TA CUN - 9642422-(01-06-1999)

INSUBSISTENCIA -Empleado del Instituto de los Seguros Sociales /INSUBSISTENCIA -Empleado de libre nombramiento y remoción ¡VIO , LACIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO -Inexistencia /VIOLACION AL DEBI DO PROCESO -Inexistencia /DESVIACION DE PODER -Carga de la prue ba a quien la alega,'/INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION -Acto discrecional

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Santafé de Bogotá, D.C., once (11) de junio de mil novecientos pv,çnta y nueve (1999). a

Magistrada Ponente: MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN.

REFERENCIAS

Expediente No 96-42422

Actor FLORENCE CUELLAR TEJADA

Demandado INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES

Controversia INSUBSISTENCIA. FLORENCE CUELLAR TEJADA, identificada con la C.0 No. 41.429.076 por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en Agosto 27/96 presentó demanda contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES "ISS", dando lugar a la actual controversia que se decide en esta providencia.

ANTECEDENTES:

A. DE LA DEMANDA:Expediente No. 96-42422 Pag No. 2

LAS DECLARACIONES de la demanda son las siguientes: 39

PRIMERA: Que se decrete la NULIDAD DE LA

RESOLUCION No. 4315 DE 8 DE JULIO DE 1996, proferida

LAS DECLARACIONES de la demanda son las siguientes: 39

PRIMERA: Que se decrete la NULIDAD DE LA

RESOLUCION No. 4315 DE 8 DE JULIO DE 1996, proferida por el Presidente del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES "I.S.S", por medio de la cual se Resuelve: ARTICULO PRIMERO: Declarar insubsistente el nombramiento del FORENCE CUELLAR TEJADA, con cédula de ciudadanía No. 41.429.076, de¡ cargo de Asesor II, 8 horas, Registro Número 8.668, Dirección de Planeación Corporativa-P-Nivel Nacional-Santafé de Bogotá.

ARTICULO SEGUNDO: La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior y a titulo de restablecimiento del Derecho se declare que la Dra.

FLORENCE CUELLAR TEJADA, tiene derecho a ser reintegrada al cargo de Asesor II, 8 horas, Registro 8.668. Dirección de Planeación Corporativa-P-Nivel NacionalSantafé de Bogotá, o a uno de igual o superior categoría o remuneración, con efectividad a la fecha de su insubsistencia.

TERCERA: Que igualmente se declare que para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales, no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios de la Dra. FLORENCE CUELLAR TEJADA, durante la fecha en que ha estado ilegalmente separada de su cargo y hasta que se produzca su reintegro legalmente.

CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior y como restablecimiento del derecho CONDÉNESE al INSTITUTO

durante la fecha en que ha estado ilegalmente separada de su cargo y hasta que se produzca su reintegro legalmente.

CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior y como restablecimiento del derecho CONDÉNESE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES "I.S.S, a reconocer y pagar a la DRA. FLORENCE CUELLAR TEJADA, todos los salarios dejados de percibir, incluyendo al efecto sueldos Primas de todo orden, Subsidios, horas extras, Bonificaciones, Aumentos de sueldo que se presenten durante el proceso, vacaciones, cesantías y demás prestaciones dejadas de percibir desde la fecha en que fue declarada insubsistente del cargo que venía desempeñando en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES 1.S.S" hasta cuando sea reintegrada legalmente, dando así cabal cumplimiento al fallo de la Jurisdicción que así lo disponga.

QUINTA: Que igualmente se condene al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL "¡.S.S." para que las sumas adeudadas a la demandante desde su retiro ilegal hasta su reintegro legalmente, es decir, que la condena de que trata la pretensión cuarta se ajusta a su valor tomado como base el

índice de precios al consumidor o al por mayor, al tenor de loExpediente No. 96-42422 Pag No. 3 establecido en el Artículo 178 del C.C.A; disponiéndose de igual manera el pago de los intereses comerciales, bancarios y moratorios o legales, aplicables a las sumas que resulten de la liquidación de salarios y demás dejados de percibir periódicamente.

SEXTA: Que el "INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES"

bancarios y moratorios o legales, aplicables a las sumas que resulten de la liquidación de salarios y demás dejados de percibir periódicamente.

SEXTA: Que el "INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES" l.S.S.", deberá cumplir el fallo dentro del término establecido en el Artículo 176 y 177 del Decreto-Ley 01 de 1984. (fis. 69 a70).

LOS HECHOS en que se fundan las reclamaciones de la demandan, en resumen, se esbozaron así: 1.- La actora fue nombrada por Resolución No. 4560 deI 21 de Noviembre de 1994, de la Presidencia del I.S.S en el cargo de Asesor Clase II, 8 horas, Gerencia Nacional de Recursos Humanos Nivel Nacional, Santafé de Bogotá, tomando posesión del cargo el treinta (30) de Noviembre de 1994 según Acta No. 3362. Cargo de libre nombramiento y remoción. 2.- Su vinculación al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES "l.S.S" en el año de 1994, se debió a la experiencia de la demandante quien había laborado anteriormente en el Instituto. 3-. Por Resolución 10240 del 2 de diciembre de 1982 fue ascendida a Jefe de la División de Desarrollo de Personal Clase II Grado 37. ¡SS SC Y DC. 4-. Fue encargada para ocupar varios cargos, y se le concedió comisión de estudios 5-.Por Resolución No. 1155 del 11 de marzo de 1991 su nombramiento fue declarado insubsistenteJEFE DE DIVISION DE DESARROLLO DE PERSONAL DEL ISS SC Y DC. 6-. Debido a su experiencia y capacitación fue nombrada nuevamente en

fue declarado insubsistenteJEFE DE DIVISION DE DESARROLLO DE PERSONAL DEL ISS SC Y DC. 6-. Debido a su experiencia y capacitación fue nombrada nuevamente en el cargo que venía desempeñando, cargo que desempeñó en forma tranquila,Expediente No. 96-42422 Pag No. 4 eficiente y sin ningún llamado de atención desde el 30 de Nov. De 1994, hasta el 13 de Mayo de 1996 fecha en la cual fue declarado insubsistente el nombramiento de sus dos hermanas (SILVIA Y EDITH), hecho que demuestran motivos de persecución y animadversión del Presidente del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. "I.S.S" contra la demandante. 7-.La Dra. SILVIA CUELLAR TEJADA no fue objeto de ningún llamado de atención durante su vinculación al ¡SS, por tal motivo ante la notificación de la resolución No. 2243 del 13 de Mayo de 1996, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento, solicitó cita con el Dr. WOLFF Presidente del I.S.S , el cuál le manifestó que el motivo de su retiro era por "ACTIVIDADES IRREGULARES DE SU HERMANA FLORENCE CUELLAR TEJADA, EN LA Comisión de Planta"., es decir que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la Dra. SILVIA CUELLAR TEJADA, no fue como consecuencia de la discrecionalidad, sino con desviación de poder, quien solicitó la respectiva aclaración, y a la cual el Dr. WOLFF le manifestó: "Que la declaración de insubsistencia se efectúo "EN DEFENSA DE LOS INTERESES DEL ESTADO,

TRABAJANDO POR EL MEJORAMIENTO DEL SRVICIO PUBLICO A CARGO

aclaración, y a la cual el Dr. WOLFF le manifestó: "Que la declaración de insubsistencia se efectúo "EN DEFENSA DE LOS INTERESES DEL ESTADO, TRABAJANDO POR EL MEJORAMIENTO DEL SRVICIO PUBLICO A CARGO DEL I.S.S", desvinculación que obedece a fines distintos a la discrecionalidad. Por lo tanto existe concomitancia entre las insubsistencias, el traslado de la demandante y su posterior retiro, lo que determina nexo de causalidad de motivos distintos a razones del buen servicio. 8-. Por Resolución No. 3415 de¡ 8 de Julio de 1996, el nombramiento de la actora es declarado insubsistente. Cargo al cuál se había hecho efectivo el traslado con una antelación de 4 días. (fis. 70 a 74). LOS ACTOS ACUSADOS fueron determinados en la demanda y se pretende su nulidad conforme a LAS NORMAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACION que se expresó a folios 74 a 80 del expediente.Expediente No. 96-42422 Pag No. 5 LA CUANTÍA Y LA INSTANCIA Es competente este Tribunal para conocer en primera Instancia de la presente acción, teniendo en cuenta la naturaleza de los actos demandados, el objeto de la controversia, el lugar de prestación del servicio y la cuantía de las pretensiones que al momento de la presentación de la demanda ascendían a la suma de $ 3'21 3.827 teniendo en cuenta el último salario mensual que percibió el demandante el cual era de $ 1.628.400 (fi. 21).

B. DEL PROCESO: LA PARTE DEMANDADA es EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el cual fue vinculado al proceso mediante la notificación del auto

1.628.400 (fi. 21).

B. DEL PROCESO: LA PARTE DEMANDADA es EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el cual fue vinculado al proceso mediante la notificación del auto admisorio a la Directora Jurídica Nacional, quien designó apoderado judicial, el cual contestó la demanda, se opuso a las declaraciones hechas por la actora y además manifestó: " No existe ningún antecedente normativo ni jurisprudencia¡, ni constituye garantía de permanencia en el cargo, que se obligue a una

administración a mantener en cargos sin fueros, sin prerrogativas, sin carrera administrativa, a familiares en el grado tan cercano como el de hermanas, por el hecho de serlo, so pena de considerar esta conducta como lesiva de los intereses de una familia, y mucho menos del respeto a la finalidad del interés general que ampara la discrecionalidad en cuanto a esta clase de cargos de libre nombramiento y remoción se refiere". (fis. 87, 87 vto, 93, 108 a 138). LOS TRASLADOS DE LEY se surtieron. Inicialmente LA PARTE DEMANDADA reitera su petición para que no se acceda a las súplicas de la demanda. (fis. 267 a 294). Por último el Ministerio Público por intermedio de la Procuraduría Doce en lo Judicial se remite, en consecuencia, a la decisión del H.Expediente No. 96-42422 Pag No. 6 Tribunal Administrativo de Cundinamarca; fundamento de la intervención selectiva.(fl. 266) Ahora, cumplido el trámite de ley sin que se observe causal alguna de nulidad procesal la Sala procede al estudio de la controversia mediante las siguientes

CONSIDERACIONES:

selectiva.(fl. 266) Ahora, cumplido el trámite de ley sin que se observe causal alguna de nulidad procesal la Sala procede al estudio de la controversia mediante las siguientes CONSIDERACIONES: Corresponde, realizar previamente el enjuiciamiento de las actuaciones acusadas en esta demanda con la finalidad de obtener el restablecimiento del derecho determinado en las pretensiones del libelo. LA MOTIVACIÓN DE LA DECISION. Para resolver se considera: 1°) La actuación acusada, las impugnaciones y las demás posiciones de las partes. La actuación administrativa acusada. Se acusa en nulidad la siguiente actuación administrativa: 1-. Resolución No. 3415 de julio 8/96, proferida por el Presidente del Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento de la actora, del cargo Asesor II, 8 horas, registro número 8.668, Dirección de Planeación Corporativa -PNivel NacionalSantafé de Bogotá. (fis. 20).Expediente No. 96-42422 Pag No. 7 Las impugnaciones. En el capítulo de NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION de la demanda se sostiene que las actuaciones acusadas están incursas en los vicios o causales de nulidad, desviación de poder por que no se buscó con el acto de remoción el buen servicio público, y violación normativa de las siguientes disposiciones: - Violación de normas legales C.C.A (arts. 2, 76 # 6, 77, 84); C.P.0

poder por que no se buscó con el acto de remoción el buen servicio público, y violación normativa de las siguientes disposiciones: - Violación de normas legales C.C.A (arts. 2, 76 # 6, 77, 84); C.P.0 (arts. 4, 6); Ley 200/95 (arts. 4 al 8, 14, 15, 24, 27, 29 # 40, 73, Título V, VI, Vi¡¡¡). - Violación constitucional. (Art. 2, 4, 6, 13, 15, 21,25, 29, 53 90, 910, 124, 125.). 2°) El caso controvertido Así las cosas, la controversia se limita a definir si la Parte Actora tiene o no derecho, conforme a las impugnaciones que plantea Al efecto se CONSIDERA: 1.- Se demanda la nulidad la Resolución No. 3415 de julio 8/96, proferida por el Presidente del Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento de la actora, del cargo Asesor II, 8 horas, registro número 8.668, Dirección de Planeación Corporativa -PNivel NacionalSantafé de Bogotá. Solicita como medida de restablecimiento, el reintegro al cargo que ocupaba o a uno de superior categoría, con efectividad a la fecha de su insubsistencia.Expediente No. 96-42422 Pag No. 8 Para decidir, habrá de tenerse en cuenta el puntualizado concepto de violación del acto acusado, propuesto por el accionante y las pruebas allegadas oportunamente al proceso.

Dentro de estas se tienen:

Para decidir, habrá de tenerse en cuenta el puntualizado concepto de violación del acto acusado, propuesto por el accionante y las pruebas allegadas oportunamente al proceso.

Dentro de estas se tienen: 1.1Que por Resolución No. 4560 de Noviembre 21 de 1994, del presidente del Instituto de los seguros Sociales fue nombrada del cargo Asesor II, 8 horas, Gerencia Nacional-Recursos Humanos-Nivel NacionalSantafé de Bogotá, del cual tomó posesión en Nov. 30/94 (fis. 7 a 8). 1.2.- Por Resolución No. 2024 de abril 26/96, del Presidente del l.S.S, es trasladada a la Dirección de Planeación Corporativa-PNivel Nacional, Santafé de Bogotá. (fis. 17 a 18). 1. 3.- Mediante Resolución No. 3415 de julio 8/96, expedida por el Presidente del Instituto de Seguros Sociales se declara insubsistente el nombramiento del cargo que ocupaba la actora Asesor II, 8 horas registro 8.668, Dirección de Planeación Corporativa -PNivel Nacional. (fi. 20). 2.- Se compendian los cargos elevados al acto en la siguiente forma.

2.1.- VIOLACION DE NORMAS CONSTITUCIONALES-.

Del derecho al trabajo. Considera la demandante que se le violó éste derecho, porque se le desconoció su condición de servidor público que le garantiza derechos laborales e irrenunciables, los cuales han sido vulnerados en todos sus alcances en este caso, más siendo esta una relación con 1 administración, que escoge a sus funcionarios por las necesidades del servicio y la utilidad pública.Expediente No. 96-42422 Pag No. 9

en este caso, más siendo esta una relación con 1 administración, que escoge a sus funcionarios por las necesidades del servicio y la utilidad pública.Expediente No. 96-42422 Pag No. 9 A través de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del cargo que ocupaba la actora no se desprotegio el derechos al trabajo por cuanto este derecho fundamental, está regulado legalmente y en tratándose de funcionarios de libre nombramiento y remoción se permite al nominador el ejercicio de la facultad discrecional, sin que por ello se pueda concluir que se viola el art. 25 de la Constitución Política, el cual consagra el trabajo como un derecho y una obligación del Estado, pero no por ello le obliga a mantener inamoviblemente a los funcionarios en cada uno de sus cargos. Por lo tanto debe ser despachados adversamente este cargo.. Del derecho al debido proceso. Afirma la demandante que se le violó éste derecho, por que se inició por parte de la Auditoria Disciplinaria del I.S.S indagación preliminar por hechos en que estaba presuntamente involucrada la actora, y dentro de la cual nunca se le citó para efectos de rendir sus descargos mientras estuvo trabajando en el Instituto de Seguros Sociales. Ha sostenido el H. Consejo de Estado y esta Corporación en reiteradas oportunidades, que si la autoridad nominadora considera que la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción conviene a la adecuada prestación del servicio publico, puede ejercer la facultad discrecional, así pudieran existir razones para adelanta un proceso disciplinario, por cuanto la decisión de declarar insubsistente el nombramiento no persigue sancionar disciplinariamente sino lograr una eficiente prestación del servicio.

pudieran existir razones para adelanta un proceso disciplinario, por cuanto la decisión de declarar insubsistente el nombramiento no persigue sancionar disciplinariamente sino lograr una eficiente prestación del servicio. Admitir criterio contrario llevaría al absurdo de que la administración no podría retirar de su cargo a un funcionario de libre nombramiento y remoción solamente porque haya cometido hechos que pudieran dar lugar a investigativos disciplinarios, sea que se vayan a investigar o que se estén investigando. No esExpediente No. 96-42422 Pag No. 10 admisible lo anterior, pues sería la adquisición de fuero relativo de inamovilidad de quien su conducta pueda ser susceptible de cuestionamiento. Razón suficiente para que deba despacharse adversamente este cargo.

3VIOLACION DE LA LEY.

Desviación de poder.- Considera la actora que se incurrió en este vicio, por que así como la administración libremente la vinculó, esta podía en ejercicio de la

discrecionalidad declarar insubsistente su nombramiento; pero su desvinculación no se debió a la aplicación de las potestades atribuidas, sino con desviación de poder. Sobre el vicio alegado de Desviación de poder, preciso es reseñar, que acreditar la verdadera voluntad del nominador en la expedición del acto, con los distintos motivos y fines que pudieron haber acompañado a aquél, es asunto que recae en cabeza del actor y que constituye carga de la prueba. El acto de insubsistencia lleva implícita la causa que lo generó y al actor corresponde la carga probatoria al acusar determinadas decisión administrativa, conforme al art. 177 del C.P.0 que lo ordena categóricamente; tanto los

El acto de insubsistencia lleva implícita la causa que lo generó y al actor corresponde la carga probatoria al acusar determinadas decisión administrativa, conforme al art. 177 del C.P.0 que lo ordena categóricamente; tanto los antecedentes que condujeron a la expedición del acto, como su finalidad, queda comprendidos dentro de esa presunción relativa, y si alguno de ellos o ambos se separaron del derecho, es al accionante a quien corresponde acreditarlo.

En la discrecionalidad no existe la facultad reglada, supeditada, controlada, sometida a ciertos trámites previo para proferir el acto. La insubsistencia, ejercicio de la facultad discrecional de la administración sólo debe mirar al buen servicio público y se presume que tal medida mira hacia la búsqueda de élExpediente No. 96-42422 Pag No. 12

FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda SEGUNDO: RECONOCER personería al Doctor HERNANDO TRUJILLO POLANCO con T.P No.12277 del C.S.J como apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en los términos y para los efectos del poder conferido.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE; Discutido y aprobado en sesión de la fecha según Acta No. 39.-

JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Magistrado Magistrado

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN

Magistrada