TA CUN - 96-D-13197-(28-05-1998)

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / BENEFICIO DE EXCUSION / EXCEPClON DE CONTRATO NO CUMPLIDOImprocedencia / MANAIT EJECUTIVO • j8C1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDlN&MARCA

1 Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998).

MAGISTRADA PONENTE: DOCTORA MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ Ref: Expediente No. 96 - D - 13.197

Ejecutante: Empresa Nacional de Telecomunicaciones

Ejecutado: Sociedad Compañía Aseguradora de Fianzas

La Confianza S.A. Ejecutivo

1. Se dictará sentencia sLbre s ts rtes formuladas por Empresa Nacional de Telecomunicaciones "TELECOM", en contra de la sociedad de Fianzas 'CONFIANZA S.A..

La demanda se presentó el 21 de ov rbre de 1 ( (fI. 17 vuelto, c.1).

II. PRETENSIONES: Para que se sirva librar mandamiento de pago a favor de Empresa Nacional de Telecomunicaciones 'TELECOM' Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, con domicilio principal la ciudad de Santafé de

Bogotá, D.C. y a cargo del demandado, MANIAMEHTO

EJECUTIVO.

Por la suma de dos millones novecientos veinticuatro mil ciento siete con 99/100 (7.924.107.99) com1 capital adecuad pir el contratista, por concepto de la multa impuesta según resolución No. 000300000 -de junio 7 de 1994, a

SECCÓNTE CEA2

siete con 99/100 (7.924.107.99) com1 capital adecuad pir el contratista, por concepto de la multa impuesta según resolución No. 000300000 -de junio 7 de 1994, a

SECCÓNTE CEA2

Sentencia en el expediente No. 96 - D - 13.197

Ejecutante: Empresa Nacional de Telecomunicaciones

Ejecutado: Sociedad Compañía Aseguradora de Fianzas La Confianza S.A.

Por los intereses causados, a partir del momento que la obligación se hizo exigible hasta que se verifique su pago, a la tasa comercial de mora vigente, de confornidad con Da certificación que sobre la materia expida la Superbancaria y normas concordantes del Código de Comercio Condene al demandado al pago de las costas procesales que ocasione este proceso (fis. 14 y 15 c.1).

III. ANTECEDENTES: 1 .La Empresa Nacional de Telecomunicaciones 'TELECOM',

suscribió en Santafé de Bogotá D.C., el 28 de abril de 1993 contrato CVA-0014-93, cuyo objeto era la ampliación y adecuación de bodegas División Suministros con la sociedad Agustín Cruz y Cía. 2.En las cláusulas décima primera y décima sexta se estipularon las multas a imponer por el incumplimiento y las garantía que debía constituir el contratista. 3.La Compañía de Seguros La Confianza S.A., por medio de Da póliza No. 3803837 del 18 de mayo de 1993, garantizó el cumplimiento, el pago de multas y cláusula penal pecuniaria del contrato CVA-0014-93.

póliza No. 3803837 del 18 de mayo de 1993, garantizó el cumplimiento, el pago de multas y cláusula penal pecuniaria del contrato CVA-0014-93. 4.Por la mora en el cumplimiento de sus obligaciones, se le impusieron multas al contratista por medio de las resoluciones Nos. 000300000-107 del 28 de enero de 1994; y 000300000500 del 7 de junio de 1994. 5.Se notificó personalmente al contratista y al asegurador de las anteriores resoluciones, sin que se obtuviera el pago. 6.TELECOM, le remitió al contratista la cuenta de cobro No. 00250000-200 de 7 de junio de 1994, por valor de $7924.107.99. (fi. 15 c. 1).

IV. MANDAMIENTO DE PAGO: Se libró el 13 de marzo de 1997; en el auto se dijo: "PRIMERO.- Líbrase mandamiento de pago a la Sociedad Compañía Aseguradora de Fianzas la Confianza S.A., para el cumplimiento de la obligación contenida en el acto administrativo integrado por la resolución No. 000300000-107Sentencia en el expediente No. 96 - D - 13.197

Ejecutante: Empresa Nacional de Telecomunicaciones Ejecutado: Sociedad Compañía Aseguradora de Fianzas La Confianza S.A. del 28 de enero de 1994, por la cual se declaró incumplido el contrato y se impusieron multas, y su confirmatoria No. 00030000-500 del 7 de junio de 1994, por la suma total de

DOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTICUATRO MIL

contrato y se impusieron multas, y su confirmatoria No. 00030000-500 del 7 de junio de 1994, por la suma total de

DOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTICUATRO MIL

CIENTO SIETE PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS ($7.924.107.99).

SEGUNDO.-Sobre la sumas líquidas, se cancelarán igualmente los intereses corrientes, desde la fecha de notificación de la resolución 00030000-500 de¡ 7 de junio de 1994, hasta su cancelación. TERCERO.- El pago ordenado en los numerales precedentes deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia. CUARTO.- Notifíquese personalmente al representante legal del ejecutado Compañía Aseguradora de Fianzas 'La Confianza' S.A., el presente mandamiento de pago, entregándoles copia de la demanda y de sus anexos, en la forma prevista en los artículos 315 a 320 y 330 del C.P.0 (fis. 33a39c. 1).

IV. NOTIFICACIÓN y ACTUACIÓN DEL EJECUTADO:

A. El mandamiento de pago se notificó al ejecutado el día el 11 de julio de 1997 (fol. 42, c.1).

La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. "CONFIANZA" por medio de apoderada contestó la demanda y propuso excepciones.

1. Falta de litisconsorcio necesario.

2. Beneficio de la excusión.

3. Contrato no cumplido.

Por último, el ejecutado solicitó la suspensión de proceso por prejudicialidad (fis. 50 a 55 c. 1).

1. Falta de litisconsorcio necesario.

2. Beneficio de la excusión.

3. Contrato no cumplido.

Por último, el ejecutado solicitó la suspensión de proceso por prejudicialidad (fis. 50 a 55 c. 1).

B. La secretaría informó al despacho sobre el proceso No. 94-D10496 -nulidad y restablecimiento del derechode la sociedad Agustín Cruz y Cía. Ltda., contra Telecom, que cursa en el la sección 3a de este mismo Tribunal (fi. 57 a 60 c. 1).

C. En providencia de 22 de agosto de 1997, el despacho, indicó que en el momento oportuno se resolvería sobre la suspensión4

Sentencia en el expediente No. 96D - 13.197

Ejecutante: Empresa Nacional de Telecomunicaciones Ejecutado: Sociedad Compañía Aseguradora de Fianzas La Confianza S.A. solicitada y dio traslado de las excepciones propuestas (fis. 61 a 63

C. 1).

D. Descorrido el traslado de las excepciones, dijo e ejecutante: Respecto a que el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos si se puede resolver sin vincular a otras personas, pues la obligación solo vincula a los directos obligados, esto es al contratista o al asegurador y la compañía de seguros se obligó de manera solidaria al momento de expedir la póliza. Por otro lado la obligación de la aseguradora es principal no subsidiaria, la aseguradora no es fiadora, es obligada en forma solidaria; no está en tela de juicio el cumplimiento del contrato sino el no pago de una obligación (fis. 65 y 66 c. 1).

V. PRUEBAS:

aseguradora no es fiadora, es obligada en forma solidaria; no está en tela de juicio el cumplimiento del contrato sino el no pago de una obligación (fis. 65 y 66 c. 1).

V. PRUEBAS: Se decretaron el 14 de octubre de 1997 (fi. 68 c. 1).

VI. ALEGATOS: El 19 de diciembre de 1997 se ordenó dar traslado para tales efectos. Solo el ejecutante allegó el escrito.

Hizo recuento de los hechos, indicó que existe título ejecutivo a su favor constitutivo de obligación clara, expresa y exigible; insiste en la respuesta a las excepciones de fondo, agrega que el caso está regulado por la ley mercantil (art. 825 C. de Co), que establece que en negocios mercantiles cuando son varios los deudores, se presume que se han obligado solidariamente (fis. 73 a 75 c.1).

VII. SUSPENSIÓN DEL PROCESO POR PREJUDICIALIDAD: En auto de 5 de marzo de 1998 se negó dicha solicitud; por ser asunto de única instancia la providencia la dictó el ponente; la solicitud no fue impugnada (fol. 77 c.1).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes,5 Sentencia en el expediente No. 96 - D - 13.197

Ejecutante: Empresa Nacional de Telecomunicaciones

Ejecutado: Sociedad Compañía Aseguradora de Fianzas La Confianza S.A.

VlI.COSl[iE. CIOrIES: Corresponde a la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decidir la demanda ejecutiva promovida por la Empresa

VlI.COSl[iE. CIOrIES: Corresponde a la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decidir la demanda ejecutiva promovida por la Empresa Industrial y Comercial TELECOM contra la Sociedad Aseguradora de Fianzas.

A. HECHOS PROBADOS:

1. Contrato de obra pública, CVA-0014-93, celebrado & 14 de noviembre de 1993, el cual se regirá por las normas contenidas en el decreto ley 222 de 1983 por valor total de $37'345.595,00 firmado entre TELECOM y Sociedad Agustín Cruz y Cía Limitada. En la cláusula Décima Primera se establecieron las garantías, estipulando que el contratista deberá constituir las siguientes: a) de cumplimiento, b) manejo y buena inversión del anticipo, c) estabilidad de la obra, d) del pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, e) daño a terceros (fis. 6 a 14 c. 2).

2. Póliza No. SBC-02-001 3803837, la que ampara el cumplimiento del contrato, expedida por la Sociedad Confianza a favor de TELECOM (fols. 1 a 5 c.2).

3. Resolución 000300000 de 28 de enero de 1994, expedida por TELECOM. En ella se resolvió: "SEGUNDO: Declarar que ha ocurrido el riesgo amparado por la póliza de cumplimiento No, SBO-020013803837 expedida por la compañía aseguradora de Fianzas S.A., Confianza, hasta por un valor consignado en el artículo anterior.

TERCERO: El valor determinado en el artículo primero deberá ser cancelado por la firma contratista Agustín Cruz y

por la compañía aseguradora de Fianzas S.A., Confianza, hasta por un valor consignado en el artículo anterior.

TERCERO: El valor determinado en el artículo primero deberá ser cancelado por la firma contratista Agustín Cruz y Compañía Limitada, en la tesorería de TELECOM, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de está resolución. Si el contratista no cancelare este valor dentro del término establecido anteriormente, TELECOM podrá tomarlo de los saldos que hubiesen a su favor; si el contratista no cancelare el valor de la sanción impuesta deberá cancelarlo la compañía aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA, en la6

Sentencia en el expediente No. 96 - D - 13.197

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Ejecutado: Sociedad Compañía Aseguradora de Fianzas La Confianza S.A.

División de Tesorería de TELECOM dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al requerimiento escrito que con tal fin le haga la empresa, acompañado de copia auténtica de este acto, debidamente ejecutoriado. Si el valor de la multa impuesta no se cancelare dentro de los términos anotados TELECOM podrá hacerlo efectivo por jurisdicción coactiva "(fis. 15 a 19 c. 2) La notificación personal se efectúo el 7 de febrero de 1994 (fi. 20 c.2).

4. Resolución 000300000-500 del 7 de junio de 1994, por la cual TELECOM resolvió: los recursos interpuestos por la sociedad contratista Agustín Cruz y Compañía Limitada y por la aseguradora de fianzas CONFIANZA, en ella se indicó:

la cual TELECOM resolvió: los recursos interpuestos por la sociedad contratista Agustín Cruz y Compañía Limitada y por la aseguradora de fianzas CONFIANZA, en ella se indicó: "PRIMERO: Modificar el artículo primero de la resolución No. 300000-107 del 28 de enero de 1994, en el sentido de indicar que el valor de la multa por mora es la suma de dos millones novecientos veinticuatro mil ciento siete pesos con 99/100 mcte. (7.924.107.99).

SEGUNDO: Confirmar en todas y cada una de las demás partes la resolución 300000-107 del 28 de enero de 1994, por medio de la cual se impone una sanción contractual." (fis. 22 a34c.2)

B. EXCEPCIONES DE FONDO: Prevé la ley procesal civil, que expirado el término para alegar, se dictará sentencia, en la cual se analizarán los medios exceptivos de fondo (art. 510, num. 2o, literales c y siguientes).

1. Falta de litisconsorcio necesario.

Afirma el ejecutado: En virtud del contrato referenciado es necesaria la presencia de la sociedad contratista -Agustín Cruz y Cía.

Limitada-, pues esa sociedad es la principal obligada, luego cualquier providencia que involucre al garante, debe ser notificada al contratista, en este caso a la sociedad.

El Tribunal: La ley ha dispuesto tal figura jurídica para cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales

El Tribunal: La ley ha dispuesto tal figura jurídica para cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos (art. 83 del C.P.C).7

Sentencia en el expediente No. 96D - 13.197

Ejecutante: Empresa Nacional de Telecomunicaciones

Ejecutado: Sociedad Compañía Aseguradora de Fianzas La Confianza S.A.

En el caso bajo juicio se pretende la satisfacción de un crédito a favor de una persona jurídica pública. El acto administrativo que definió el crédito a favor de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones indic6 entre otros unas condiciones para efecto de la exigibilidad de la persona aquí ejecutada, Sociedad Compañía Aseguradora de Fianzas La Confianza S.A.. Señaló que ésta estaría obligada a pagar si el tomador del seguro, contratista estatal, no le pagara, y que de todas maneras si ninguno cancelaba en los términos fijados, TELECOM podría acudir a la ejecución forzada. Recuérdese que el mencionado acto administrativo expresó: "El valor determinado en el artículo primero deberá ser cancelado por la firma contratista Agustín Cruz y Compañía Limitada, en la tesorería de TELECOM, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución. Si el contratista no cancelare este valor dentro del término establecido anteriormente, TELECOM podrá tomarlo de los saldos que hubiesen a su favor; si el contratista no cancelare el valor de la sanción impuesta deberá cancelarlo la compañía

contratista no cancelare este valor dentro del término establecido anteriormente, TELECOM podrá tomarlo de los saldos que hubiesen a su favor; si el contratista no cancelare el valor de la sanción impuesta deberá cancelarlo la compañía aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA, en la División de Tesorería de TELECOM dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al requerimiento escrito que con tal fin le haga la empresa, acompañado de copia auténtica de este acto, debidamente ejecutoriado. Si el valor de la multa impuesta no se cancelare dentro de los términos anotados TELECOM podrá hacerlo efectivo por jurisdicción coactiva" En consecuencia si bien puede concluirse, como lo afirma el excepcionante, de que no se ha integrado un litis consorcio necesario en este proceso, lo cierto es que no existe. No solo porque en el título se especificó que si el contratista estatal y el asegurador de sus obligaciones no pagaban a voluntad en determinado término, el acreedor - Estado podría perseguir forzadamente a cualquiera de ellos, sino además porque: la obligación del Asegurador, aquÍ ejecutado, tiene origen en el cumplimiento de las obligaciones asumidas con el tomador del seguro en favor del beneficiario del contrato de seguro, y porque • el título ejecutivo nació con ocasión de un contrato, celebrado en vigencia del decreto ley 222 de 1983, éste en virtud del cual se indicaba que los "contratos de garantía forman parte integrante de aquel que garantiza" (inc. 2o, art. 70 ibidem).

2. Beneficio de la excusión.

Asevera el ejecutado: Resulta evidente que antes de proceder8

indicaba que los "contratos de garantía forman parte integrante de aquel que garantiza" (inc. 2o, art. 70 ibidem).

2. Beneficio de la excusión.

Asevera el ejecutado: Resulta evidente que antes de proceder8

Sentencia en el expediente No. 96 - D - 13.197

Ejecutante: Empresa Nacional de Telecomunicaciones Ejecutado: Sociedad Compañía Aseguradora de Fianzas La Confianza S.A. contra el garante, debe procederse contra la sociedad Agustín Cruz y Cía., puesto que la calidad de la aseguradora es meramente subsidiaria.

El Tribunal. Cuando el Estado tiene créditos a favor, de aquellos que nacen por el reconocimiento que el hace unilateralmente, de que él hecho o riesgo asegurado acaece, las obligaciones que declara en su favor y en contra del directamete obligado y del asegurador de las obligaciones de éste, surge una obligación solidaria, por cuanto la ley dispone que el contrato de garantía forma parte de aquel que garantiza. Por consiguiente si se está en presencia de obligaciones solidarias, ninguno de los obligados solidariamente tiene derecho, protegido jurídicamente, para formular la excepción de beneficio de excusión, el cual está consagrado para obligaciones simples. El asegurador frente al beneficiario del contrato de seguro no tiene la condición de fiador, éste que si podría exigir al acreedor que persiga en primer lugar los bienes del deudor, y que solo en caso de que carezca de ellos, o no sean suficientes, para el pago, persiga los suyos. El obligado solidariamente carece, por tanto, del beneficio de excusión. En casos como éste, el acreedor cuenta con dos patrimonios sobre

carezca de ellos, o no sean suficientes, para el pago, persiga los suyos. El obligado solidariamente carece, por tanto, del beneficio de excusión. En casos como éste, el acreedor cuenta con dos patrimonios sobre los cuales puede hacer efectivo el derecho general de prenda: el del deudor y el del codeudor solidario. Los deudores solidarios se encuentran frente al acreedor en igualdad de posición.

3. Contrato no cumplido.

Manifiesta el ejecutado: la operatividad, para este caso, de la excepción consagra en el artículo 1609 del C.C.; expresa que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro no cumpla o se allane a cumplirlos en la forma y tiempo debidos, en este caso la administración no cumplió con su obligación, respecto de la presencia del interventor al iniciar la obra, puesto que éste sólo se presento 36 días después de la iniciación de la misma.

El Tribunal. Tal formulación, propia de una controversia contractual de incumplimiento, no tiene incidencia en este juicio, por cuanto el excepcionante no pretende enervar el título. Bajo la formulación exceptiva busca, indirectamente, dirimir una contienda de incumplimiento, propia de un juicio ordinario, situación no acumulable al juicio que se define.Sentencia en el expediente No. 96 - D - 13.197

Ejecutante: Empresa Nacional de Telecomunicaciones

Ejecutado: Sociedad Compañía Aseguradora de Fianzas La Confianza S.A.

Nos prosperan las excepciones formuladas.

C. PRETENSIONES EJECJTIV S.

Igualmente la ley procesal civil dispone que si las excepciones n

Ejecutado: Sociedad Compañía Aseguradora de Fianzas La Confianza S.A.

Nos prosperan las excepciones formuladas.

C. PRETENSIONES EJECJTIV S.

Igualmente la ley procesal civil dispone que si las excepciones n prosperan, o prosperan parcialmente, la sentencia ordenará llevar adelante la ejecución en la forma que corresponda, condenará ál ejecutado e las costas del proceso y ordenará que se liquiden (literal E M num. 2o del art. 510). Por tanto se ordenará seguir adelante con la ejecución.

Además: .Se modificará el numeral segundo del mandamiento de pago, respecto a que a pesar de que en la parte motiva se indicó que los intereses a aplicar serían los previstos en el numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 de 1993, en la parte resolutiva se dijo: "Sobre las sumas líquidas, se cancelaran igualmente los intereses corrientes, desde la fecha de notificación de la resolución No. 000300000-500

M 7 de junio de 1994, hasta su cancelación", y Se condenará en costas al ejecutado. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINlSTRATlVI LE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, administrando justicia e nombre de la República y por autoridad dla ley, FAL PRIMERO.- No prosperan las excepciones propuestas. SEGUNDO. Modifícase el numeral 2o. del mandamiento de pago, en el siguiente sentido: Las sumas líquidas, previstas en el numeral lo de dicho mandamiento, se aplicará la tasa equivalente al doble d& intereses legal civil sobre el valor histórico actualizado, sin exceder el

en el siguiente sentido: Las sumas líquidas, previstas en el numeral lo de dicho mandamiento, se aplicará la tasa equivalente al doble d& intereses legal civil sobre el valor histórico actualizado, sin exceder el límite de usura, desde la fecha de notificación de la resolución No. 000300000-500 del 7 de junio de 1994, hasta su cancelación". TERCERO. Ordénase llevar adelante la ejecución. CUARTO. Condénase en costas a la Sociedad Compañílo Sentencia en el expediente No. 96 - D - 13.197

Ejecutante: Empresa Nacional de Telecomunicaciones

Ejecutado: Sociedad Compañía Aseguradora de Fianzas La Confianza S.A.

Aseguradora de Fianzas La Confianza S.A. QUINTO.- Si el ejecutante no liquida el crédito, se realizará por e Secretario.

CÓPIESE, NOTIFIQUESE y CÚMPLASE.

(Aprobado en sesión de la fecha. Acta NoJ{\). María Elena Giraldo Gómez Magistrada Hector Alvarez Melo Myriam Guerrero de Escobar Magistrado Magistrada Benjamín Herrera Barbosa Fabiola Orozco de Niño Magistrado Magistrada