TA CUN - 96-D-11763-(04-06-1998)

PRINCIPIO DE SELECCION OBJETIVA / CONTRATO DE

COMPRAVENTA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINArS L A

SECCION TERCERA

¡9 1 Santafé de Bogotá D.C., junio cuatro (4) de mil novecientos noventa y ocho (1 e'.

Magistrada Ponente: DRA. FABIOLA OROZCO DE NIÑO

Referencia: CONTRATOS Expediente: 96-D-1 1763

Demandante: Sociedad Colombiana de Microcomputadores y Comunicación Limitada.

"MICROCOM LTDA."

1. La SOCIEDAD "MICROCOM LTDA", actuando por medio de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 87 del C.C.A., presenta demanda ante esta Corporación, para que previo el trámite legal correspondiente con citación de el FONDO NACIONAL DE NOTARIADO, se hagan las siguientes declaraciones y condenas: "PRIMERA: La propuesta presentada por la Sociedad MICROCOM LTDA en la licitación pública N'001 de 1.995 abierta y tramitada por el FONDO NOTARIAL DE NOTARIADO para la adquisición de 150 microcomputadores con software operacional DOS y WINDOWS y aplicativo OFFICE última versión, 150 impresoras, 150 U.P.S. y capacitación en el manejo de los equipos y el software adquirido, con la respectiva asesoría, soporte técnico, mantenimiento, garantía y demás servicios relacionados con la compra, fue la que ofreció las mejores condiciones según lo establecido en el pliego de condiciones entre todos los proponentes.

SEGUNDA: Es nulo el acto administrativo de adjudicación (Resolución número 000164 del día 18 de septiembre de 1.995) a través del cual el Fondo Nacional de

condiciones según lo establecido en el pliego de condiciones entre todos los proponentes.

SEGUNDA: Es nulo el acto administrativo de adjudicación (Resolución número 000164 del día 18 de septiembre de 1.995) a través del cual el Fondo Nacional de Notariado adjudicó en forma parcial la licitación pública N°001 de 1.995, a las

firmas TEX1NS S.A. y APELTRONIC LTDA.

TERCERA: Condénase al FONDO NACIONAL DE NOTARIADO a pagar a MICROCOM LTDA como indemnización, la utilidad total que dejó de percibir como consecuencia de no haber sido la firma adjudicataria de la licitación pública número 001 de 1.995, mas los costos en que incurrió como proponente, los intereses bancarios corrientes, el lucro cesante y el daño emergente causados y sufridos, suma que deberá ser actualizada a la fecha de la sentencia aplicando los principios de la corrección monetaria." (fl.5-6 c.1)2 Expediente 96-D11763

II. Los hechos sobre los cuales basa las pretensiones son en síntesis los siguientes:

1. Por medio de la resolución N'0125 del 27 de junio de 1.995 el FONDO NACIONAL DE NOTARIADO ordenó la apertura de la licitación pública N°00 1 de 1.995, cuyo objeto era la compra de 150 microcomputadores con software operacional DOS y Windows, 150 impresoras y 150 U.P.S., además de capacitación, asesoría, mantenimiento y garantía.

2. Según la Resolución de adjudicación los puntaje de calificación de MICROCOM, fueron: Item N°1 MICROCOMPUTARDORES Y SOFTWARE 81 puntos 2° lugar

mantenimiento y garantía.

2. Según la Resolución de adjudicación los puntaje de calificación de MICROCOM, fueron: Item N°1 MICROCOMPUTARDORES Y SOFTWARE 81 puntos 2° lugar Item N°2 IMPRESORAS 86.16 puntos 4° lugar Item N°4 CAPACITACION 80.84 puntos 1° lugar

3. La entidad no exigió que los proponentes debieran especificar si se entregaban manuales o disquetes del software, y menos que este aspecto sería calificado. A pesar de eso el Fondo procedió a calificar la propuesta en cuanto al Software en esta forma: "a. la inclusión de los disquetes 2.1 puntos

b. La inclusión de los manuales 0.70 puntos. c. Soporte y actualización un año 2.1 puntos." (fl.3 c.1) Por haber omitido en la propuesta esta información se calificó a MICROCOM con cero puntos, no obstante no se hizo lo mismo con la sociedad adjudicataria TEXINS S.A., que presentó un similar incumplimiento pero no fue tenido en cuenta por el Fondo, "al no ofrecer en forma explícita en la misma el suministro de un equipo en caso de daño, tal como lo exigía el pliego en forma tajante".

4. En el aspecto de capacidad financiera, tampoco se asignaron los puntos a que tenía derecho MICROCOM, por cuanto se le calificó con 2.5 sobre 5 como calificación máxima; lo anterior, debido a que sumados los rubros: patrimonio (1 punto), utilidad (1 punto), razón corriente (1 punto), endeudamiento a corto plazo (0.25) y apalancamiento (0.75), nos da un total de 4.5, así que no se le tuvo en cuenta medio punto.

punto), razón corriente (1 punto), endeudamiento a corto plazo (0.25) y apalancamiento (0.75), nos da un total de 4.5, así que no se le tuvo en cuenta medio punto.

S. En síntesis, si se hubiera calificado la propuesta de MICROCOM en forma justa, hubiera ganado el primer orden de elegibilidad.3 Expediente 96-D-1 1763

III. El actor en su demanda expone en el capítulo del concepto de violación que se infringió el artículo 29 de la Ley 80/93, pues la selección o escogencia de la propuesta mas favorable se hizo sin sujeción estricta a dicha norma, dado que la entidad "INVENTO" reglas que no estaban incluidas en el pliego de condiciones, y por que además no calificó en debida forma a MICROCOM LTDA en el ítem 1° referente al software.

IV. La demanda fue admitida por auto de 29 de abril de 1.996 y contestada oportunamente por el FONDO NACIONAL DE NOTARIADO, entidad que manifestó oponerse a las pretensiones. Como razones de la defensa dice que en el pliego de condiciones, en la página 20, se determinó que el proponente debía suministrar el software en disquetes originales, suministrar licencias de uso e instalarlo en cada uno de los equipos; además debía entregar catálogos donde se detallaran las características de los programas de operación. Concluye señalando que todo el proceso de licitación y adjudicación se ajustó plenamente a derecho.

V. Las pruebas fueron decretadas por auto de octubre 21 de 1.996.

VI. Las partes fueron citadas a audiencia de conciliación la cual se llevó a cabo el día 27 de

plenamente a derecho.

V. Las pruebas fueron decretadas por auto de octubre 21 de 1.996.

VI. Las partes fueron citadas a audiencia de conciliación la cual se llevó a cabo el día 27 de noviembre de 1.997; iniciada la audiencia y sin la presencia de la parte actora, se entendió fracasada esta instancia procesal.

VII. Vencido el periodo probatorio y fracasada la audiencia de conciliación, se dispuso correr traslado para alegar, y durante el término pertinente el apoderado de la parte actora guardó silencio.

Por su parte la demandada, allegó en tiempo su alegato de conclusión, en el cual afirma entre otras cosas: "la aseveraciones genéricas, vagas ligeras y carentes de todo fundamento contenidas en la demanda y según las cuales el Fondo actuó "para favorecer a otras firmas" y "con el fin de restarle probabilidades a MICROCOM", no fueron probadas en el proceso, con lo cual no pasan de ser afirmaciones ligeras e infundadas, ( ... )"4 Expediente 96-D-1 1763 Por último, concluye que MICROCOM no aportó al proceso la propuesta hecha que presentó para la licitación N°01 de 1.995, y en consecuencia resulta imposible analizar, contradecir y acoger sus pretensiones en el sentido de que se declare que su oferta fue la mejor. El acto administrativo demandado se encuentra plenamente ajustado a derecho y goza de la presunción de legalidad, presunción que no se rompe ya que el actor no la desvirtuó.

VIII. Este proceso recibió el trámite legal correspondiente y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

desvirtuó.

VIII. Este proceso recibió el trámite legal correspondiente y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se pretende mediante esta demanda obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 00164 del día 18 de septiembre de 1.995, a través de la cual el FONDO NACIONAL DE NOTARIADO adjudicó la licitación Pública N°001 de 1.995 a las firmas TEX1NS S.A. y APELTRONIC LTDA.; y en consecuencia, condenar al FONDO NACIONAL DE NOTARIADO a pagar a la demandante MICROCOM LTDA., la correspondiente indemnización por no haber sido la firma adjudicataria de la citada licitación.

1. Para acreditar los hechos de la demanda se aportaron los siguientes medios probatorios. 1.1. Certificado de existencia y representación legal de la Sociedad Colombiana de Microcomputadores y Comunicaciones LTDA, "MICROCOM LTDA" (fi. 12 c.1) 1.2. Pliego de condiciones de la licitación Pública 01 de 1.995. En el aparte 13.3 se asignan

puntos a los factores así: " FACTOR PUNTOS 1 PRECIO 40

2 CALIDAD DE LOS ELEMENTOS 35

El puntaje asignado se distribuirá así: Hardware 125 Expediente 96-D-1 1763 Software 7 Garantía y mantenimiento 8 Soporte y asesoría técnica 8 3 EXPERIENCIA 10

4 PLAZO DE ENTREGA 5

5 CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS ANTERIORES 5 6 CAPACIDAD FINANCIERA 5

TOTAL 100

(fl.136 c.2)

3 EXPERIENCIA 10

4 PLAZO DE ENTREGA 5

5 CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS ANTERIORES 5 6 CAPACIDAD FINANCIERA 5

TOTAL 100

(fl.136 c.2) Respecto de la capacidad financiera se dispuso que se considerará como factor principal la proporcionalidad de las cifras mostradas en los estados financieros frente al costo total de la propuesta, se asignó los siguientes puntos: Razón corriente: 2.0

Endeudamiento corto plazo: 1.5

Apalancamiento: 1.5

En la especificación técnica se indicaron las características mínimas del Hardware. En el capítulo del saftware se dice que deberá cumplir las siguientes características: sistema opesracional DOS última versión, windows vsersión 3.1. y office última versión. Que el proponente deberá suministrar diskettes originales, licencias de uso y suministrar catálogos en donde se detallen los programas. En el capítulo de garantías se establece que los proponentes deberán suministrar sin costo adicional durante la vigencia de la garantía de calidad equipos de sistema y servicios en remplazo de los equipos que presenten fallas. 1.3. Acta de Audiencia Pública de la licitación Pública N°01 de 1.995 , celebrada el 14 de septiembre de 1.995, a las 10:00 a.m. Con relación al Item 1° se hizo un ajuste al puntaje en capacidad financiera de MICROCOM LTDA., hasta 2.50 puntos. En uno de los apartes se refiere a la firma demandante así: "Sobre la solicitud de MICROCOM LTDA para recalificar su oferta de software, el Comité Evaluador, aclara no estar de acuerdo con el sistema que esa firma ha

refiere a la firma demandante así: "Sobre la solicitud de MICROCOM LTDA para recalificar su oferta de software, el Comité Evaluador, aclara no estar de acuerdo con el sistema que esa firma ha adoptado para la presentación de sus ofertas y sus argumentos sobre desconocimiento de los factores técnicos que se calificarían y su precisa ponderación, además de las salvedades en su oferta, pues no es la misma que desde el comienzo del proceso quedó clara para los demás proponentes, quienes definieron una oferta básica y la6 Expediente 96-D-1 1763 diferencian de las alternativas que consideraron prudente presentar, acogiéndose a los términos del Pliego de Condiciones (Item 9.1) Indica que en el Pliego de Condiciones está claramente expresado que el software debe ser entregado con manuales, diskettes originales y soporte de actualización por un (1) año y que los factor4es de ponderación fueron únicamente los que se exigen en el pliego, por lo tanto no se puede argumentar que el puntaje debe ser asignado, cuando no se está especificando en la propuesta. La anotación que plantea en el capitulo de aclaraciones a la propuesta - condiciones generales , no fue acogida por el Comité Evaluador, ya que casi todas las propuestas omiten involuntariamente anexar algún documento o suministrar información exigida en el Pliego de Condiciones, y al efectuar la respectiva evaluación, no podemos pasar por alto estos errores generalmente involuntarios, máxime si se modifican las condiciones generales de la presentación de su oferta o si con ello se está dando ventajas comparativas frente a los demás proponentes". (fl.24 c.2). En otro aparte las firmas TEXINS y MICROCOM manifiestan que están de acuerdo con

condiciones generales de la presentación de su oferta o si con ello se está dando ventajas comparativas frente a los demás proponentes". (fl.24 c.2). En otro aparte las firmas TEXINS y MICROCOM manifiestan que están de acuerdo con la calificación de las propuestas, con los ajustes realizados y con los planteamientos efectuados. El orden de calificación del Item 10 quedó así: (fi.25 c.2)

1. TEXINS S.A. 83.70

2. MICROCOM LTDA. 81.00

3. XEROX S.A. 78.74

4. OLIVETTI S.A. 76.37

La audiencia fue suscrita por el proponente demandante y el adjudicatario. 1.4. Cuadro que contiene el Resumen General de Evaluación Micros. Licitación Pública N'001 de 1.995, en el se aprecia:

CONCEPTO ASIGNACION

PUNTAJES

TEXINS S.A. MICROCOM CALIDAD 25.63 25.07

PRECIOS 34.95 35.22

EXPERIENCIA Y CUMPLIMIENTO 14.07 12.36

PLAZO DE ENTREGA 3 5

CAPACIDAD FINANCIERA 4 0Expediente 96-D-1 1763

TOTAL PUNTAJE 81.65 77.65

TEXINS S.A. MICROCOM

ERROR TRASLADO DATO PRECIOS FONDO

ERROR TRASLADO CALIDAD FONDO

CAPACIDAD FINANCIERA BALANCE MICROCOM 2.5

TECLKADO EXPANDIDO ESPAÑOL TEX-MCR 0.3 0.3

TIEMPO RESP. MANTENIMIENTO AUDIENCIA 0.25

HORARIO MANTENIMIENTO AUDIENCIA 0.25

TECLKADO EXPANDIDO ESPAÑOL TEX-MCR 0.3 0.3

TIEMPO RESP. MANTENIMIENTO AUDIENCIA 0.25

HORARIO MANTENIMIENTO AUDIENCIA 0.25

SUMINISTRA EQUIPO AUDIENCIA 1.5 0.3

TOTAL PUNTAJE AJUSTADO 83.7 81

(fi. 11 c.2) 1.6. Propuesta de Texins S.A. (fl.151 a 288 Con.2) ; el Fondo informa que solo puede presentar la propuesta de Texins, por que la propuesta de Microcom fue devuelta al proponente. 1.7. Informe de evaluación y calificación de la propuesta. Se considera que de acuerdo a los factores que aportan calificación se efectúa el análisis en cuatro ITEMS: ITEM 1. 150. MICROCOMPUTADORES CON SOFTWARE INSTALADO ITEM 2. 150. MPRESORAS ITEM 3. 150. U.P.S.

ITEM 4. CAPACITACION.

Respecto del software se evaluaron los siguientes factores:

DISCOS ORIGINALES. 2.10

LICENCIAS DE USO. 1.40

PAQUETES PREINSTALADOS EN EQUIPOS. 0.70

MANUALES DE USUARIOS O INSTRUCTIVO. 0.70

ACTUALIZACIÓN Y SOPORTE DE SOFTWARE. 2.10

En cuanto al software, una vez elaborada la evaluación, se concluyó en el cuadro 3 que MICROCOM obtuvo un puntaje de 2.03 y TEX1NS un puntaje de 5.13, por cuanto la primera solo presentó licencias de uso y paquetes preinstalados mientras que la segunda presentó todas los requisitos para el software. (fi.87 c.2)8 Expediente 96-D-1 1763

solo presentó licencias de uso y paquetes preinstalados mientras que la segunda presentó todas los requisitos para el software. (fi.87 c.2)8 Expediente 96-D-1 1763 Por último, para la evaluación financiera de los proponentes se determinó la relación del costo total de la propuesta así: "- Relación costo propuesta Vs. patrimonio. - Relación costo propuesta vs. utilidades. Posteriormente se calculan los índices financieros referenciados en el pliego y se determina la calificación correspondiente a las cifras resultantes de la proporcionalidad y los indices" Gráficamente lo anterior se determina así: (fi.91 c.2)

3. CAPACIDAD FINANCIERA

Proporción Patrimonio - Propuesta Proporción Utilidad - Propuesta

RAZONES FINANCIERAS

a. Razón Corriente b. Endeudamiento corto plazo c. Apalancamiento (Folios 71-81 cuaderno 2). 1.0 puntos 1.0 puntos 1.5 puntos 0.25 puntos 1.75 puntos 1.4. Resolución N°0164 del 18 de septiembre de 1.995 por medio de la cual el FONDO NACIONAL DE NOTARIADO adjudica la licitación pública #1 de 1.995. En uno de sus apartes se dijo: "Que analizados los estudios jurídicos, técnicos y económicos, efectuado el ajuste de la calificación de las propuestas de acuerdo con la revisión de las observaciones planteadas por escrito y durante la audiencia pública, aplicando los criterios de evaluación previstos en el Pliego de Condiciones, los resultados fueron los siguientes:

ITEM N°1

Microcomputadores y software.

1. TEXINS S.A

2. MICROCOM LTDA

3. XEROX S.A.

Pliego de Condiciones, los resultados fueron los siguientes:

ITEM N°1

Microcomputadores y software.

1. TEXINS S.A

2. MICROCOM LTDA

3. XEROX S.A.

4. OLIVETFI S.A.

5. R COMPUTADORES S.A.

83.70 81.00 78.74 76.37 76.18" (fl.30 c.2) Finalmente resuelve adjudicar el Item N°1 a la firma TEX1NS S.A. (fi.28 c.2) 1.1. Dictamen pericial. Los auxiliares de la justicia determinan que el costo total de los equipos ofrecidos por la demandante era de $239'845.050 y la utilidad dejada de percibir era de $133'447.950,00, que resulta de la diferencia entre el costo y la venta del equipo.9 Expediente 96-D-1 1763 Con indexación y a la fecha del dictamen alcanzó una suma de $191 '451.101,00 (fl.289 y ss. c.2). El apoderado de la entidad presentó objeción por error grave fundamentado en los siguiesntes puntos: se tomó como base para calcular los costos la información del propio demandante quien dice de un precio de importación cuando en realidad los equipos no fueron importados, se incurrió en error al determinar los costos de instalación pues no tuvieron en cuenta que el propio Microcom manifestó en su propuesta que la garantía vale $150.000.00 y que los costos de instalación ascienden a $50.000.00. Para la Sala la objeción no logra prosperidad por cuanto el trabajo de los peritos se limitó a dar respuesta a un cuestionario formulado por el demandante, quienes se fundamentaron en documentos e información suministrado por éste. De otro lado el objetante no allegó prueba

Para la Sala la objeción no logra prosperidad por cuanto el trabajo de los peritos se limitó a dar respuesta a un cuestionario formulado por el demandante, quienes se fundamentaron en documentos e información suministrado por éste. De otro lado el objetante no allegó prueba alguna para demostrar que el trabajo pericial era totalmente incongruente.

2. Analizado en detalle el engranaje probatorio, comparadas entre sí cada una de las pruebas, y aplicando los criterios de evaluación admitidos por las normas procesales, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: 2.1. Que el FONDO NACIONAL DE NOTARIADO abrió licitación para la adquisición de 150 microcomputadores con software operacional, 150 impresoras, 150 U.P.S., y capacitación, mantenimiento y garantía de los equipos. 2.2. Que entre los proponentes estaban, entre otras, las sociedades TEXINS S.A., MICROCOM LTDA., XEROX S.A. y OLIVETTI S.A. 2.3. Que en el pliego de condiciones se dispuso entre otras cosas, que el proponente debería suministrar disquetes originales con el software, licencias de uso y catálogos para los usuarios, en cada uno de los equipos. 2.4. Que el FONDO NACIONAL DE NOTARIADO, adjudicó a TEXINS S.A., el Item primero de la referida licitación, correspondiente a la adquisición de 150 microcomputadores.10 Expediente 96-D-1 1763

3. Procede la Sala a resolver el cargo propuesto por la demandante en contra de la decisión tomada por el FONDO NACIONAL DE NOTARIADO Afirma la parte actora que el FONDO NACIONAL DE NOTARIADO violó el principio de selección objetiva por cuanto en la mencionada adjudicación no se tuvieron en cuenta las

tomada por el FONDO NACIONAL DE NOTARIADO Afirma la parte actora que el FONDO NACIONAL DE NOTARIADO violó el principio de selección objetiva por cuanto en la mencionada adjudicación no se tuvieron en cuenta las reglas presentadas en el pliego de condiciones, pues en cuanto al software, se calificaron aspectos que no fueron incluidos en el pliego, no se solicitó que los proponentes entregaran manuales o disquetes con el software para los microcomputadores, y esta presunta omisión condujo a que la demandante MICROCOM LTDA., obtuviera una calificación de cero (0) en este renglón. Además, en capacidad financiera se calificó a la demandada con un puntaje de 2.5 sobre un máximo de 5.0 cuando en realidad el máximo era 4.5. Al respecto, la Sala concluye que el cargo habrá de negarse por cuanto no se aportó prueba alguna de la cual se pueda inferir que la entidad violó el principio de selección objetiva. Por el contrario, se observa en el pliego de condiciones, en el capítulo "Factores que se tendrán en cuenta en la propuesta" , que el puntaje total por software era de siete puntos, puntaje que al momento de hacer la evaluación se distribuyó en varios subfactores, los cuales son : Discos originales 2.10, licencia de uso 1.40, paquetes preinstalados 0.70, manuales del usuarios 0.70 y actualización 2. 10, para un total de 7 puntos. Así las cosas la administración en el cuadro número tres (3), no hizo cosa distinta que calificar cada uno de estos factores, habiendo correspondido a la demandante una calificación de dos con cero tres centésimas (2,03), por cuanto que no cumplió con uno de

Así las cosas la administración en el cuadro número tres (3), no hizo cosa distinta que calificar cada uno de estos factores, habiendo correspondido a la demandante una calificación de dos con cero tres centésimas (2,03), por cuanto que no cumplió con uno de las exigencias del pliego cual es el suministro de disquetes y manuales.. Ahora, respecto de la asignación de calificación equivocada en el aspecto "Capacidad Financiera", el demandante no determina donde se presentó la equivocación o la subjetividad de la entidad que calificó, toda vez que no señala que puntaje fue mal asignado. En efecto, solo presenta una duda con respecto a que el puntaje máximo era 4,5 y no de 5 como aparece en el pliego, sin embargo este hecho se aclaró en la audiencia pública cuando11 Expediente 96-D11763 se asignó la diferencia de 0.5 únicamente a Carvajal S.A., por ser su estado financiero muy superior al del resto de proponentes; todas las demás ofertas se evaluaron con base en 4.5 puntos. Corolario de lo expuesto la Sala denegará las súplicas de la demanda absteniéndose de hacer condena en costas por cuanto la entidad estuvo representada por abogado vinculado laboralmente a ella. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION TERCERA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: Deniégase las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

(Aprobado en Sala, Acta No. )

HECTOR ALVAREZ MELO MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

SEGUNDO: Sin costas.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

(Aprobado en Sala, Acta No. )

HECTOR ALVAREZ MELO MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ Presidente MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR BENJAMIN HERRERA BARBOSA12 Expediente 96-D-1 1763

FABIOLA OROZCO DE NIÑO