TA CUN - 96-D-12812-(25-06-1998)

CONTRATO DE OBRA PUBLICA A PRECIOS UNITARIOS

FIJOS/CLAUSULA DE REAJUSTE DE PRECIOSAplicaclon

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA

Santa Fe de Bogotá,D.C., veinticinco (25) de junio de mil novescientos noventa y ocho (1.998) 10/460

Magistrada Ponente: DOCTORA MYRIAM GUERRERO bCOBAR

REF: Proceso No. 96-D-12812

Actor: NELSON SANCHEZ MARTINEZ Adelantado el trámite legal correspondiente, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado y fracasada la audiencia de conciliación judicial, se procede a decidir sobre la demanda que, en ejercicio de la acción atinente a controversias contractuales, consagrada en el artículo 87 de¡ C.C.A., instauró el señor Nelson Sánchez Martínez con la finalidad de obtener la declaratoria de incumplimiento del Contrato de Obra Pública No.03a de 1.994 suscrito por éste con el Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital y la condena al reconocimiento y pago de la suma que se afirma adeudada, debidamente indexada y de los respectivos intereses moratorios.

ANTECEDENTES A.- LA DEMANDA 1.- El señor NELSON SANCHEZ MARTINEZ formula ante esta Corporación y contra SANTA FE DE BOGOTA, D.C.,-Departamento Administrativo de Acción Comunallas siguientes bretensiones procesales: "PRIMERAQue se declare que la entidad pública demandada incumplió las obligaciones a su cargo, derivadas del Contrato de Obra Pública No.030 de 1.994, suscrito entre el DEPARTAMENTO

"PRIMERAQue se declare que la entidad pública demandada incumplió las obligaciones a su cargo, derivadas del Contrato de Obra Pública No.030 de 1.994, suscrito entre el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE ACCION COMUNAL DISTRITAL y NELSON SANCHEZ MARTINEZ. Y en particular con respecto a lo pactado en la Cláusula Vigésima Cuarta (sic) que contiene lo concerniente a la REVISION DE PRECIOS. "SEGUNDAQue como consecuencia de la anterior declaración se condene a la entidad demandada al pago de los respectivos reajustes contractuales por valor de $3'013.539.69, liquidados con base a la cláusula vigésima cuarta (sic) del contrato y numeral 13 del pliego de condiciones. "TERCERAQue se condene a la entidad demandada a efectuar el pago del monto correspondiente a la actualización del anterior valor,Proceso No. 96-D-12812 2 teniendo en cuenta la diferencia del valor adquisitivo de la moneda entre la fecha de la liquidación final del contrato y la fecha de la sentencia, a través de los medios técnicos de corrección monetaria adoptados jurisprudencia¡ mente con aplicación del art. 178 del C.C.A. (Sent. Marzo 4/88. Exp. No.5073. C.E. Sec. 3era.). "CUARTAQue se condene a la sociedad (sic) demandada al pago por concepto de intereses de mora en el pago de los reajustes, liquidados sin exceder el límite de usura (art. 235 C.P.) y basados en el doble del interés bancario corriente para los distintos meses de estos reajustes, de acuerdo con los certificados expedidos por la Superintendencia Bancaria, de

exceder el límite de usura (art. 235 C.P.) y basados en el doble del interés bancario corriente para los distintos meses de estos reajustes, de acuerdo con los certificados expedidos por la Superintendencia Bancaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio y la resolución No.5393 del 29 de diciembre de 1992, cobrados desde el momento en que se presentó la solicitud, hasta su pago, descontando los 30 días de gracia, establecidos por el Código Fiscal del Distrito y confirmado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, fecha desde la cual se hicieron exigibles tales obligaciones. "QUINTADisponer que la entidad demandada deberá pagar al demandante, sobre las cantidades líquidas reconocidas, intereses comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria del fallo y moratorios después de este término, según el inciso final del art. 177 del C.C.A.". 2.- Como hechos sustento de la demanda se aducen, en síntesis, los siguientes: a.- Con fecha 28 de septiembre de 1.994 se suscribió entre el Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital y el actor el Contrato de Obra Pública No.030, cuyo objeto era la ejecución de obras de pavimentación en el Barrio Flandes, de la Localidad 9 de Santa Fe de Bogotá, D.C., de acuerdo con las cantidades de obra y especificaciones acordadas y hasta copar el valor de dicho Contrato, por el sistema de precios unitarios fijos. b.- El valor del Contrato era la suma de $98'687.430.00, valor que según la Cláusula Cuarta debía cancelarse mediante un anticipo del 50% y

unitarios fijos. b.- El valor del Contrato era la suma de $98'687.430.00, valor que según la Cláusula Cuarta debía cancelarse mediante un anticipo del 50% y el saldo según cuentas parciales elaboradas contra.Acta de Recibo de Obra firmadas por el Contratista, el Interventor, el Jefe de la División de Obras Comunales y el Director del Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital, según cantidad real de obra ejecutada. De cada cuenta debía descontarse un 50% para amortizar el anticipo, obligación que fue satisfecha por la Entidad Contratante. C.- En la Cláusula Vigésima Cuarta (sic) del Contrato se pactó revisión de precios en razón de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos y de conformidad con la fórmula estipulada en el Pliego de Condiciones, obligación que fue incumplida por la Entidad Contratante. d.- La obra contratada fue ejecutada en su totalidad y recibida a entera satisfacción, según consta en el Acta de Recibo Final de Obra y de Liquidación de 16 de diciembre de 1.994.Proceso No. 96-D-12812 3 e.- El Contratista solicitó al Contratante, con fecha 4 de enero de 1.995, la cancelación de la suma adeudada por concepto de reajustes, sin que éste haya satisfecho su obligación, incurriendo en mora en el pago de la misma, pues conforme al Código Fiscal Distrital debió efectuarse tal pago dentro de los 30 días siguientes. f.- En el Acta de Liquidación se deja constancia sobre el hecho de quedar pendiente el pago de los reajustes.

misma, pues conforme al Código Fiscal Distrital debió efectuarse tal pago dentro de los 30 días siguientes. f.- En el Acta de Liquidación se deja constancia sobre el hecho de quedar pendiente el pago de los reajustes. 3.- Como sustento jurídico de la demanda invoca el actor los artículos 87 del C.C.A.; 40• y Y. De la Ley 80 de 1.993; 884 del C. de Co.; 323 del Código Fiscal Distrital; Contrato No.030 de 1.984; jurisprudencia proveniente del Honorable Consejo de Estado (fis.2 a 10 C. Principal). B.- LA IMPUGNACION La parte demandada, por conducto de apoderada debidamente constituida y reconocida como tal en el proceso (fi.38 C. Principal), procedió a contestar la demanda oponiéndose a la prosperidad de la misma; negando uno de los hechos en que ésta se funda y ateniéndose a lo que resulte probado sobre los restantes; proponiendo a manera de excepción la de falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva por cuanto no le asiste el actor el derecho, ni al demandado la obligación sobre la que versa la demanda; solicitando el decreto y práctica de pruebas (fis. 33 a 36 C.Principal). C.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSION a.- La parte actora reitera los planteamientos expuestos en el escrito de demanda y agrega que la Entidad Contratante desconoció un derecho que ella misma había reconocido en el Acta de Liquidación desconociendo el principio del debido proceso y la no procedencia de la revocatoria directa sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular del derecho individual reconocido (fis. 45 a 49 C. Principal).

desconociendo el principio del debido proceso y la no procedencia de la revocatoria directa sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular del derecho individual reconocido (fis. 45 a 49 C. Principal). b.- La parte demandada aduce que ante la solicitud de pago de reajustes por el Contratista, el Contratante solicitó justificarlos sobre la base de la ocurrencia de fuerza mayor o caso fortuito, tal como lo estipulaba el Contrato, circunstancias que el Contratista nunca acreditó; el Acta de Reajuste no está suscrita por la Entidad Contratante y la simple firma del Interventor no la compromete (fis. 57 a 59 C. Principal). EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Judicial no hizo uso del respectivo término.Proceso No. 96-D-12812 4 CONSIDERACIONES 1.- Analizará la Sala el medio de defensa que a manera de excepción propuso la parte demandada, anotando, en primer término, que la ausencia de legitimación en la causa por activa o por pasiva no conforma propiamente una excepción sino la ausencia de un presupuesto material, al no formularse la pretensión por la persona llamada a hacerlo y contra la persona llamada a responder por ella. De otra parte, no puede confundirse la legitimación en la causa , como lo hace la señora apoderada de la demandada, con la titularidad del derecho que se discute en el proceso, éste es la materia del debate jurídico, debate que debe ser planteado, como ya se dijo, por la persona que ostenta el carácter jurídico para hacerlo y frente a quien ostenta el carácter jurídico para controvertirlo, para que así se de el presupuesto material mencionado. Como quien comparece al proceso como demandante suscribió el

carácter jurídico para hacerlo y frente a quien ostenta el carácter jurídico para controvertirlo, para que así se de el presupuesto material mencionado. Como quien comparece al proceso como demandante suscribió el Contrato del cual pretende derivar el derecho que reclama y como tal reclamación la plantea frente a quien tiene el carácter de Entidad Contratante, se configura el mencionado presupuesto de legitimación en la causa por activa y por pasiva. II.- Para acreditar tanto la legitimación en la causa como los supuestos fácticos de la demanda y de la defensa se allegaron, en debida forma, los siguientes medios de prueba: a.- Contrato No.030 de 28 de septiembre de 1.994, suscrito entre el señor Nelson Sánchez Martínez y el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, por conducto del Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital, cuyo objeto es ejecutar, por el sistema de precios unitarios fijos, hasta copar el valor del Contrato, obras de pavimentación en el Barrio Flandes de la Localidad 9 y de acuerdo con las cantidades de obra y especificaciones anexas; su valor fiscal la suma de $98'687.430.00, siendo los precios unitarios fijos y, por tanto, constituyendo la única remuneración por la obra contratada; su plazo 70 días calendario contados a partir del Acta de Iniciación; su forma de pago el 50% como anticipo y el saldo según cuentas parciales de recibo de obra, de las cuales se descuenta el 50% para amortizar el anticipo; en la Cláusula Vigésima se estipuló: "RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO DE LA ECUACION CONTRACTUAL: Las cantidades de obra, precios y plazo de ejecución

amortizar el anticipo; en la Cláusula Vigésima se estipuló: "RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO DE LA ECUACION CONTRACTUAL: Las cantidades de obra, precios y plazo de ejecución estipulados en el presente contrato obligan a las partes. MECANISMOS DE AJUSTE Y REVISION DE PRECIOS: Cuando por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito calificadas como imprevistas e irresistibles , no imputables al contratista, se altere la ecuación. contractual, la entidad contratante previa solicitud del contratista debidamente motivada y acompañada de las pruebas pertinentes, una vez efectuados los estudios y análisis correspondientes reconocerá al contratista el monto de los sobrecostos que se hubieren generado..." según la fórmula allí indicada (fls.2 a 9 C. No.2).Proceso No. 96-D-1 2812 5 b.- Acta de Iniciación de 20 de octubre de 1.994 (fl.10 C.No.2). C.- Acta de Recibo y Liquidación Parcial de Obra No.001 de 21 de noviembre de 1.994 (fls.1 1 y 12 C.No.2). d.- Acta de Recibo y Liquidación Final de Obra de 16 de diciembre de 1.994, en la cual se consigna obra ejecutada por valor de $98'659.209.50 y como saldo total a favor del Contratista la suma de $26'669.874.75. Se deja a manera de anotación que "Queda pendiente la liquidación y pago de los reajustes acorde a la Cláusula Vigésima (20) "Revisión de Precios" del

deja a manera de anotación que "Queda pendiente la liquidación y pago de los reajustes acorde a la Cláusula Vigésima (20) "Revisión de Precios" del Contrato 030/94". El Acta aparece suscrita por el Contratista, el Interventor, el Jefe de la División de Obras, con el visto bueno del Jefe de la Sección de lnterventoría y carece del visto bueno del Director del Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital (fis. 13 a 15 C.No.2). e.- Acta de Liquidación Final del Contrato de 16 de diciembre de 1.994, en la cual no se deja la anotación a que se hizo mención anteriormente, Acta que cuenta con el visto bueno del Director del Departamento (fis.16 y 17 C.No.2). f.- Oficio de 2 de enero de 1.995 del actor a la Dirección del Departamento Administrativo de Acción Comunal, solicitando revisar los precios del Contrato No.030 de 1.994, según 1a Cláusula Vigésima del mismo (fl.33 C.No.2) y respuesta al anterior de fecha 17 de abril de 1.995, en el que se le solicita la justificación técnico-económica , en razón a que la Cláusula Vigésima estipula que la solicitud debe presentarse debidamente motivada y acompañada de las pruebas pertinentes (fl.34 C.No.2). g.- Acta de Reajuste al Contrato No.030 de 1.994, de 14 de febrero de 1.995, por valor de $3'013.579.16, suscrita por el actor y el Arquitecto Analista de Reajustes (fl.35 C.No.2). h.- Certificación de la Superintendencia Bancaria sobre tasas de

de 1.995, por valor de $3'013.579.16, suscrita por el actor y el Arquitecto Analista de Reajustes (fl.35 C.No.2). h.- Certificación de la Superintendencia Bancaria sobre tasas de interés (fl.36 C.No.2). i.- Certificación del DANE sobre Indices de Precios al Consumidor (fls.37 y 38 C.No.2). III.- Apreciado el material probatorio allegado al proceso y haciendo un análisis objetivo y comparativo de tales medios de convicción para llegar a una conclusión dentro de lo razonable sobre los elementos de hecho de la demanda y de la defensa (artículo 187 C. de P.C.) encuentra la Sala acreditado que con fecha 28 de septiembre de 1.994 se suscribió el Contrato de Obra Pública No.030 cuyo objeto es la ejecución de obras de pavimentación en el Barrio Flandes, Localidad 9 de Santa Fe de Bogotá,D.C., hasta copar el valor del Contrato y por el sistema de precios unitarios fijos, su valor la suma de $98'687.430.00 y su plazo 70 días calendario, contados a partir del Acta de Iniciación; que en el referido Contrato, Cláusula Vigésima, se estipuló que en el evento de presentarse circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, imprevistas e irresistibles, no imputables al Contratista, que alteren la ecuación contractual, el Contratante, previa solicitud del Contratista, debidamente motivada y ¶comañada de las pruebas pertinentes y una vez efectuados los estudios yProceso No. 96-D-12812 6 análisis correspondientes, reconocerá al Contratista el monto de los

¶comañada de las pruebas pertinentes y una vez efectuados los estudios yProceso No. 96-D-12812 6 análisis correspondientes, reconocerá al Contratista el monto de los sobrecostos, sobre la base de la aplicación de la fórmula matemática allí pactada (Indices de Construcción CAMACOL); que el día 20 de octubre de 1.994 se suscribió el Acta de Iniciación de la Obra; que el 21 de noviembre de 1.994 se suscribió Acta de Recibo y Liquidación Parcial de Obra, por valor de $45231.199.50; que el 16 de diciembre de 1.994 se suscribió por el Contratista, el Interventor y el Jefe de la División de Obras, con el visto bueno del Jefe de la Sección de Interventoría, Acta de Recibo y Liquidación Final de Obra, en la que se registra obra ejecutada por valor de $91659.209.50, obra no ejecutada por valor de $28220.50, saldo a favor del Contratista $26'699.894.75 y se deja anotación relativa al hecho de estar pendiente la liquidación y el pago de reajustes, revisión de precios, en aplicación de la Cláusula Vigésima; que en la misma fecha antes mencionada se suscribió por las mismas personas y con el visto bueno del Director del Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital el Acta de Liquidación Final del Contrato; que con fecha 2 de enero de 1.995 el Contratista solicitó al Contratante realizar la revisión de precios del Contrato, sin indicar los motivos que originan tal revisión y sin acompañar medio alguno de prueba sobre los mismos; que el 17 de abril de 1.995 el

Contratista solicitó al Contratante realizar la revisión de precios del Contrato, sin indicar los motivos que originan tal revisión y sin acompañar medio alguno de prueba sobre los mismos; que el 17 de abril de 1.995 el Contratante solicitó al Contratista justificar tal solicitud, en los términos en que lo prevé la Cláusula Vigésima del Contrato; que el 14 de febrero de 1.995 se elaboró, por el Contratista y el Analista de Reajustes, Acta de Liquidación de Reajuste al Contrato por valor de $3'013.579.16, sin que allí de indique la razón y la operación que arroja tal resultado y sin que en ella aparezca constancia de recibo por parte de la Entidad Contratante. IV.- Las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar al no encontrarse acreditado el incumplimiento del Contrato por parte de la Entidad Contratante. En efecto, en el Contrato de Obra Pública No. 030 de 1.994 suscrito entre el actor y el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá -Departamento Administrativo de Acción Comunal Distritallos precios acordados son fijos y en él no se pactó Cláusula de Reajuste de Precios, con la cual y según su naturaleza se pretende restablecer el equilibrio económico en razón a la variación de precios que incidan en los costos del contrato, figura que responde a un fenómeno económico eminentemente previsible y aplicable en los contratos de ejecución sucesiva que en razón del plazo de ejecución pactado en ellos sea razonable estimar que los precios pactados al momento de celebrar el contrato, que serán los mismos ofertados por el interesado dentro del proceso de selección del contratista, sufrirán variación a lo largo

pactado en ellos sea razonable estimar que los precios pactados al momento de celebrar el contrato, que serán los mismos ofertados por el interesado dentro del proceso de selección del contratista, sufrirán variación a lo largo de dicha ejecución, desequilibrando así la ecuación financiera del contrato. En el evento sub lite tal Cláusula no se pactó en consideración a que el plazo de ejecución del Contrato era de apenas 70 días calendario, plazo que dada su brevedad no determina previsión razonable de variación de los mencionados precios. En la Cláusula Vigésima del Contrato, en cuya aplicación funda el actor sus pretensiones, se contempló y reguló un fenómeno jurídico distinto al reajuste de precios, cual es la revisión de los precios del contrato, figura que opera frente a hechos imprevistos e imprevisibles y no imputables a las partes del mismo y que tienen la virtualidad de romper el equilibrio económico del contrato. De ahí que en la mencionada Cláusula ContractualProceso No. 96-D-12812 7 se estipule que para su aplicabilidad se requiere solicitud del Contratista indicando el hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, con carácter de imprevisto e irresistible, no imputable a éste, acompañada de las pruebas pertinentes. En la solicitud formulada por el Contratista a la Entidad Contratante, aquél se limita a requerir se efectúe la revisión de precios del Contrato, sin indicar el hecho o hechos que dan lugar a su aplicabilidad y sin aportar prueba alguna de ocurrencia de los mismos, siendo esta la razón para que el Contratante solicite, a su vez, al Contratista indicar y acreditar la justificación

indicar el hecho o hechos que dan lugar a su aplicabilidad y sin aportar prueba alguna de ocurrencia de los mismos, siendo esta la razón para que el Contratante solicite, a su vez, al Contratista indicar y acreditar la justificación técnico-económica con base en la cual opere tal revisión de precios. No se indica tampoco en los hechos de la demanda la ocurrencia de alguna circunstancia que reúna los requisitos requeridos para proceder a dar aplicación a la Cláusula Vigésima del Contrato y, consecuencia¡ mente, no se aportó al proceso prueba alguna a este respecto. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto se concluye que no habiéndose afirmado en la demanda como supuestos fácticos los hechos que dan lugar a la aplicación de la Cláusula de Revisión de Precios pactada en el Contrato, ni probado tales hechos, la Entidad Contratante no incurrió en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales como lo pretende la parte actora. Cabe señalar que la Nota que se consigna en el Acta de Recibo y Liquidación Final de Obra sobre el hecho de estar pendiente la liquidación y pago de los reajustes conforme a la Cláusula Vigésima del Contrato y la elaboración de un Acta de Reajuste por el Contratista y el funcionario Analista de Reajustes de la Entidad Pública demandada, no implica, como lo aduce la parte actora en su alegato de conclusión, que ésta haya reconocido tal derecho y por la cantidad que se consigna en la última de las Actas mencionadas, derecho que luego ha desconocido violando el principio del debido proceso y revocando un acto administrativo sin el consentimiento expreso y escrito del titular de tal derecho, en primer lugar, porque la

tal derecho y por la cantidad que se consigna en la última de las Actas mencionadas, derecho que luego ha desconocido violando el principio del debido proceso y revocando un acto administrativo sin el consentimiento expreso y escrito del titular de tal derecho, en primer lugar, porque la anotación mencionada no es en sí constitutiva de reconocimiento del derecho a la revisión de precios del Contrato, pues tal derecho se origina en la ocurrencia de hechos previstos contractual mente y anteriormente mencionados, sin que aquélla tenga el carácter de decisión de la Administración frente al Contratista. Con mayor razón no cabe argumentar que el Acta de Reajuste tenga la naturaleza de un acto administrativo que radica un derecho en cabeza del Contratista y para ello baste argumentar que el acto administrativo es por su esencia unilateral y que en la elaboración de dicha Acta no intervino funcionario con capacidad para representar y comprometer a la Administración Contratante. V.- Como la parte demandada compareció al proceso representada por distintos apoderados laboralmente vinculado a ella como funcionarios públicos y como, de otra parte, no hubo práctica de pruebas a su cargo que le generara gastos procesales, no habrá lugar a condenar en costas a la parte actora.Proceso No. 96-D-12812 8 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION TERCERA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- No prospera el medio de defensa que a manera de excepción propuso la parte demandada. SEGUNDO.- Niéganse las pretensiones de la demanda. TERCEROAbstiénese de condenar en costas a la parte actora.

FALLA PRIMERO.- No prospera el medio de defensa que a manera de excepción propuso la parte demandada. SEGUNDO.- Niéganse las pretensiones de la demanda. TERCEROAbstiénese de condenar en costas a la parte actora. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha. Acta No.

HECTOR ALVAREZ MELO

Presidente

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Magistrada Magistrada

BENJAMIN HERRERA BARBOSA FABIOLA OROZCO DE NIÑO

Magistrado Magistrada