TA CUN - 96-D-13283-(14-11-2000)

10DECLARACION INCUMPLIMIENTO CONTRATO ESTATAL competencia rc©oD

COMPETENCIA SACOATODA UNILATERAL ADMINISTRACION - Cláusula

PRINCIPIO LEGALIDAD) / IMPOSICION UNILATERAL MURTANulidad absoluta (E)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA ZEpU BtICADE cO1OM 110111

4S Retatova Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre del año dos mil (2.000). ,dmtratw° Cun¿inarnarca

Magistrado Ponente: DOCTOR BENJAMIN HERRERA BARBOSA.

REF: Proceso No. 96-D-13283

Actora: SOCIEDAD J.E. JAIMES

INGENIEROS LTDA.

SALVAMENTO DEVOTO DE LA DOCTORA MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR La suscrita Magistrada procede a consignar a continuación las razones por las cuales salvó su voto en relación con la sentencia de 26 de octubre del año 2000, que negó las pretensiones de la demanda. Tal como lo he venido sosteniendo en Sala, la Ley 80 de 1.993 en sus artículos 32, 40, 13 y 14, al regular el régimen jurídico de los Contratos Estatales, los somete al principio de la autonomía de la voluntad y a las normación propia del derecho privado, civil o comercial según su clase, salvo en las materias o con las excepciones que la misma Ley regula y consagra, materias y excepciones que obviamente se ubican en un régimen propio de derecho público al que son inherentes prerrogativas o privilegios de imposición , como expresión misma del ejercicio del poder público y que,

materias y excepciones que obviamente se ubican en un régimen propio de derecho público al que son inherentes prerrogativas o privilegios de imposición , como expresión misma del ejercicio del poder público y que, por tanto, rebasan o quiebran el marco del principio de igualdad entre las partes del contrato, principio éste íncito y propio de los contratos regulados por el derecho común o privado y al que deben sujetarse, por tanto, las cláusulas denominadas comunes. El artículo 14 de la Ley 80 de 1.993 consagra las mencionadas cláusulas exorbitantes, excepcionales o especiales y los artículos subsiguientes, 15 a 18, las regulan. Tales cláusulas son las de terminación unilateral, interpretación unilateral, modificación unilateral, caducidad y reversión. El artículo 14 citado, ni norma alguna del actual Estatuto de Contratación Estatal contemplan la facultad o atribución de la Entidad Pública Contratante para declarar, por sí y ante sí, es decir, unilateralmente, el incumplimiento del contrato para, como consecuencia, imponer multas al Contratista a través de un acto administrativo y ejerciendo así prerrogativas de poder público que el ordenamiento jurídico vigente no le otorga, lo que implica que el hacerlo presupone violación del artículo 121 de la2 Proceso No.96-D-1 3283 Constitución Nacional, según el cual "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley". Lo anteriormente expuesto no significa en modo alguno que en los Contratos Estatales no pueda pactarse la Cláusula de Multas, la cual es de uso común en los contratos celebrados entre particulares, dentro del marco

Lo anteriormente expuesto no significa en modo alguno que en los Contratos Estatales no pueda pactarse la Cláusula de Multas, la cual es de uso común en los contratos celebrados entre particulares, dentro del marco de la autonomía de la voluntad y según los prevén los artículos 32, 40 y 13 anteriormente citados, lo que no puede pactarse es la facultad o prerrogativa de imposición unilateral de la misma, conforme a lo antes planteado, razón para que pactada ésta, si la Administración considera que se dio el incumplimiento que genera la aplicación de la misma, deba acudir al juez del Contrato en procura de la declaratoria de la ocurrencia del hecho que da lugar a su aplicación y, con secuencialmente, de la condena al pago de la misma, tal como sucede en los contratos celebrados entre particulares. Consideramos conveniente insistir en que las facultades o competencias de la Administración Pública y de sus funcionarios y, para el caso concreto, las prerrogativas o facultades exorbitantes deben tener soporte en la Constitución o en la ley, de donde se colige que no puede ser el acuerdo de voluntades, norma particular, la fuente de tales prerrogativas que, como tales exceden el marco del derecho común, razón para concluir que, en cuanto atañe a la consagración de facultades exorbitantes, tales cláusulas resultan ilícitas, configurándose la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 21 del artículo 44 de la Ley 80 de 1.993, por celebrarse contra expresa prohibición Constitucional o Legal, prohibición contemplada en este caso en el artículo 121 de la Carta Política, en cuanto ellas implican el ejercicio de funciones no atribuidas por la Constitución o por la ley,

expresa prohibición Constitucional o Legal, prohibición contemplada en este caso en el artículo 121 de la Carta Política, en cuanto ellas implican el ejercicio de funciones no atribuidas por la Constitución o por la ley, funciones que, de otra parte y, como ya se dijo, corresponden al Juez del contrato. Finalmente, considero necesario hacer relación a la jurisprudencia que en la materia y, con posterioridad a la vigencia de la Ley 80 de 1.993, ha venido sentando la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado. Al acto administrativo como tal le son inherentes tres características que le dan identidad propia dentro del ámbito general del acto jurídico, características también llamadas por la doctrina y la jurisprudencia privilegios, cuales son, la decisión previa o privilége du préalable, la ejecutoriedad y la ejecución forzosa, oficiosa o administrativa. Significa el primero de tales privilegios que la Administración profiere la decisión por sí y ante sí, es decir, no necesita intervención a priori del Juez de la legalidad del acto, ni de los administrados a quienes la decisión afecta o concierne; el segundo de tales privilegios atañe a la obligatoriedad que reviste la decisión tomada, por sí misma y sin necesidad de que ella sea avalada por el Juez de la legalidad del acto, pues éste, por sí mismo reviste fuerza obligatoria y vinculante para las personas que resulten afectadas por la decisión; el tercero de tales privilegios concierne a la posibilidad que tiene la Administración de lograr u obtener, por sí misma, el cumplimiento forzado de la decisión.: Pero la expedición o proferimiento de un acto administrativo, al que le son íncitas, como ya se dijo, las tres características o privilegios

Administración de lograr u obtener, por sí misma, el cumplimiento forzado de la decisión.: Pero la expedición o proferimiento de un acto administrativo, al que le son íncitas, como ya se dijo, las tres características o privilegios mencionados, presupone como supuesto de su validez, de su legalidad, que la Administración detente la facultad o competencia para ejercer el poder de decisión materia del acto administrativo en cuestión, competencia que se determina, entre otros factores, por la materia sobre la cual versa la decisión. Significa lo anterior que no puede pretenderse validamente3 Proceso No.96-D-13283 sostener que en razón de la llamada autotutela, la Administración está facultada para ejercer competencias que la Ley no le otorga, el poder de autotutela no significa, no podría significar que la Administración pueda atribuirse facultades o competencias que la Ley no le confiere, pues ello conlleva al desconocimiento manifiesto del principio de legalidad, soporte del Estado de Derecho y en últimas al ejercicio arbitrario del poder público. Tampoco es valido sostener que la facultad de imposición unilateral de multas, por parte de la Entidad Contratante, se encuentra implícita en las normas de la Ley 80 de 1.993, como lo sería el artículo 22 inciso quinto, o en sus Decretos Reglamentarios, normas que hacen relación a las multas que se impongan a los contratistas, pues como ya se anotó, tal facultad sancionatoria no ha desaparecido del ordenamiento legal y, por tanto, los contratistas pueden ser sujetos de tal sanción pero de ahí no puede derivarse competencia sancionatoria unilateral para la Administración. La norma en cita, se limita a prescribir que impuesta una multa, debe

contratistas pueden ser sujetos de tal sanción pero de ahí no puede derivarse competencia sancionatoria unilateral para la Administración. La norma en cita, se limita a prescribir que impuesta una multa, debe informarse a la Cámara de Comercio a fin que ésta certifique al respecto, pero ello no significa que la facultad para imponerla esté atribuida a la Entidad Contratante, pues como ya se dijo, tal facultad radica en el Juez del Contrato, estando la obligación de reportar su imposición a cargo de la Entidad Contratante. Las facultades o competencias de la Administración Pública y de sus funcionarios y, para el caso concreto, las prerrogativas o facultades exorbitantes deben tener soporte en la Constitución o en la Ley, de donde se colige que no puede ser el acuerdo de voluntades, norma particular, la fuente de tales prerrogativas, que como tales exceden el marco del derecho común, razón para concluir que, en cuanto atañe a la consagración de las facultades exorbitantes , tales Cláusulas resultan ilícitas, configurándose la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 20 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, por celebrarse contra expresa prohibición Constitucional o legal, prohibición contemplada en este caso en el artículo en el artículo 121 de la Carta Política, en cuanto ellas implican el ejercicio de funciones no atribuidas por la Constitución o por la Ley, funciones que, de otra parte y, como ya se dijo, corresponden al juez del Contrato. No confiriendo la Ley 80 de 1.993 a la Administración Pública Contratante facultad para imponer unilateralmente multas a sus Contratistas y adoleciendo de nulidad absoluta la Cláusula mencionada, los actos

No confiriendo la Ley 80 de 1.993 a la Administración Pública Contratante facultad para imponer unilateralmente multas a sus Contratistas y adoleciendo de nulidad absoluta la Cláusula mencionada, los actos administrativos acusados y que se apoyan en ésta están viciados de nulidad por incompetencia y por violación de las normas en que debía fundarse, debiendo así accederse a la pretensión de declaratoria de nulidad de dichos actos y a las pretensiones de restablecimiento del derecho y de indemnización de perjuicios. En los términos anteriores y con el debido respeto a mis compañeros de Sala, quedan expuestos los planteamientos que dieron lugar a este salvamento de voto.

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Magistrada