicio de cargo distinto del que era titular sin cumplir un proceso de selección mediante una convocatoria a concurso, le hacía perder automáticamente los derechos de la Carrera Administrativa. En el presente caso, la Demandante aceptó, se posesionó y entró a ejercer las funciones del cargo de Canciller 9PA en el Consulado General de Colombia en Barcelona España, en cumplimiento de su designación efectuada mediante la Resolución NO. 2376 de septiembre 11 de 1.992. "Para mejor expresar los anteriores argumentos, debo referirme al estatuto Orgánico del servicio Exterior contenido en el Decreto 10 de 1992, en el cual en el artículo 4° se dice que: " los cargos en el Ministerio de Relaciones

Exteriores serán: a) de libre nombramiento y remoción, b) de Carrera

Diplomática y Consular, c) de Carrera Administrativa, d) de Servicio Administrativo en el Exterior"; y en el artículo 7° señala que : "son cargos de servicio administrativo en el exterior los desempeñados por el personal administrativo, técnico y de servicio en las Misiones diplomáticas y consulares. El Ministro de Relaciones Exteriores determinará lo relativo a su ubicación, denominación, asignación y funciones ". El artículo 8° dice que:

administrativo, técnico y de servicio en las Misiones diplomáticas y consulares. El Ministro de Relaciones Exteriores determinará lo relativo a su ubicación, denominación, asignación y funciones ". El artículo 8° dice que: "son cargos de Carrera Administrativa los demás del Ministerio de acuerdo a las disposiciones legales que regulan la materia". "Además de lo anterior, se tiene que en el Ministerio de Relaciones Exteriores, no se ha producido la reglamentación de equivalencia entre los cargos del personal auxiliar que se desempeña en la Planta Interna , con los del personal auxiliar y técnico que según el estatuto orgánico del Ministerio de Relaciones Exteriores, Decreto 10 de 1992, se denomina "de Servicio Administrativo en el Exterior ". este aspecto tiene mucha importancia, por la consecuencias jurídicas que se deriva para todos los efectos de movimientos de personal. Si analizamos el caso concreto de la demandante, unas son las funciones que desempeñó como Secretaria Ejecutiva 5040 Cód. 16, su remuneración básica para efectos de liquidación de todas sus prestaciones, y otras las funciones que desempeñó como Canciller 9 PA en el Consulado General de Colombia en Barcelona, su remuneración incrementada con los factores salariales de costo de vida etc. Como no hay acto administrativoExpediente No. 96-42271 7 alguno emitido para reglamentar el desempeño de los cargos" de Servicio Administrativo en el exterior" y establecer definitivamente y para todos los efectos, las equivalencias con los cargos de la Planta Interna, en cuanto a los cargos con códigos y grados, requisitos funciones etc, se produjo la Resolución No. 0441 de febrero 25 de 1993, solo para efectos de

los efectos, las equivalencias con los cargos de la Planta Interna, en cuanto a los cargos con códigos y grados, requisitos funciones etc, se produjo la Resolución No. 0441 de febrero 25 de 1993, solo para efectos de liquidación de prestaciones. "De lo expuesto se tiene que el Ministerio de Relaciones Exteriores hay una Planta Interna y una denominada de Servicio en el Exterior los funcionarios que desempeñan los cargos deben ser de Carrera Diplomática y Consular, para el caso de aquellos que tienen su denominación y su equivalencia, con los del escalafón de la Carrera Los demás funcionarios y empleados, desempeñan su cargos por el uso de la discrecional (sic) del nominador, o porque son de libre nombramiento según el Estatuto Orgánico Decreto 10 de 1.992. El resto de personal son de Carrera Administrativa y se regirán por las normas generales de esa carrera o son de Servicio Administrativo en el Exterior que serán reglamentados por el señor Ministro de Relaciones Exteriores. Así las cosas, para el personal auxiliar o técnico, se encuentran bien establecidas en el estatuto orgánico de la Entidad, La Carrera Administrativa regida por las normas respectivas y el personal de Servicio Administrativo en el Exterior que reglamenta el Señor Ministro. "En consecuencia, una funcionaria como el caso de la demandante si desempeñaba cargo de Carrera Administrativa y entra a ejercer funciones de un cargo distinto dentro de la clasificación por códigos y grados establecidos para esa Carrera, sin concursar, pierde sus derechos. La demandante MARIA MERCEDES SANTACRUZ entró a ejercer un cargo de servicio Administrativo en el exterior, mediante un nombramiento de libre en

para esa Carrera, sin concursar, pierde sus derechos. La demandante MARIA MERCEDES SANTACRUZ entró a ejercer un cargo de servicio Administrativo en el exterior, mediante un nombramiento de libre en ejercicio de la discrecionalidad del Nominador y de la misma manera se produjo su desvinculación, porque noe (sic) ha producido reglamento para permanecer y ascender en este tipo de cargos. De manera que las mnormas aplicables al caso de la demandante, son las generales contenidas en la Ley 61 de 1987 que en su artículo 2° señala que : "el retiro del servicio por cualquier circunstancia, implica la pérdida de los derechos inherentes a la Carrera del funcionario inscrito que tome posesión de un empleo distinto del que es titular sin cumplir el proceso de selección en un caso de libre nombramiento y remoción, para el cual, no fue comisionado. Es decir, no puede seguir en carrera quien no continua el proceso de ascenso por la única vía idónea que es el concurso"(fis. 135 a 137). Enviado el expediente al Ministerio Público, la Procuradora Séptima en lo Judicial señala que no emite concepto en relación con el expediente de la referencia (fi. 138).Expediente No. 96-42271 8 Rituada la instancia en el presente proceso y no encontrando causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a hacer las siguientes, CONSIDERACIONES 1°. Pretende la demandante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho, que decrete la nulidad de la Resolución No. 0421 del 21 de febrero de 1996, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Canciller 9 PA del Consulado

nulidad y restablecimiento del Derecho, que decrete la nulidad de la Resolución No. 0421 del 21 de febrero de 1996, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Canciller 9 PA del Consulado General de Colombia en Barcelona, España. A título de restablecimiento del derecho solicita que ésta Corporación ordene su reintegro y el pago de los salarios o sueldos con sus respectivos aumentos dejados de percibir desde el cese de actividades hasta la fecha efectiva de su reintegro, bonificaciones, primas y demás prestaciones que se causen por tal motivo; y no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio. 2°. Para comenzar se deberá tener en cuenta el recuento probatorio allegado al expediente, para confrontarlo con los hechos de la demanda y el cargo de violación, y determinar si prosperan o no las pretensiones de la actora.- Expediente No. 96-42271 9 Del estudio de la Hoja de Vida allegada a este proceso, y la certificación del Ministerio de Relaciones Exteriores, entidad demandada en el presente proceso, se tiene que la actora perteneció al Ministerio de Relaciones Exteriores así: ingresó al servicio del Ministerio el 17 de enero de 1983 (fi. 10); mediante Resolución 2675 del 30 de noviembre de 1983 fue nombrada en el cargo de Secretario Ejecutivo 5040-13 (fi. 70). Posteriormente tomó posesión del cargo de Secretario Ejecutivo Código 5040 Grado 17 para el cual fue nombrado mediante la Resolución No. 0280 del 18 de febrero de 1992 (fis. 10 53). Aparece probado que mediante la resolución 2245 del 17 de mayo de

Código 5040 Grado 17 para el cual fue nombrado mediante la Resolución No. 0280 del 18 de febrero de 1992 (fis. 10 53). Aparece probado que mediante la resolución 2245 del 17 de mayo de 1988 el Departamento Administrativo del Servicio Civil resolvió inscribir en el escalafón de la Carrera Administrativa a la demandante en el empleo de Secretario Ejecutivo Código 5040, Grado 13, de conformidad con los arts. 50 y6° de la Ley 61 de 1987 y su Decreto Reglamentario 573 de 1988 (fi. 68). Fue nombrada como Canciller 9 PA en el Consulado General de Colombia en Barcelona, Espafla mediante Resolución No. 2376 del 11 de septiembre de 1992 (fi. 65), del cual tomó posesión el 1° de diciembre de 1992 (fi. 59) del que fue declarado insubsistente su nombramiento mediante la Resolución 0421 del 21 de febrero de 1996 (fi. 9), cargo que desempeñó hasta el 21 de abril de 1996, fecha de su retiro definitivo del Ministerio (fi. 57). El cargo principal en que se fundamenta la parte actora para lograr la nulidad del acto impugnado, consiste en laExpediente No. 96-42271 10 violación normativa del arts. 25 y 29 de la Constitución política, es decir la garantía fundamental del derecho al trabajo y al debido proceso, y que se encontraba amparada por las normas de carrera administrativa, se encontraba gozando de estabilidad y que además nunca incurrió en las causales de retiro del servicio y la irregularidad en que incurrió el Ministerio de Relaciones Exteriores al retirarla del servicio sin acatar los mandatos

encontraba gozando de estabilidad y que además nunca incurrió en las causales de retiro del servicio y la irregularidad en que incurrió el Ministerio de Relaciones Exteriores al retirarla del servicio sin acatar los mandatos legales. y En primer lugar es necesario determinar que+1 régimen aplicable al caso de estudio es el Decreto Extraord. 0010 de 1992 ,mediante el cual el Presidente de la República de Colombia estableció el Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular, que contiene las normas que regulan los cargos en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Carrera Diplomática y Consular y del Servicio Administrativo en el Exterior, puesto que, de conformidad con este Decreto, el cargo de Canciller 9 PA, desempeñado por la actora al momento de su remoción, no se encuentra dentro de la normatividad reseñada dicho empleo ni como de libre nombramiento y remoción ni como de Personal Diplomático y Consular (art. 40 ib.) . Pero según el art. 70 del precitado decreto, y Constancia del Subsecretario de Recursos Humanos del Ministerio (fi. 53),- dicho cargo corresponde al grupo denominado : De Servicio Administrativo en el Exterior, desempeñado por personal administrativo técnico y de servicio en las Misiones Diplomáticas y Consulares, clasificación distinta a la de los empleos de Carrera Administrativa4 que como lo sostiene la parte opositora... "tampoco constituía un ascenso en su situación administrativa laboral, por la sencilla razón de que no se hallan establecidas las equivalencias entre los cargos de personal auxiliar, técnico y asistencial de la Planta Interna de la Cancillería con los del Servicio Exterior; y los de éste

laboral, por la sencilla razón de que no se hallan establecidas las equivalencias entre los cargos de personal auxiliar, técnico y asistencial de la Planta Interna de la Cancillería con los del Servicio Exterior; y los de éste se encuentran enmarcados dentro de la clasificación específica de Servicio Administrativo en el Exterior. )fExpediente No. 96-42271 11 , En el caso en análisis quedo establecido que con la expedición de la Resolución 0421 del 21 de febrero de 1996 mediante la cual se declara insubsistente el nombramiento de la Sra. Santacruz Osorio, en el Consulado General de Colombia en Barcelona, España se utilizó la facultad discrecional. fr La Sala no comparte el razonamiento de la parte actora consistente en que ésta se hallaba en el cargo actual que ocupaba, escalafonada en Carrera Administrativa, pues bien se vio que allí se le inscribió en el año de 1988 en cargo de Secretario Ejecutivo Código 5040, Grado 13. Pero hay que anotar, que cuando la libelista pasó del cargo en que se hallaba inscrita en Carrera, al último - 1° de diciembre de 1992ya se encontraba vigente la ley 61 de 1987, la cual, modificó y adicionó los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, disponiendo en el art. 2°. .." Que cuando un funcionario de Carrera Administrativa toma posesión de un empleo distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción1para el cual no fue comisionado, perderá sus derechos de carrera." ' Norma que fue declarada exequible por la Corte Suprema de Justicia

sin haber cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción1para el cual no fue comisionado, perderá sus derechos de carrera." ' Norma que fue declarada exequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia No. 130 del 17 de octubre de 1991, con el entendimiento de que quien quiera ocupar otro cargo de carrera debe comprobar que tiene el mérito y calidades para desempeñarlo, demostración que sólo sería posible a través del proceso de selección, caso contrario, le implicaría la pérdida de los derechos de carrera. La anterior conclusión lleva a desestimar las súplicas de la demanda.JOSE HERWEY VICTORIA LOZANO VYILLIAM GIRALDO GI igistrado DO '+2 ) Expediente No. 96-42271 12 En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: NEGAR las súplicas de la demanda. COPIESE Y NOTIFIQUESE Discutido y aprobado en Sala, según Acta Nro. de la fecha.

MilICI AIIEWANDEZ DE A. /glidACIN

Magistrada