TA CUN - 97-47737-(26-02-2001)

INSUBSISTENCIA /FACULTAD DISCRECIONAL ¡NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA /

SECCION SEGUNDA SUBSECCION

REJ4 E. de

MAGISTRADO PONENTE DR: ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A.

Bogotá, D.C., Febrero VEINTISEIS (26) de Dos Mil Uno (2001).

JUICIO No. 97-47737

AUTORIDADES NACIONALES

RAMA JUDICIAL

INSUBSISTENCIA

ACTOR: ALVARO HERNANDO GARZON H.

ALVARO HERNANDO GARZON HERNANDEZ, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con las siguientes PETICIONES "PRIMERA: Se declare la nulidad de la resolución No 001 (uno), calendada 06 de agosto de 1997, emanada del Juzgado Quince (15) de familia de Santafé de Bogotá, D.C., suscrita por la titular de ese despacho, Abogada DORA ALICIA SANCHEZ DE CASTRO, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor ALVARO HERNANDO GARZON HERNANDEZ del cargo de NOTIFICADOR o CITADOR de dicho despacho judicial.

SEGUNDA : Se le restablezca el derecho, para lo cual pido que se ordene a la

titular del Juzgado Quince (15) de Familia de Santafé de Bogotá, D.C., el reintegro de mi poderdante, con efectos desde la fecha de la declaratoria de insubsistencia, al cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría, pero de funciones afines al

poderdante, con efectos desde la fecha de la declaratoria de insubsistencia, al cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría, pero de funciones afines al

mencionado.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2

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J. No.97-47737

TERCERO: Que como consecuencia de lo anterior, se declare que la Nación, Rama Judicial, representada por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, y la Juez

Quince (15) de Familia de Santa Fé de Bogotá, D.C., Abogada DORA ALICIA SANCHEZ DE CASTRO, son solidariamente responsables, por lo cual se les debe condenar a reconocer y a pagar al demandante todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías, aumentos de retribuciones mensuales que se produzcan y demás emolumentos concurrentes al cargo, que le correspondan desde la fecha de la declaratoria de insubsistencia hasta cuando se haga efectivo el reintegro.

CUARTO: Se condene a la parte pasiva de la presente acción a que pague la indexación de los emolumentos enunciados en el numeral anterior.

QUINTO: Se declare igualmente que, para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por el actor.

SEXTO: Que a la sentencia favorable se le dé cumplimiento en el término previsto en el artículo 176 del C.C.A." Estas peticiones se apoyaron en los siguientes H E C H O S 1. 'El señor ALVARO HERNANDO GARZON HERNANDEZ laboró en el Juzgado

Quince (15) de Familia de Santa Fe de Bogotá, D.C., desde el primero (10) de

1. 'El señor ALVARO HERNANDO GARZON HERNANDEZ laboró en el Juzgado

Quince (15) de Familia de Santa Fe de Bogotá, D.C., desde el primero (10) de febrero de 1995, hasta el seis (6) de agosto de 1997, habiendo ejercido sus funciones con idoneidad, eficiencia, dedicación y responsabilidad sin que hubiese sido sancionado por algún tipo de falta, mucho menos gravísima

2. Mi mandante venía desempeñando sus funciones como NOTIFICADOR o Cl TADOR grado cuatro (04), cargo que ejercía cuando se produjo el acto de ns u bsistenci a.

3. La actual titular del Juzgado Quince (15) de Familia de Santa Fe de Bogotá,

D.C., Abogada Dora Alicia Sánchez de Castro asumió su cargo como Juez en este Despacho, los primeros días del mes de Mayo de 1997.

4. En el caso de mi representado, se disfrazó una destitución con la declaratoria de insubsistencia, por cuanto los hechos reales que originaron la desviadaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 3

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J. No.97-47737 determinación administrativa por parte de la funcionaria judicial se producen en lo siguiente: Al señor ALVARO HERNANDO GARZON HERNANDEZ se le requirió un informe para que explicara el motivo por el cuál el cargo no se encontraba al día, al cual dió contestación, de manera precisa y justificativa, por medio escrito el día seis 06 de agosto de 1997.

El mismo día en horas de la tarde, después de haber presentado el informe solicitado, fue declarada la insubsistencia del cargo que venía ocupando mi

seis 06 de agosto de 1997. El mismo día en horas de la tarde, después de haber presentado el informe solicitado, fue declarada la insubsistencia del cargo que venía ocupando mi patrocinado, sin que existiera justificación alguna.

5. El propósito de la insubsistencia no fue otro que vincular a una pariente o conocida del secretario del Juzgado, más no mejorar el servicio, conforme está

establecido por la jurisprudencia para los casos en que un cargo de carrera no esté siendo ocupado por una persona vinculada a la misma. La persona que fué designada para reemplazar al señor ALVARO HERNANDO GARZON HERNANDEZ: GLORIA IASABEL CASTRO SIERRA, tan solo reúne los requisitos mínimos exigidos para ocupar el cargo, más no tiene la experiencia e idoneidad que el demandante posee, como tampoco el estudio.

6. Es evidente entonces, que en razón de los hechos aludidos y por grado de amistad fue como nació, indudablemente, la desviada decisión de la autoridad nominadora, y son los narrados los motivos reales que llevaron a la Administración a declarar insubsistente el nombramiento de mi poderdante, a - sabiendas de que no existían motivos para ello.

7. Ahora bien, la autoridad nominadora hizo caso omiso a la CIRCULAR #003, enviada el día veintiséis (26) de febrero de 1997, mediante la cual se le comunicaba lo consagrado en el artículo 132 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el Acuerdo # 176 del 30 de julio de 1996, así como el artículo 48 del Decreto 1660 de 1978.

8. En consecuencia, el acto mediante el cual se declaró la insubsistencia del cargo

concordancia con el Acuerdo # 176 del 30 de julio de 1996, así como el artículo 48 del Decreto 1660 de 1978.

8. En consecuencia, el acto mediante el cual se declaró la insubsistencia del cargo que ocupaba mi mandante, no se inspiró en las razones del mejoramiento del servicio público que ha debido tener presente la autoridad nominadora como representante de la Administración. Antes por el contrario, se profirió el acto administrativo con abuso y desviación de poder, así como con falsa motivaciónTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4

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J. No.97-47737 de las atribuciones propias de la autoridad de la cual emana, lesionando los derechos de mi prohijado. La decisión de insubsistencia no fue más que el resultado de una persecución notoria contra mi patrocinado, a la cual está acostumbrada la funcionaria lo cual ya es un hecho notorio dentro de la administración judicial, específicamente en la jurisdicción de familia, pues de comportamientos censurables y en contra de diferentes empleados de los despachos donde ha laborado existen pruebas en la Sala de Familia del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, D.C.

9. La Resolución se encuentra viciada de nulidad con base en los hechos ya esbozados. 10.La vía gubernativa se encuentra agotada, dado que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento no es susceptible de recurso alguno." En la demanda se indicaron las siguientes NORMAS

VIOLADAS Y CONCEPTOS DE VIOLACION:

1Artículos 21, 60, 25 y 125 de la C.P. de Colombia. Por que la facultad discrecional no puede ser utilizado para vulnerar el derecho

VIOLADAS Y CONCEPTOS DE VIOLACION:

1Artículos 21, 60, 25 y 125 de la C.P. de Colombia. Por que la facultad discrecional no puede ser utilizado para vulnerar el derecho fundamental del trabajo. Por lo tanto, la autoridad nominadora no podía coartar al demandante el derecho a permanecer en el servicio oficial, aplicando con abuso de autoridad, abuso de poder, desviación del mismo y falsa motivación las potestades públicas. 2Artículo 48 del Decreto 1660 de 1978, Por que esta norma es otra muestra de las limitaciones que tiene la facultad discrecional, en cuanto se refiere al libre nombramiento y remoción de los empleados que ocupan un cargo de carrera en provisional ¡dad, ya que de lo contrario se estarían violando los artículos 25, 53 y 54 de la Carta

Magna.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5

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3Violación del Art. 84 de¡ Decreto 01 de 1984, por abuso, desviación de las atribuciones propias y falsa motivación. Aunque no puede predicarse que la Juez 15 de Familia de esta ciudad, no era competente para expedir el acto demandado, sí hizo uso de esa facultad con una finalidad distinta a la establecida por el legislador, dado que lo profirió persiguiendo un fin diferente al mejoramiento del servicio como fué el favorecimiento de un tercero cercano al secretario del despacho judicial. CONTESTACION A LA DEMANDA Dentro del termino de fijación en lista, la entidad demandada contestó la demanda en los folios 92 a 97 del expediente,

del despacho judicial. CONTESTACION A LA DEMANDA Dentro del termino de fijación en lista, la entidad demandada contestó la demanda en los folios 92 a 97 del expediente, manifestando oponerse a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por cuanto la vinculación que el demandante tenía en el momento de proferirse la declaratoria de insubsistencia era en provisionalidad para el cargo de citador grado cuatro (4). Al ser ésta una forma de provisión de cargos en la Rama Judicial, su remoción es libre por parte de la autoridad competente en uso de su facultad discrecional, por tanto la desvinculación del demandante jamás tuvo un móvil distinto a dicha facultad otorgada al nominador, como es e nombramiento y remoción de los empleados que no gozan de un fuero especial que les asegure una estabilidad en el cargo; así las cosas, la presunción de legalidad del acto administrativo impugnado tiene su sustento en el Principio de Legalidad, el cual determina que la administración está sometida al ordenamiento jurídico vigente y cada actuación está ajustada a las normas jerárquicamente superiores. Y en este caso el nominador podía en ejercicio de su discrecional ¡dad, nombrar o remover a los empleados adscritos a su planta de personalTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6

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J. No.97-47737 como efectivamente lo hizo con el demandante; estando así dentro de los parámetros legales existente, toda vez que el desempeño del cargo fué con carácter de provisionalidad y solamente cuando se produjera el respectivo proceso de selección por méritos, se haría el

como efectivamente lo hizo con el demandante; estando así dentro de los parámetros legales existente, toda vez que el desempeño del cargo fué con carácter de provisionalidad y solamente cuando se produjera el respectivo proceso de selección por méritos, se haría el nombramiento en propiedad (carrera), con personas de la correspondiente lista de elegibles, situación en la que no se encontraba el demandante. El nominador entonces tenía la facultad discrecional de expedir el acto desvinculatorio, bajo la presunción legal de que lo hizo por razones del servicio. Así las cosas el acto declaratorio de insubsistencia inmotivado que se impugnó, fué - expedido independientemente de cualquier consideración ajena al servicio como lo sostiene el demandante, de igual manera, no existió desviación de poder por cuanto carece de toda prueba y sustento jurídico. PRUEBAS Mediante auto que obra a folio 99, se decretaron pruebas y se ordenó tener como tales los documentos que se acompañaron con la demanda; se ofició solicitando las de la demanda folio 31; no se - decreto la prueba solicitada folio 31 de oficiar a la Sala de Familia del

H. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, por impertinencia en cuanto a los fundamentos de las pretensiones; no se decretó el interrogatorio de parte, a la Juez (15) de Familia de Santafé de Bogotá por considerarla improcedente de conformidad con el Art. 199 del C.P.C; se señaló las 8 y 1/2 de la mañana del 25 de abril del año 2000 para en diligencia de audiencia pública recibir el testimonio de los señores Cesar Enrique Osorio Ortiz y Gloria Isabel

el Art. 199 del C.P.C; se señaló las 8 y 1/2 de la mañana del 25 de abril del año 2000 para en diligencia de audiencia pública recibir el testimonio de los señores Cesar Enrique Osorio Ortiz y Gloria Isabel Castro Sierra; se libró boletas de citación folios 100 y 101, los citados no comparecieron folio 102.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7

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ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: La parte actora formuló su alegato de conclusión fuera de término, en los folios 130 a 132

El Procurador Quinto en lo Judicial emitió concepto desfavorable a las pretensiones de la demanda (fols. 122 a 129) Cumplido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad procesal, se decide mediante las siguientes: CONSIDERACIONES Se trata de decidir sobre la legalidad, controvertida en la demanda como se ha relacionado, de la declaración de insubsistencia del nombramiento del demandante en el empleo que desempeñaba como notificador quince (15 ) de familia (folio¡ 6). En la hoja de vida del demandante reposa el decreto No 002 de enero 31 de 1995, mediante el cual se le nombró en el cargo de citador grado 04 del juzgado quince (15) de familia de Santafé de Bogotá, en consideración a que el cargo había quedado vacante, por lo cual la titular del mencionado despacho Dra. Martha O. Calderón Gutiérrez, procedió a nombrar al demandante en provisional ¡dad, con

Bogotá, en consideración a que el cargo había quedado vacante, por lo cual la titular del mencionado despacho Dra. Martha O. Calderón Gutiérrez, procedió a nombrar al demandante en provisional ¡dad, con efectos fiscales a partir del 10 de febrero de 1995, (folios 83 a 85).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8

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El demandante laboró en el juzgado 15 de familia de Bogotá, en este cargo de notificador, desde el día 11 de febrero de 1995, hasta el 6 de agosto de 1997, cuando fue retirado del servicio por la resolución acusada, que lo declaró insubsistente en el cargo de notificador "15" de familia. El demandante se desempeñó en dicho empleo sin haber sido seleccionado mediante el sistema de concurso de méritos y, por lo tanto, no fue nombrado en carrera judicial, en propiedad o en periodo de prueba, sino en provisionalidad en dicho cargo de carrera y, no adquirió la situación, ni los derechos propios de la carrera judicial, como la estabilidad en el empleo, pudiendo la autoridad nominadora declarar la insubsistencia de su nombramiento provisional, en cualquier momento, como se desprende del Decreto Extraordinario 052/87 (Arts. 1,3,4 y 33), reglamentario de la carrera judicial (vigente el 31 de enero de 1995, cuando se produjo el nombramiento provisional del demandante) y derogatorio del Art. 48 del Decreto 1660/78 invocado en la demanda, que daba estabilidad durante el periodo del correspondiente superior. Por otra parte, la Ley 270 de 1996 no da estabilidad a los empleados con nombramiento en

provisional del demandante) y derogatorio del Art. 48 del Decreto 1660/78 invocado en la demanda, que daba estabilidad durante el periodo del correspondiente superior. Por otra parte, la Ley 270 de 1996 no da estabilidad a los empleados con nombramiento en provisional ¡dad, cuya duración no debe exceder de seis (6) meses (Art.132). El demandante rindió un informe sin fecha (fols 7 y 8), previo requerimiento hecho por la titular del despacho, Dra. Dora Alicia Sánchez de Castro, según se narra en el hecho 41 de la demanda y en el cual argumentó el actor, entre otras, las razones por las cuales se encontraba en mora para notificar los despachos comisorios provenientes de otros juzgados y las notificaciones personales pendientes por practicar; lo cual desvirtúa los planteamientos de laTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 9

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J. No.97-47737 demanda de que ejerció sus funciones con idoneidad, eficiencia, dedicación y responsabilidad (hecho 11 de la demanda folio 28). No se probó que la resolución acusada se expidiera para sancionar al demandante por estos hechos.

En la demanda sostiene el libelista que "se disfrazó una destitución con la declaratoria de insubsistencia", y que los hechos reales de la desviada determinación, obedecieron a un interés personal del secretario del juzgado, al querer vincular a una pariente, amiga o conocida suya, que sólo reúne los requisitos mínimos exigidos para el cargo, sin tener la experiencia, estudio e idoneidad

personal del secretario del juzgado, al querer vincular a una pariente, amiga o conocida suya, que sólo reúne los requisitos mínimos exigidos para el cargo, sin tener la experiencia, estudio e idoneidad que el demandante sí poseía al momento de la declaratoria de insubsistencia. Pero ésto no se probó. En reemplazo del demandante aparece nombrada mediante Resolución No 007, Dora Isabel Castro Sierra, en provisional ¡dad, para el cargo de notificador, quien se posesionó el 8 de agosto de 1997, comprobando los requisitos legales para el cargo, como se reconoce en la demanda. No se probó que por este hecho se perjudicara el servicio público, ni que se tratara de la designación de una pariente con interés personal del secretario del juzgado. No se encuentra probada persecución "notoria" alguna por parte de la Juez quince (15) de familia de Bogotá, como se alude en el hecho 80 de la demanda (folio 29 del expediente). Se tiene pues que, el caso que nos ocupa, como se determinó en los anteriores planteamientos, va encaminado al análisis de un Acto Administrativo de carácter discrecional, mediante el cual fuéTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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J. No.97-47737 declarado insubsistente el nombramiento de un empleado público, no

inscrito en carrera judicial, amparado por la presunción de legalidad de que fué expedido en aras del buen servicio. Así las cosas, la decisión de la administración se profirió dentro de los cauces normales y teniendo en cuenta el buen servicio, para lo cual está facultada, no teniendo el demandante fuero alguno de

que fué expedido en aras del buen servicio. Así las cosas, la decisión de la administración se profirió dentro de los cauces normales y teniendo en cuenta el buen servicio, para lo cual está facultada, no teniendo el demandante fuero alguno de estabilidad en el cargo. Por lo tanto, como el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de que estaba investido el acto acusado, éste se conserva incólume, sin que le afecte alguno de los vicios que se le indilgan. Para la Sala es claro entender que dicho acto ha sido proferido con el lleno de todas y cada una de las disposiciones constitucionales y legales que regulan la materia y que, además, la decisión adoptada responde a la finalidad del interés general. Es por esta razón que, cuando se alega desviación de poder, quien pretenda esta declaración, está obligado a aportar pruebas que lleven a que el fallador no tenga la más mínima duda de que al expedir el acto acusado, la autoridad que lo produjo no pretendió el fin normal señalado, sino que se valió de él para producir un resultado diverso al que pretende la Ley. De acuerdo con lo expuesto y, como de los medios de prueba arrimados, analizados en su conjunto, no se llega a la convicción de que la resolución acusada sufra de los vicios afirmados en la demanda, no se desvirtuó su presunción de legalidad, (Arts. 66 C.C.A., 177 y 187, C.P.C.). Consecuentemente, deben negarse las pretensiones de la demanda.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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pretensiones de la demanda.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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En mérito de lo expuesto , el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "O" administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Den iéganse las pretensiones de la demanda

CÓPIESE, NOTIFÍQU ESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE

Aprobado en Acta No.

ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A.

ILVAR NELSON AREVALO P MARTHA BETANCUR RUIZ - e