TA CUN - 96-D-12921-(30-01-2001)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA

SUB SECCION B

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EPUBUCA DE COLOMIIS

Bogotá D C., enero treinta (30) de dos mil uno (2001). r

Magistrado: BENJAMIN HERRERA BARBOSA c

Referencia: Contratos Expediente: 96 - D12921

Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano.

1. El IDU demandó a Estudios Técnicos y Asesoría S.A. y Latinoamericana de Seguros pidiendo: "PRIMERA: Que se declare que la firma Estudios Técnicos y Asesorías, ETA S.A., incumplió el contrato 076 del 28 de diciembre de 1995 celebrado con el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, cuyo objeto fue realizar los Estudios y Diseños de los siguientes proyectos:

Mejoras Intersección Calle 134 por avenida 19, pontón Río Fucha por Transversal 78 pontones quebrada Chizacá, Yomasa, Santa Librada para comunicar los barrios de Usme; Pontón sobre la quebrada de morales por Transversal 11 Este, dos pontones sobre el canal San Cristóbal entre la Avenida Autopista del Sur y Avenida Batallón Caldas y la línea férrea; dos pontones sobre el Canal Albina entre la Autopista del Sur y la Avenida Primero de Mayo; pontón sobre el Río Tunjuelito en Villa del Río, pontón de la Transversal 80 por el río tunjuelito, pontón Diagonal 5 1 Sur sobre el canal nuevo muzú; pontón carreras 54 por Calle 30, de conformidad

el Río Tunjuelito en Villa del Río, pontón de la Transversal 80 por el río tunjuelito, pontón Diagonal 5 1 Sur sobre el canal nuevo muzú; pontón carreras 54 por Calle 30, de conformidad con los términos de referencia que firman parte del contrato No. 074 de 1995.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene a la firma Estudios Técnicos y asesorías S.A.: ETA S.A., y /0 a la Compañía Latinoamericana de seguros S.A., a pagar el equivalente al 10% por ciento del valor del contrato, fijado como cláusula penal pecuniaria en caso de incumplimiento del contrato.

TERCERA: Que se condene a la firma Estudios Técnicos y Asesorías S.A., ETA S.A., y/o a la Compañía Latinoamericana de Seguros S.A. al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho en la cantidad que determine esa H. Corporación."

Hechos:

1. El IDU contrató con el demandado bajo el número 074 del 28 de diciembre de 1995, la realización de los estudios y diseños de los siguientes proyectos:

"Mejoras Intersección calle 134 por Avenida 19; - Pontón Río Fucha por Transversal 78; - Pontones Quebrada Chizacá, Yomasa, Santa Librada para comunicar los barrios de Usme; - Pontón sobre la Quebrada de Morales por Transversal 11 Este; - Dos Pontones sobre el Canal

San Cristóbal entre la Autopista del Sur y Avenida Batallón Caldas; - Dos Pontones sobre elRío Fucha entre la Avenida Batallón Caldas y la línea férrea; - Dos pontones sobre el Canal Albina entre la Autopista del Sur y la Avenida Primero de Mayo; - Pontón sobre el Río Tunjuelito en Villa del Río; - Pontón de la Transversal 80 por Río ]Tunjuelito; - Pontón Diagonal 5 1 Sur sobre el Canal Nuevo Muzú; - Pontón Carrera 54 por Calle 3 .,.." (visible a folios 5 y 6 del cuaderno dos). Por un valor de $277127.836.00, que debería realizarse en un término que la demanda no fija, contado a partir del 8 de febrero de 1996.

2. El IDU contrató con José Gustavo Martínez Murcia, bajo el número 54, el 28 de mayo de 1996, la interventoría del contrato anterior.

3. Antes de la celebración de este segundo contrato, la interventoría la ejerció Luz Estella Vargas, empleada del Instituto.

4. El cambio de la interventoría inicial de Luz Stella Vargas por la posterior de José Gustavo Martínez Murcia, se cumplió el 3 de junio de 1996.

5. Estudios Técnicos y Asesoría S.A. solicitó del IDU el 6 de mayo de 1996, una prórroga de 51 días.

6. El IDU accedió a la petición, suscribiendo el contrato adicional número 1., que prorrogó el plazo inicial hasta el 22 de julio de 1996.

7. El demandado había entregado el 65% de sus obligaciones contractuales, para el 12 de septiembre de 1996.

inicial hasta el 22 de julio de 1996.

7. El demandado había entregado el 65% de sus obligaciones contractuales, para el 12 de septiembre de 1996.

2. Al contestar la demanda Estudios Técnicos se opuso a las pretensiones alegando a los hechos: 2.1. Aceptó el 10 según el cual el IDU contrató con el demandado bajo el número 074 del 28 de diciembre de 1995, la realización de estudios y diseños, por un valor de $277127.836.00, la cual debería realizarse a partir del 8 de febrero de 1996.

Acepta que El IDU contrató con José Gustavo Martínez Murcia, bajo el número 54, el 28 de mayo de 1996, la interventoría del contrato anterior. Dice que no le consta que antes de la celebración de este segundo contrato, la interventoría la haya ejercido la ingeniera Luz Estella Vargas, empleada del Instituto. Acepta que Estudios Técnicos y Asesoría S.A. solicitó del IDU el 6 de mayo de 1996, una prórroga de 51 días. Acepta que El IDU accedió a la petición, suscribiendo el contrato adicional número 1., que prorrogó el plazo inicial hasta el 22 de julio de 1996.Niega el hecho según el cual el demandado había entregado el 65% de sus obligaciones contractuales, para el 12 de septiembre de 1996. 2.2. Agrega lo siguiente: a. El IDU estaba obligado a pagar un 50% de anticipo, antes de la firma del acta de iniciación de obra, y en realidad lo hizo un mes después de ella. b. El IDU incumplió la ley al omitir la designación de un interventor independiente desde la firma del

obra, y en realidad lo hizo un mes después de ella. b. El IDU incumplió la ley al omitir la designación de un interventor independiente desde la firma del acto de iniciación de obra obligando al contratista a entregarle mensual y directamente los informes de trabajo entre el 8 de febrero y el 28 de mayo de 1996. c. La solicitud de prórroga del plazo inicial tuvo su origen en la demora de las empresas públicas de Teléfonos, Acueducto y Alcantarillado, Secretaría de Tránsito y Departamento del Medio Ambiente en el envío de las especificaciones necesarias para elaborar los proyectos contratados. La empresa de Acueducto y Alcantarillado solo contestó informando cuatro meses después de solicitada, afectando en forma grave la programación de los trabajos. La Empresa de Teléfonos de Bogotá, contestó un mes después en forma incompleta y complementó tres meses luego. La empresa de Energía Eléctrica dió respuesta cinco meses después. El Dama por su parte se demoró tres meses en hacerlo y el propio IDU no envió la información incompleta. d. La comunidad se opuso a los trabajos, impidiendo las mediciones y alegando la inconveniencia de los puentes, ello como consecuencia de la falta de información. e. El interventor devolvió repetidamente los estudios entregados y obstruyó continuación de los diseños faltantes hasta que no se volvieran a corregir los iniciales, conforme a sus objeciones, ello aún después de vencido el plazo inicial, aceptando tácitamente que se prorrogara el término para cumplir. f. El IDU incumplió en el pago de una segunda cuota del contrato, que debía cancelarse una vez se hicieran las correcciones recomendadas por el interventor.

cumplir. f. El IDU incumplió en el pago de una segunda cuota del contrato, que debía cancelarse una vez se hicieran las correcciones recomendadas por el interventor. g. El plazo pactado por escrito, se prorrogó tácitamente durante la ejecución del contrato como consecuencia de la conducta de las partes.Refiriéndose a los pontones del sector número 1 dice que el proyecto se realizó el 19 de junio de 1996; que el interventor los devolvió el 3 de julio de 1996; que ETA S.A. hizo las correcciones y las devolvió el 13 julio de 1996, todo ello dentro del plazo contractual. Los pontones del sector número 2 se efectuaron dentro del plazo contractual y fueron entrados el 11 y 20 de julio de 1996. Los planos del sector número 3 fueron entregados el 20 de julio de 1996, debidamente corregidos, y cumpliendo con la exigencia del interventor de suspender los estudios hasta tanto no se hicieran las correcciones del sector número 1. El interventor siguió ampliando los plazos contractuales y solicitando correcciones aún el 14 y 15 de enero de 1997, y ETA se reunía aún con funcionarios del IDU, de la Secretaría de Tránsito hasta finales de enero de 1997. Si bien es cierto que el plazo contractual vencía el 22 de junio el IDU lo fue extendiendo hasta el día de la contestación de la demanda. h. Propuso la excepción de contrato no cumplido afirmando que el interventor impuso a la contratista extrañas cargas, transgresoras muchas veces de los usos de la profesión y que las empresas públicas demoraron la información necesaria, siendo que de otro lado no se ha pagado el valor del contrato.

extrañas cargas, transgresoras muchas veces de los usos de la profesión y que las empresas públicas demoraron la información necesaria, siendo que de otro lado no se ha pagado el valor del contrato.

3. Latinoamericana de Seguros contestó oportunamente la demanda, se opuso a las súplicas y a los hechos, aceptó la celebración del contrato, la expedición de la garantía por parte de ella, exigiendo la prueba de los demás.

Propuso como excepciones la de inepta demanda, la falta de competencia, la inexistencia de la obligación, la de su inexigibilidad, la de inexistencia de siniestros y la de pago. Dice que la demanda al no precisar la condición en la que se cita a Latinoamericana de Seguros, resulta inepta. Defiende que el Tribunal Administrativo carece de competencia para imponer y ordenar el pago de la cláusula penal, por cuanto esa es función privativa de la entidad contratante, resultando como consecuencia que no existe obligación. Alega luego que la obligación de pagar la cláusula penal que le es exigible a la aseguradora cuando quiera que se le envíe a ella una copia del acto administrativo que la imponga requisito que aquí no se ha cumplido, de lo cual concluye que el siniestro se constituye con el acto administrativo que declara el incumplimiento del contrato, el que por no haberse proferido en el presente caso obliga a considerar el siniestro como irrealizado.Finalmente propone la excepción de pago por compensación y para efecto alega que la suma que se adeuda debe compensarse con cualquiera que resulte favorable al contratista.

4. HECHOS PROBADOS

1. El IDU contrató con el demandado bajo el número 074 del 28 de diciembre de 1995, la realización

se adeuda debe compensarse con cualquiera que resulte favorable al contratista.

4. HECHOS PROBADOS

1. El IDU contrató con el demandado bajo el número 074 del 28 de diciembre de 1995, la realización de los estudios y diseños de los proyectos, por un valor de $2771 27.836.00, que debería realizarse en un término de 4 meses contados a partir de la fecha del acta de iniciación de obra. Copia del documento que contiene el contrato aparece a folio 5 a 10 del cuaderno 2.

2. Latinoamericana de Seguros prestó póliza única de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales bajo el numero 248342 el día 28 de diciembre de 1995. Copia de la misma aparece a folios 11 y ss. del cuaderno 2.

3. El acta de iniciación de obra se suscribió el día 8 de febrero de 1996, fijándose el 8 de junio siguientes como fecha de vencimiento del plazo. Copia de la misma aparece a folio 14 y ss del cuaderno número 2.

4. Las partes ampliaron el plazo inicial mediante contrato adicional No. 1, extendiéndolo hasta el 22 de julio de 1996. Copia del mismo aparece a folio 20 del cuaderno 2.

5. El IDU contrató con José Gustavo Martínez Murcia, bajo el número 54, el 28 de mayo de 1996, la interventoría del contrato anterior. Copia del correspondiente documento obra a folio 21 y ss del cuaderno 2.

6. Antes de la celebración de este segundo contrato, la interventoría la ejerció Lino Baena Calle, hasta el 3 de junio de 1996, según aparece en documento firmado por las partes que obra a folio 27

cuaderno 2.

6. Antes de la celebración de este segundo contrato, la interventoría la ejerció Lino Baena Calle, hasta el 3 de junio de 1996, según aparece en documento firmado por las partes que obra a folio 27 y ss. del cuaderno 2.

7. Estudios Técnicos y Asesoría S.A. solicitó del IDU el 6 de mayo de 1996, una prórroga de 51 días.

Copia del correspondiente documento obra a folio 29 y 30 del cuaderno 2.

8. El IDU accedió a la petición, suscribiendo el contrato adicional número 1., que prorrogó el plazo

inicial hasta el 22 de julio de 1996. Copia del mismo aparece a folio 10 del cuaderno No. 4

9. El demandado había entregado el 65% de sus obligaciones contractuales, para el 22 julio de 1996, Según lo dice un informe del interventor que aparece a folio 31 y ss del cuaderno 2. Para justificarlo explica que los estudios y planos de los cuatros pontones de prioridad uno, se entregaron el 12 de junio de 1996, dentro del plazo contractual, los que se revisaron y devolvieron el 14 siguientes, siendo devueltos con correcciones el 19 de julio. Los pontones de prioridad 2 se entregaron sin documentos ni planos estructurales, el 11 de julio de 1996, tres días después de vencido el plazo para su entrega. Los pontones de prioridad 3 se entregaron el 22 de julio de 1996.Para el interventor a 22 de julio de 1996, catorce días después de vencido el plazo, faltaba corregir

la tercera versión de los planos del grupo de pontones prioridad uno, entregar dos pontones del grupo prioridad 2, y tres del grupo prioridad 3. Copia de todo esto aparece en el documento que obra a folios 31 a 35 del cuaderno 2.

10. En el mismo sentido el interventor dirige nota al contratista el 12 de septiembre de 1996 precisando observaciones a cada uno de los proyectos contratados para que ellos se corrijan Copia de esta comunicación aparece a folio 32 y ss. del cuaderno 2.

11. Hay coincidencia entre las partes sobre la demora en la entrega de los trabajos contratados, en razón de la necesidad de hacer las correcciones observadas por el interventor. ETA S.A. por intermedio de Jorge Alexander Beltran coordinador de diseños en carta al interventor le ratifica la entrega del grupo de pontones de prioridad 3 para el 23 de septiembre de 1996 (Véase folio 14 del cuaderno 3.). Y en el mismo sentido la interventoría se dirige a ETA S.A. a folio 15 del mismo cuaderno.

12. Interventor y Consultor no se ponían de acuerdo aun sobre los diseños definitivos de los proyectos en los meses de agosto y septiembre de 1996. Para el mes de agosto el interventor recomendaba modificar el trazado vial del pontón río Tunjuelito Villa del Río, y para el mes de septiembre el consultor recomendaba al interventor modificar el trazado vial del mismo pontón de acuerdo con recomendaciones de Planeación Distrital. Copia de la correspondiente cruzada aparece a folio 67 y 72 del cuaderno 3.

El 11 de septiembre de 1996, las partes se reunieron para definir modificaciones de este pontón, y

acuerdo con recomendaciones de Planeación Distrital. Copia de la correspondiente cruzada aparece a folio 67 y 72 del cuaderno 3. El 11 de septiembre de 1996, las partes se reunieron para definir modificaciones de este pontón, y desde la avenida 19 con calle 134, buscando trasladar costos de uno a otro, según se deja constancia en nota ante la propia interventoría que aparece a folio 77 y siguientes del cuaderno 3.

13. El interventor exigía complementar los estudios de impacto ambiental el 19 de diciembre de 1996, cinco meses después de haber entregado los estudios, según aparece en nota del folio 82 del cuaderno 3.

5. Del recuento de pruebas y de hechos que resultan establecidos se concluye que el IDU demoró la designación de un interventor independiente hasta pocos días antes de finalizar el plazo inicial el contrato y que estuvo reclamando aún después de vencido el plazo nuevas correcciones a los proyectos, poniendo en evidencia que con su conducta dió pié a que la firma contratista no pudiera realizar los estudios, proyectos y planos en el término acordado, tal como lo dice el demandado.

Entratándose de un contrato de diseño de puentes, sujetos a la aprobación del interventor y donde éste presentó sucesivas observaciones a las distintas alternativas que se le presentaban no puede entenderse que haya un incumplimiento por parte del contratista quien presentó sus diseños originales dentro de los plazos acordados. Decir lo contrario, y tener las observaciones del interventor como razones de incumplimiento, es darle a ésta parte la potestad de determinar subjetivamente el incumplimiento de la otra.ERO DE ESCOBAR LEONARDO ORES CALDERON Magistrada Magistrado

darle a ésta parte la potestad de determinar subjetivamente el incumplimiento de la otra.ERO DE ESCOBAR LEONARDO ORES CALDERON Magistrada Magistrado En el presente caso ETA S.A. entregó al IDU los proyectos, atendió las observaciones del interventor, asistió a las diversas reuniones, hizo las correcciones que le fueron exigidas y por tanto no puede entenderse que incumpliera el contrato en la forma grave y seria que la cláusula penal exige. Siendo que se trataba de diseñar obras de mobiliario urbano, donde el resultado definitivo de los trabajos es el acuerdo entre diversas experiencias culturales: interventor, contratante, contratista, empresas de servicios publicas, autoridades ambientales y la comunidad; no puede decirse que la discordancia inicial entre el proyecto y las expectativas del interventor, sean suficientes para considerar un incumplimiento, cuando la conducta sucesiva del contratista, es la de atender sus sugerencias. Hubo demora en la entrega final, pero generada por las observaciones del interventor, que razonables o no, fueron atendidas prontamente, no dando pie para pensar, que se haya generado un incumplimiento de la calidad exigida por la ley para hacer efectiva una sanción contractual. En virtud de lo expuesto, la sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección 'B', administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Niéganse las pretensiones de la demanda.

NOTIFÍQUESE Dado en sesión de la fecha. Acta No. (

BENJAMIN HERRERA BARBOSA

Magistrado