TA CUN - 97-43887-(16-04-1998)

INSUSISTENCIA DE EMPLEADA EMBARAZADA / ESTADO DE EMBARAZO - Conocimiento por el empleador

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARqA

SECCION SEGUNDA

SUB-SECCION "B"

Santafé de Bogotá D.C., abril dieciséis (16) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Mag. Ponente: Dr. CARLOS A. PINZON BARRETÓ

Ref: Proceso No. 97-43887. ACTOS DISTRITALES

Demandante: MARTHA ELENA MENA ROVIRA

SANTAFE DE BOGOTA D.C.

Controversia: lnsubsistencia La actora, por medio de apoderado, en ejercicio de la Acción de Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 de¡ C.C.A., previos los trámites de un Proceso Ordinario, solicita de esta Corporación

se hagan las siguientes: DECLARACIONES: PRIMERA.- Declarar que es nulo el artículo 18 de la Resolución No. 1226 del 04 de Diciembre de 1996 a través del cual se declaró insubsistente el nombramiento de MARTHA ELENA MENA ROVIRA del cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO 01Psicólogodel Departamento Administrativo de Bienestar Social de Santafé de Bogotá, D.C.Proceso No 97-43887 2 SEGUNDA.- Como consecuencia de la anterior declaración CONDENAR a la demandada a reintegrar a MARTHA ELENA MENA ROVIRA al mismo cargo que ocupaba en la fecha de su desvinculación o uno de igual o superior categoría, con el consecuente pago de salarios, primas, bonificaciones, subsidios y demás adehalas del salario

ELENA MENA ROVIRA al mismo cargo que ocupaba en la fecha de su desvinculación o uno de igual o superior categoría, con el consecuente pago de salarios, primas, bonificaciones, subsidios y demás adehalas del salario dejados de percibir desde la mentada fecha hasta la que sea efectivamente reintegrada, valores que deberán ser actualizados según certificación del I.P.C. por parte del DANE. TERCERA.- Ordenar a la entidad demandada dar cumplimiento al fallo dentro de los términos del artículo 176 del C.C.A. y reconocer los intereses de que da cuenta el inciso final del artículo 177 de la misma codificación citada. CUARTA.- Declarar que no existió solución de continuidad en la relación laboral trabada entre demandante y demandada con motivo del acto que se anula, y por tanto el tiempo que dure desvinculada la actora le debe ser tenido en cuenta para todos los efectos laborales y prestaciones como cesantías, quinquenios, tiempo para pensión, entre otros. Como HECHOS que dieron origen a la presente acción, se relatan los siguientes: "1.- Previo acto administrativo de nombramiento y posesión, mi representada inició a laborar en el Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito Capital Santafé de Bogotá, el día 26 de Febrero de 1993, desempeñando funciones de Psicóloga en Hogares Tercera Edad de la Subdirección de Protección del mencionado Departamento. 2.- Su desempeño laboral fue eficiente, como que no existe ni un llamado de atención en su limpia hoja de vida.Proceso No 97-43887 3 3.- El Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C. expide la

2.- Su desempeño laboral fue eficiente, como que no existe ni un llamado de atención en su limpia hoja de vida.Proceso No 97-43887 3 3.- El Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C. expide la Resolución No 1226 del 04 de Diciembre de 1996 en la cual en su artículo 18 declara insubsistente el nombramiento de MARTHA ELENA MENA ROVIRA. 4.- El día 20 de Diciembre de 1996, mi procurada judicial informa a la doctora CONSUELO AlOE AGUILLON, Jefe de Recursos Humanos del Departamento de Bienestar Social, que se encuentra embarazada, adjuntándole la certificación médica pertinente. 5.- El mismo día 20 de Diciembre de 1996, la actora cesa en sus funciones en el Departamento Administrativo de Bienestar Social, tal como lo hace constar su Jefe inmediata la doctora SONIA SALAMANCA BOLIVAR Directora del Albergue de Ancianos Bosque Popular, en documento que se anexa a la presente demanda. 6.- La actora percibía una remuneración mensual de $520.250 valor que indexado se tendrá en cuenta para liquidar la condena". Como normas violadas se invocan las siguientes: Constitución Nacional artículos 1, 2, 5, 25, 43, 48, 53; Ley 200 de 1995 articulo 39 ordinal 2; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969 articulo 39. CONTESTACION DE LA DEMANDA El ente accionado dio contestación a la demanda instaurada dentro del término legal para ello, mediante escrito de folios 30 a 34.

PRUEBAS

Decreto 1848 de 1969 articulo 39. CONTESTACION DE LA DEMANDA El ente accionado dio contestación a la demanda instaurada dentro del término legal para ello, mediante escrito de folios 30 a 34. PRUEBAS Mediante auto que obra a folio 42 se decretaron las pruebas y se ordenó tener como tales las documentales que se acompañaron cón laProceso No 97-43887 4 demanda; se libró el oficio solicitado en el capítulo de pruebas de la demanda, título DOCUMENTALES, numeral 8, folio 16. Por la parte accionada se ordenó tener en cuenta la aclaración hecha en los medios de prueba de la contestación, así como la manifestación a que se refiere el capítulo de EXCEPCIONES. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la parte actora descorrió el término para alegar mediante la documental de folio 61. La Apoderada de la entidad accionada realizó la misma actuación procesal a través del escrito visible a folio 63. Surtido el trámite correspondiente a la Instancia y no observándose causal alguna de Nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES: La actora, por intermedio de apoderado solicita que se declare la nulidad del artículo 18 de la Resolución No. 1226 del 04 de Diciembre de 1996 a través del cual se le declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO 01Psicólogodel Departamento Administrativo de Bienestar Social de Santafé de Bogotá, D.C. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicito el reintegro al cargo que ocupaba en

Psicólogodel Departamento Administrativo de Bienestar Social de Santafé de Bogotá, D.C. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicito el reintegro al cargo que ocupaba en la fecha de la desvinculación o uno de igual o superior categoría, con el consecuente pago de salarios, primas, bonificaciones, subsidios y demás adehalas del salario dejados de percibir desde la mentada fecha hasta la que sea efectivamente reintegrada, valores que deberán ser actualizados según certificación del I.P.C. por parte del DANE. Que de cumplimiento al fallo dentro de los términos del artículo 176 del C.C.A. y se reconozcan los intereses de que da cuenta el inciso final del artículo 177 de la misma codificación citada; que se declare que no existió solución de continuidad en la relación laboral y por tanto el tiempo que dure desvinculada deberá serProceso No 97-43887 5 tenido en cuenta para todos los efectos laborales y prestaciones como cesantías, quinquenios, tiempo para pensión, entre otros. Se encuentra dentro del expediente prueba documental del acto acusado, es decir la Resolución 1226 del 04 de Diciembre de 1996 (Folio 8). Manifiesta el Representante de la parte actora, que al momento de la emisión de la resolución impugnada se incurrió en la causal de anulación de los actos administrativos como es la Violación Directa de la Ley. El cargo por Violación Directa de la Ley, lo hace consistir el libelista en el desconocimiento de las normas que regulan la protección de la mujer embarazada al encontrarse la actora en estado de gravidez al momento de emitirse el acto de insubsistencia; afirma que se incurrió en la

libelista en el desconocimiento de las normas que regulan la protección de la mujer embarazada al encontrarse la actora en estado de gravidez al momento de emitirse el acto de insubsistencia; afirma que se incurrió en la causal de anulación al declarar insubsistente a la actora sin motivar la providencia, pues en la legislación nacional desde la ley 53 y 197 de 1938 se ha amparado y protegido a la mujer embarazada y para las servidoras públicas se contemplaron 2 normas en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que prohiben su desvinculación en estado de gravidez, a no ser que medie justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse al inspector de trabajo; que a pesar de ser la demandante una funcionaria del orden distrital se le aplican las anteriores disposiciones por orden del Decreto 1133 de 1994; que no es que el estado de embarazo de la servidora pública sea impedimento absoluto para su retiro, pues las normas referidas lo autorizan previa comprobación de la justa causa y el trámite de licencia por el funcionario competente; que el estado de embarazo de la accionante había sido certificado por el especialista el día 18 del mes de diciembre de 1996, dos días antes del retiro definitivo del servicio y que a su vez, el aviso de este estado a la entidad empleadora, fue dado el 20 de diciembre del año citado y justo el mismo día en que cesó en sus funciones, por lo que bien se pudo efectuar la revocatoria del acto administrativo que decretaba la insubsistencia; que el estado de embarazo de la demandante a la fecha de producción del acto demandado (no de su comunicación o ejecución) es incuestionable si se

la revocatoria del acto administrativo que decretaba la insubsistencia; que el estado de embarazo de la demandante a la fecha de producción del acto demandado (no de su comunicación o ejecución) es incuestionable si se tiene en cuenta que el médico certifica la gravidez el día 18 de diciem&e deProceso No 97-43887 6 1996, diciendo que tal evento se produjo 4 semanas antes, es decir, hacia el 18 de noviembre anterior, por tanto, para el 4 de Diciembre de 1996 fecha de firma de la Resolución acusada, la actora tenía dos semanas de embarazo; que a nivel constitucional se encuentra consagrada la protección a la mujer embarazada y tal protección no puede ser otra que el mantenimiento de las condiciones laborales que le permitan tener la seguridad social para las contingencias del embarazo y el parto; concluye el Apoderado de la demandante afirmando, que en el caso que nos ocupa, no es la presunción de que el despido se produjo por el embarazo de la accionante lo que conlleva a la nulidad del acto, sino la especial protección que debe el Estado a la mujer embarazada y la obligación legal de motivar el acto, procede así mismo a citar una jurisprudencia del H. Consejo de Estado. Del acervo probatorio allegado al expediente se tiene que el último cargo desempeñado por la actora fue el de Profesional Universitario 01 con funciones de Psicóloga en la Subdirección de Protección del Departamento Administrativo de Bienestar Social, para el cual había sido nombrada mediante Decreto 753 de noviembre 24 de 1994, según consta en la documental de folio 62 del Cuaderno No 2. El nombramiento de la demandante fue declarado

Departamento Administrativo de Bienestar Social, para el cual había sido nombrada mediante Decreto 753 de noviembre 24 de 1994, según consta en la documental de folio 62 del Cuaderno No 2. El nombramiento de la demandante fue declarado insubsistente, mediante la Resolución No 1226 de Diciembre 4 de 1996 (Folio 8), expedida por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá D.C. Respecto a lo manifestado, considera la Sala que la normatividad consagrada en el Decreto 1848 de 1969 artículos 39, 40 y 41, contiene el principio de la protección de la maternidad a la mujer trabajadora, la presunción del despido por embarazo, cuando éste tiene lugar durante dicho estado y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto, con su correspondiente indemnización en caso de que a pesar de lo anterior se evidencie sin la observancia de los requisitos exigidos por la norma legal, pero para que este derecho sea amparable se debe partir del hecho cierto del embarazo, el cual a pesar de ser un estado notorio, requiere de prueba médica teniendo en cuenta que sus signos se puede fácilmente confundir con algún otro estado o situación, por ello el artículo 37 del decreto 1045 de 1978 dispone:Proceso No 97-43887 7 "Las prestaciones económicas en caso de maternidad, se reconocerán y pagarán en los términos fijados por la ley. Para efectos de dicho auxilio la empleada o trabajadora deberá presentar, ante la respectiva unidad de personal, un certificado expedido por la entidad de previsión correspondiente, o por el servicio médico del organismo en el caso de que no esté afiliada a una entidad de previsión y

deberá presentar, ante la respectiva unidad de personal, un certificado expedido por la entidad de previsión correspondiente, o por el servicio médico del organismo en el caso de que no esté afiliada a una entidad de previsión y en el cual se hará constar: a. Su estado de gravidez b. La indicación probable del día del parto, y c. la indicación de la fecha desde la cual deberá empezar la licencia. Si bien es cierto la norma transcrita se aplica al personal de carácter nacional, debe aclararse que a nivel distrital se regula la materia estudiada en forma similar, por lo tanto, la misma es de aplicación dentro del sub-judice. La accionante tal y como se puede comprobar mediante la documental que obra a folio 6 del expediente, notificó a la Jefe de Recursos Humanos Doctora CONSUELO AIDE AGUILLON de su estado de embarazo solamente hasta el 20 de diciembre de 1996 a las 10:59 am., y en esa misma comunicación afirma que tuvo conocimiento de la resolución a través de la cual se le declaró insubsistente su nombramiento el día 6 dé diciembre de 1996, el texto de la citada documental es como sigue: "Cordial Saludo. De acuerdo a su oficio de fecha 06 de Diciembre de 1996 emanada de su Jefatura, en la cual se me notifica que mediante Resolución No 1226 del 4 de Diciembre del 96 se me declara insubsistente en mi nombramiento. Pasare a manifestarle lo siguiente: Que desde hace 4 semanas me encuentro en estado de embarazo por lo tanto solicito se me tenga en cuenta mi estado para la revocatoria de dicha resolución. Para mayor constancia anexo certificaciones del Doctor

nombramiento. Pasare a manifestarle lo siguiente: Que desde hace 4 semanas me encuentro en estado de embarazo por lo tanto solicito se me tenga en cuenta mi estado para la revocatoria de dicha resolución. Para mayor constancia anexo certificaciones del Doctor Nelson Ariza M Ginecólogo Obstetricia adscrito a Compensar entidad en la cual estoy afiliada desde que entre al DABS.Proceso No 97-43887 8 Por los motivos que anteriormente expongo quedo altamente agradecida para los fines pertinentes". Es decir, que la insubsistencia del nombramiento de la accionante le fue comunicada el día 6 de Diciembre de 1996 y ella tuvo conocimiento de su estado de embarazo hasta el día 18 de diciembre de 1996 según consta en la documental visible a folio 2, que constituye la certificación del mismo expedida por el médico obstetra de Compensar, por ende la insubsistencia del nombramiento de la demandante se evidenció antes de la notificación del embarazo, primero se presentó la comunicación de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante y después la notificación del estado de embarazo, por lo tanto, no se puede condenar a la Administración a que proteja un derecho cuando no sabía de su existencia. Mal podría la Sala proceder a condenar a la entidad accionada por un hecho que ni siquiera fue puesto a su conocimiento, pues tal como afirma la demandante informo de su situación a la Jefe de Recursos Humanos en fecha posterior en que se emitió y notificó el acto acusado y que contiene la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora. La presunción que la ley pretende proteger, se refiere a tener por cierto que la insubsistencia de cualquier funcionaria es ilegal cuando se

acusado y que contiene la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora. La presunción que la ley pretende proteger, se refiere a tener por cierto que la insubsistencia de cualquier funcionaria es ilegal cuando se produzca durante el embarazo o dentro del periodo posterior a éste, pero la misma opera cuando el ente nominador conoce la existencia del embarazo, ya que presumir es inferir la existencia de un hecho de otro hecho conocido que debe aparecer demostrado, pero si la comunicación de este estado no ha sido idóneo, la presunción carecería de fundamento sólido, de rigor lógico; su fuerza de convicción sería puramente artificial y estaría fallando su base que no puede estar menos que constituida también por un elemento que tiene que ser real, esto es, el conocimiento del estado de embarazo por parte de la entidad que retiro del servicio a la funcionaria. En consecuencia, se considera que la razón de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante nó fueProceso No 97-43887 9 su estado de embarazo, pues el mismo no era conocido, ya que tal decisión fue expedida el 4 de diciembre de 1996 y notificada a la demandante el 6 M mismo mes y año, es decir, cuando ni siquiera la actora sabía que estada embarazada, pues según su dicho se enteró hasta el día 18 de diciembre de 1996. Desea precisar la Sala, que el estado de embarazo requiere de la prueba médica y de la comunicación idónea de esta circunstancia, por lo que al presentarse ésta en forma posterior a la declaratoria de insubsistencia, existe la presunción de que el motivo de la misma fue el buen servicio público. Ahora bien, la ley establece la presunción del despido por

lo que al presentarse ésta en forma posterior a la declaratoria de insubsistencia, existe la presunción de que el motivo de la misma fue el buen servicio público. Ahora bien, la ley establece la presunción del despido por motivo del embarazo cuando este es conocido y no presume que la entidad conocía el hecho, corresponde a la actora probar fehacientemente esta circunstancia. Si sucediera de otra manera la presunción carecería de consistencia, de fundamento sólido, ya que tiene que estar constituida por un sustento, una base que tiene que ser real, es decir, la existencia del embarazo y que éste sea conocido por la entidad empleadora, ya que por el simple hecho de que una funcionaria sea mujer no se presume la existencia de un embarazo. No comparte la Sala, la afirmación realizada por el Representante de la demandante cuando manifiesta que en el caso que nos ocupa, no es la presunción de que el despido se produjo por el embarazo de la accionante lo que conlleva a la nulidad del acto, sino la especial protección que debe el Estado a la mujer embarazada y la obligación legal de motivar el acto, toda vez, que si bien es cierto existe a nivel constitucional y legal consagración especial de protección a la mujer embarazada, también lo es, que dicho estado debe ser notificado a la entidad empleadora, pues no se puede obligar a lo imposible, esto es, a la protección de un estado de gravidez cuando no se conoce ni siquiera el mismo, tal como ocurre dentro del sub-judice En consecuencia, al ser la demandante una empleada de libre nombramiento y remoción, ya que no existe prueba dentro del expediente de encontrarse escalafonada en la carrera administrativa, çodlaProceso No 97-43887 lo

En consecuencia, al ser la demandante una empleada de libre nombramiento y remoción, ya que no existe prueba dentro del expediente de encontrarse escalafonada en la carrera administrativa, çodlaProceso No 97-43887 lo ser declarado insubsistente su nombramiento en cualquier momento, mediante resolución que no era necesario motivar. Por lo tanto, considera la Corporación que la demandante fue declarada insubsistente con base en la facultad discrecional que tiene la administración de nombrar y remover libremente a sus funcionarios, teniendo como límite únicamente el buen servicio público, presunción que no fue desvirtuada y al continuar la decisión impugnada conservando la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos deberá la Sala negar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA

NIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

En firme la providencia archívese el expediente. Así mismo, por Secretaria reintégrese a la parte accionante el remanente de lo consignado para gastos del proceso. Aprobado en acta de la fecha.

M.RTHA BETANCUR RUIZ

LUIS r FA:VERGARA QUINTERO