TA CUN - 9670-(30-11-1995)

APORTES AL FIC - Base para liquidarlos

TRIBUNAL ADMINISTRATIVA DE CUNDINAMARCA

SECC ION CUARTA

Santa Fe de Bogotá, D.C. noviembre treinta (30) - de mil novecientos noventa y cinco (1995) . REPUBLICA DE COLOMIIA

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARIA INES ORTIZ BARBOSA

• ,n1.2g

Relatoría Tribunal Administrativo REF.EXPEDIENTE No.9.670 de Cundinamarca

ACTOR:CONSORCIO MURILLO LOBO - GUERRERO CUBIDES

Y MUXOZ.

ACTOS NACIONALES

SENTENG A ,1_2 FEB. 1996

El Consorcio Murillo Lobo Guerrero Cubides y Muinoz, por medio de apoderado especial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demanda ante este Tribunal los actos administrativos mediante los cuales el SENA le determinó oficialmente los aportes patronales por la vigencia de 1.990.

Expresa así sus peticiones: "2.1. Que se declaren nulas la resolución número 001815 del 29 de julio de 1992 y su confirmatoria la Resolución número 000327 del 24 de marzo de 1993 proieridas por los selnores Director Regional y

Subdirector Administrativo Financiero del Servicio Nacional de Aprendizaje -SenaRegional Bogotá, Cundinamarca, por la cual se ordena al consorcio Murillo Lobo Guerrero Cubides y Muoz el pago de la suma de $3.173.661.00 y se dictan otras disposiciones. 2.2. Que, como restablecimiento del derecho y como consecuencia de la nulidad que se impetra, se

Murillo Lobo Guerrero Cubides y Muoz el pago de la suma de $3.173.661.00 y se dictan otras disposiciones. 2.2. Que, como restablecimiento del derecho y como consecuencia de la nulidad que se impetra, se modifique la obligación fiscal establecida en la resolución número 001815 del 29 de julio de 1992 y su confirmatoria la Resolución número 000327 del 24 de marzo de 1993 proferidas por los seNores Director Regional y Subdirector Administrativo Financiero del Servicio Nacional de Aprendizaje -SenaRegional Bogotá, Cundinamarca, declarando que la suma pagada por el consorcio contratista de 2.729.425 es el único valor y por tanto constituye liquidación definitiva, de los aportes que el consorcio estaba obligado a pagar a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA por la vigencia de 1990.EXPEDIENTE No.9.670 2.3. Que se ordene al SENA otorgar el paz y salvo correspondiente a favor de mi mandante." (fol.5 c.p.) H E C H O S Los narra el libelista en la demanda (fals.6 a 8 c.p.) y pueden resumirse así: El consorcio adelantó por cesión de contrato, las obras de ampliación y pavimentación de la carretera Neiva Pitalito para el Ministerio de Obras Públicas y Transporte durante los aos de 1.988, 1.989 y 1.990. Los cedentes ganaron el contrato en licitación pública y en su propuesta económica se evidencia que la incidencia de la mano de obra era solamente del 5.17% sobre el valor total de la obra o sea $28..916.784.86 respecto del

licitación pública y en su propuesta económica se evidencia que la incidencia de la mano de obra era solamente del 5.17% sobre el valor total de la obra o sea $28..916.784.86 respecto del valor de la propuesta que era de $559.705.916.40. Para el ejecución de la obra el consorcio celebró con otras personas jurídicas contratos con plena autonomía técnica, administrativa y financiera las cuales liquidaron y pagaron los aportes al Sena según lo acreditaron ante el consorcio con los respectivos paz y salvos de la entidad. El consorcio liquidó y pagó sus aportes en cuantía conforme a la liquidación de planillas de mano de obra real directamente a su cargo. El Sena liquidó los aportes aplicando la presunción de que la mano de obra era igual al 25% del manto total de la obra construida, en liquidación correspondiente a los aos 1.988 yEXPEDIENTE Na.9.670 1.989 y en otra para el aPo de 1.990. en ambos casos sobre el valor total de la obra por lo cual se aplicaron doblemente. Las liquidaciones son erróneas porque la construcción se adelantó de manera mecanizada y así la incidencia de la mano de abra es muy inferior, como se probó con las planillas. Con ocasión del recurso de reposición se alegó y demostró que no era aplicable la presunción por la naturaleza de la obra, lo cual se desestimó sin considerar los argumentos ni las pruebas. Las resoluciones demandadas infirieran un agravio económico injustificado e implican un enriquecimiento sin causa a favor de la entidad demandada. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION El demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones:

Las resoluciones demandadas infirieran un agravio económico injustificado e implican un enriquecimiento sin causa a favor de la entidad demandada. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION El demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones: Artículos 1, 2, 4, 6, 29, 58, 83, 84, 90, 91 y 123, Constitución Nacional Artículo 5., decreto 2375 de 1.974 Decreto 01 de 1.984 Decreto 2304 de 1.989 Artículos 7, 9 y 11, decreto 083 de 1.976 A continuación desarrolla el correspondiente concepto de violación (fols.12 a 16 c.p.)EXPEDIENTE Na..9.670 4 PARTE DEMANDADA El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA se hace presente en el proceso y al contestar la demanda (fols.99 a 102 c.p.) se opone a las pretensiones porque en la actuación administrativa se examinaron minuciosamente los documentos que sirvieron de base a la liquidación impugnada y porque no se ha probado que se haya aplicado el 25% también a la liquidación efectuada en los aos SG y 89 amén de que la acción se instaura contra resoluciones determinadas. Concluye la parte opositora que no se ha dado desviación de poder ni castigo a la utilidad presunta del contrato con -fundamento en los siguientes argumentos: "Curiosamente observo que la demandante le da la razón a los funcionarios del SENA al citar el artículo 9o. del Decreto 083 de 1976, pues éste -faculta a la Institución para comprobar a través de las planillas de salarios de los contratistas y subcontratistas si

a los funcionarios del SENA al citar el artículo 9o. del Decreto 083 de 1976, pues éste -faculta a la Institución para comprobar a través de las planillas de salarios de los contratistas y subcontratistas si los costos de mano de obra tuvieron una incidencia menor a la que se presume del valor total de las construcciones ejecutadas, en este sentido., reitero que la Demandante no proporcionó las planillas de los trabajadores empleados por ellos y sus subcontratistas. Confirma este acerto (sic) las pruebas obrantes en la demanda donde se aportan listados de cantidades de obra y análisis de precios unitarios, pero nunca las multinombradas planillas. Bajo estas circunstancias., el SENA aplicó legalmente la presunción contemplada en el artículo 4o. del Decreto 2375 de 1974. desbordándose la demandante al manifestar que no se le escuchó y que la administración desconoció el valor de los certificados de paz y salvo, frente a este aspecto los valores que se acreditaron como pagos por el Consorcio fueron descontados del monto adeudados reconociéndose con este hecha el valor probatorio real de tales documentos." (fols.1.00 y 101 c.p.EXPEDIENTE No.9.670 5 En cuanto a las normas constitucionales que se citan como vulneradas la parte demandada manifiesta que no se ha desarrollado el pertinente concepto de violación. La parte opositora no presentó alegato de conclusión. MINI 5 T E RIO PU B LICO La Seora Procuradora 6a. Judicial emite concepto (fols. 238 a

desarrollado el pertinente concepto de violación. La parte opositora no presentó alegato de conclusión. MINI 5 T E RIO PU B LICO La Seora Procuradora 6a. Judicial emite concepto (fols. 238 a 241 c.p.) en el cual estima que la actuación demandada debe mantenerse por cuanto el articulo 4o. del decreto 2375 de 1.974 contiene una presunción regulada en el decreto 083 de 1.976 y el consorcio por cumplir los requisitos del articulo 4o. de este decreto, según las pruebas allegadas al proceso debe aportar $5.903.086 sobre el costo de la obra que es de $1.180.617.277 advierte que no se anexaron las planillas de los trabajadores de contratistas y sub-contratistas que demostraran la incidencia real de la mano de obra (art.9o. ib.) ni se probó que los subcontratistas habían cancelado los impuestos parafiscales pues se allegaron los paz y salvos expedidos en forma global y así no puede determinarse si el pago corresponde a las obras con el consorcio y a sus propias obras. Cumplidas las distintas etapas procesales sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado y de conformidad con lo previsto en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo se procede a decidir el presente negocio previas las siguientesEXPEDIENTE No.9.670 6 CONSIDERACIONES DE LA SALA Estima el demandante que la actuación impugnada transgredió el artículo 5o. del decreto 2375 de 1974. pues la empresa allegó las planillas de pago de mano de obra y el Sena no las consideró

Estima el demandante que la actuación impugnada transgredió el artículo 5o. del decreto 2375 de 1974. pues la empresa allegó las planillas de pago de mano de obra y el Sena no las consideró y así aplicó la presunción prevista en la norma tomando dos veces el mismo porcentaje para los aRos 88 y 89, dado que la obra se realizó en más de un año; vulneró también el derecho constitucional de defensa pues ni siquiera comentó las pruebas aportadas y desconoció los certificados de paz y salvo expedidos por el mismo Sena y allegados con ocasión del recurso, con quebranto de los artículos 9 y 11 del decreto 083 de 1.976 y del principio constitucional de la buena fé. Finalmente considera el accionante que la administración actúo con desviación de poder que causa agravio injustificado al demandante pues aplicó el porcentaje sobre la propuesta presentada para la licitación mientras que la empresa ha pagado de más $1.508.176 en aportes respecto del monto que previó en su propuesta el licitante y luego de detallar las cifras concluye: "De ahí que las resoluciones demandadas incurren en un desvío de poder que agrava la situación de desequilibrio financiero ya afrontado por el consorcio en relación con el pago de aportes al SENA que resultó más gravosa de lo que había calculado el proponente en sus precios unitarios que son los pagados por el resto en otra de sus dependencias." (fol.16 c.p.) La Sala advierte que en la resolución 001815 de 29 de julio de 1992. se ordena el pago de $3.173.661= por concepto de aportes

en otra de sus dependencias." (fol.16 c.p.) La Sala advierte que en la resolución 001815 de 29 de julio de 1992. se ordena el pago de $3.173.661= por concepto de aportes causados a favor del Sena por 1a vigencia de 1.990, con base enEXPEDIENTE No.9.670 7 el articulo 4o. del decreto 2375 de 1.974 y su decreto reglamentario (art.4o., 7o. y 11 Dto. 083/76) por cuanto el consorcio es un patrono de la industria de la construcción obligado a aportar (art.4o. ib.); se ordena el pago de aportes así:

"VIGENCIA COSTO DE OBRAS APORTES 0.5% MENOS VALOR SALDO A PAGADO PAGAR 1990 $1.180.617.277 $5.903.086 $2.729.425 $3.177..661"

(fol.30 c.p.). Al decidir el recurso de reposición (Res.000327 de 24 III93) se indica que son diferentes los aportes a favor del SENA (Ley 21/82) de los que se pagan al FIC (Dto.2375/74) y se reiteran las consideraciones de la resolución recurrida para confirmarla. Del estudio del plenario surge que los actos acusados aplican a la empresa la obligación de aportar al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción, aportes que segán el Sena fueron cancelados en monto inferior al determinado en la ley. De otro lado sel Sena equivocadamente liquidó el costo presunto de las obras, regulado en el artículo 4o. del decreto 2375 de

aportes que segán el Sena fueron cancelados en monto inferior al determinado en la ley. De otro lado sel Sena equivocadamente liquidó el costo presunto de las obras, regulado en el artículo 4o. del decreto 2375 de 1.974 y que reglamenta el decreto 083 de 1.976, el cual fue derogado tácitamente por la ley 21 de 1982;. sobre el particular la Sala ya se ha pronunciado a este respecto en varias providencias, entre ellas, sentencia de mayo 13 de 1.992, Exp. 7.400 Actor Helyarco Ltda. y sentencia de 19 de agosto de 1.994, Exp. 7.488 Actor Edificio Xue Limitada, Magistrado Ponente JulioEXPEDIENTE No.9.670 8

E. Correa R. En los aludidos fallos se indicó que la presunción consagrada en el decreto 2375 de 1974. fue derogado más no así la obligación de aportar al FIC los empleadores de la actividad de la construcción, aporte que consiste en un salario mínimo por cada 40 trabajadores o proporcional por fracción, por lo cual la base determinada en el sub-lite es equivocada como lo anota el accionante pues fue liquidada con base en una disposición no vigente para el aPio en el cual se determina la obligación. Al respecto se transcriben los apartes pertinentes del primer fallo citado: "Para resolver la Sala hace suyo el concepto del colaborador fiscal en su integridad el cual expresa en lo pertinente. "Vistos los actos acusados, las normas seNaladas como violadas y las argumentaciones esgrimidas por las partes, para el fiscal 6o. las afirmaciones del demandante en el sentido de que el SENA no podía

lo pertinente. "Vistos los actos acusados, las normas seNaladas como violadas y las argumentaciones esgrimidas por las partes, para el fiscal 6o. las afirmaciones del demandante en el sentido de que el SENA no podía tomar como base el valor de las obras ejecutadas para determinar los aportes al F.I.C., considera se aJustan a derecho, ya que ciertamente en ese momento -allos 1.982 y 1983-, dichas normas se encontraban derogadas. En efecto, la ley 21 de 1.982, al reformar lo atinente a los aportes al SENA, derogó el artículo 4o. del Decreto 2375 de 1974, el cual consagraba la presunción invocada; sin embargo, permaneciendo vigente el artículo 6o. del mencionado Decreto, así como su reglamentario083 de 1.976-, la obligación para los empleadores de la actividad constructora de consignar mensualmente en la Tesorería de la Gerencia Regional del SENA, la suma de un (1) salario mínimo por cada 40 trabajadores o proporcional por fracción, subsiste. Por lo tanto, al no haberse efectuado la consignación por la contribuyente, en concepto del Fiscal 6o., habrá de efectuarse una nueva liquidación del aporte con destino al F.I.C., con base en lo establecido por las normas citadas y con la certificación contable aportada por la sociedad, sobre el ntámero de trabajadores, actuación que hace menos gravasa la situación de la sociedad contribuyente." (fol.102 c.p.)EXPEDIENTE No.9.670 9 En efecto, el artículo 6o. del decreto 2375 de 1.976,

actuación que hace menos gravasa la situación de la sociedad contribuyente." (fol.102 c.p.)EXPEDIENTE No.9.670 9 En efecto, el artículo 6o. del decreto 2375 de 1.976, no fue derogado por la Ley 21 de 1.982, tal como lo admite el actor al no discutir su vigencia; en cambio la presunción establecida en el articulo 4o. de tal decreto fue derogada tácitamente y por ende las normas reglamentarias sobre el particular. Además, el artículo lo. del decreto 1047 de 1.993, reitera lo establecido en tal norma y asi ha de entenderse que la contribución mensual de los empleadores de la Industria de la Construcción ha de ser una suma igual a una vez el salario mínimo por cada 40 trabajadores o proporcional por fracción (Dto.083/76 y Dto.1047/83)." (Sentencia de 13 de mayo de 1.992. Exp.7.400, actor: Sociedad Helyarco Limitada, Magistrada Ponente: María Inés Ortiz Barbosa) Tal como lo indica el actor en el memorial del recurso la liquidación debió tener en cuenta lo previsto en el artículo 6o. del decreto 2375 de 1.974 que a la letra dice: "Artículo 6o.Exonérase a la industria de la construcción de la obligación que, conforme a las disposiciones vigentes, tiene de contratar aprendices. En su lugar, créase el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción a cargo de los empleadores de ese ramo de la actividad económica, quienes deberán contribuir mensualmente al mismo con una suma igual a una vez el salario mínimo

En su lugar, créase el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción a cargo de los empleadores de ese ramo de la actividad económica, quienes deberán contribuir mensualmente al mismo con una suma igual a una vez el salario mínimo por cada cuarenta (40) trabajadores que laboren bajo sus órdenes. El fondo será administrado por el Servicio Nacional de Aprendizaje con la asesoría de la Cámara Colombiana de la Construcción y con cargo a él se atenderá el pago de la proporción salarial que corresponda a los aprendices que reciben formación profesional en los diversos oficios de la industria de la construcción." Revisados los paz y salvos expedidos por el Sena y que obran en el cuaderno de antecedentes, no logra establecerse el número de trabajadores base de la liquidación y pago efectuado por la compañía.EXPEDIENTE No.9.670 10 Sin embargo, a folios 26 a 18 (ca) aparecen fotocopias de los recibos del pago efectuado al FIC por los meses de enero a noviembre de 1.990 y en el memorando No.421 de 29 de enero de 1993. que es el informe de la inspección contable realizada por el Sena sobre las planillas y contratos de la sociedad se anota que "el número de trabajadores certificados fué por el que se pagó al FIC y corresponde a la nómina propia de la empresa" y que "el reporte de trabajadores es el de la nómina" de ésta. Se indica asimismo que no se presentaron todas las planillas para verificación, que los contratistas no reportaron el pago de aporte al Sena ni de contribución al FIC y que se trata de personas naturales para concluir:

indica asimismo que no se presentaron todas las planillas para verificación, que los contratistas no reportaron el pago de aporte al Sena ni de contribución al FIC y que se trata de personas naturales para concluir: "La incidencia de la mano de obra de acuerdo a los documentos que se adjuntaron es inferior al 25% del estipulado en las resoluciones, pero es importante aclarar que no se anexaron planillas de trabajadores de los contratistas y subcontratistas. Para la contribución al FIC aparentemente se pagó sobre nómina propia pero no sobre la de contratistas y subcontratistas, pues tampoco anexaron las planillas. Al no tenerse el total de los costos de obra, no se puede comparar la incidencia de la mano de obra ni del FIC." (fols.149 y 150 c.a.) De lo analizado para la Sala asiste razón al demandante en cuanto a la alegada indebida aplicación de la presunción establecida en el decreto 2375 de 1.974 artículo 4o. y por ende la incidencia inferior a la presunta prevista en el artículo 5o., fundamentalmente porque tales normas se encuentran derogadas, así como sus disposiciones reglamentarias y así mal podía el SENA dar aplicación a una presunción no prevista en laEXPEDIENTE No.9.670 I1 ley y establecer un manto adicional al cancelado. Es de aclarar que también alegó en tal :entido en el memorial del recurso.

PROSPERA EL CARGO.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A 1. L A

PROSPERA EL CARGO.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A 1. L A lo.. ANULANSE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS contenidos en las Resoluciones Nos.001815 de 29 de julio de 1.992 y 000327 de marzo 24 de 1.993 proferidas por el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENApor las cuales se le determinaron oficialmente los aportes patronales por la vigencia de 1.990 al

CONSORCIO MURILLO LOBO-GUERRERO CUBIDES Y MUÑOZ.

20. Como consecuencia de lo anterior y a titulo de restablecimiento del derecho DECLARASE A PAZ Y SALVO POR CONCEPTO DE APORTES AL F.. 1 .C. VIGENCIA DE 1.990 al consorcio relacionado en el numeral anterior.1

EXPEDIENTE No..9.670 12

En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Discutida y aprobada en Sesión de la fecha. Acta No.4E3

MARIA INES ORTIZ BARBOSA MANUEL BERNAL AREVALO

FABIO O.. CASTIBLANCO CALIXTO JORGE E. MARQUEZ PUENTES

SALVA VOTO

ALVARO E. VERA JAIMES NELSON ZULUAGA RAMIREZ