TA CUN - 97-D-13726-(13-02-2001)

- LL1iCL: /

c: 1j2TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA

SUB SECCION B

Bogotá D.C., febrero trece (13) de dos mil uno (2001).

Magistrado: BENJAMIN HERRERA BARBOSA Referencia: Contratos Expediente: 97 - D - 13726

Demandante: Sociedad FINTRAD LTDA.

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Cuiidinamarca 7 ABR, 20t, Fintrad Ltda. demando a la Nación - Ministerio de Defensa pidiendo: "1.- Son nulas las Resoluciones Nos. 0580 de 17 de enero de 1195 y 03075 de 24 de marzo de 1995 expedidas por el Ministerio de Defensa Nacional mediante las cuales se declaró el incumplimiento del Contrato 069 - CEITE - 93 por FINTRAD LTDA y se confirmó el mismo incumplimiento. 2.- Se condene a la Nación Colombiana Ministerio de Defensa Nacional a pagar a FINTRAD LTDA la suma histórica de $491.384.250,00 correspondiente al 50 % restante del valor del Contrato 069 CEITE 93, esta suma debe ser actualizada de conformidad con los artículo 177y 178 del Código Contencioso Administrativo. 3.- Que se condene a la Nación Ministerio de Defensa a pagar a FINTRAD LTDA la suma histórica de $23.566.253,00 por los sobrecostos del alquiler de contenedores, almacenaje y transportes de los Sacos de Campaña entre el 16 de junio y el 11 de diciembre de 1994, actualizados según los artículos 1 77 y 178 del

contenedores, almacenaje y transportes de los Sacos de Campaña entre el 16 de junio y el 11 de diciembre de 1994, actualizados según los artículos 1 77 y 178 del Código Contencioso Administrativo, más los intereses comerciales de esas sumas desde el 11 de diciembre de 1994. 4.- Que se condene a la Nación Ministerio de Defensa a pagar a FINTRAD LTDA la suma histórica de $ 34.126.645, 00 por concepto de prorrogas de la Carta de Crédito actualizados según los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. 5.- Que se condene a la Nación Ministerio de Defensa a pagar a FINTRAD LTDA la suma de mil millones de pesos ($1.000.000.000,00) por concepto de los perjuicios causados por no haber recibido los Sacos de Campaña ni haber pagado oportunamente el 50% del valor de los mismos o la suma que se establezca en el proceso." Hechos de su demanda: 1 .EI demandante fue invitado por el demandado a cotizar 31.500 sacos de campañas de tallas m y 1, según pliegos de condiciones, que omitían precisar las dimensiones de las tallas de los sacos, la resistencia de la urdimbre y la trama de la tela, y que reclamaban únicamente la presentación de tres (3) muestras para ser examinadas, sin ofrecer publicidad sobre tipos de pruebas a realizar sobre ellas, o resultados.2

2. El demandante presento cotización el 3 de mayo de 1993, precisando calidad, características, tipo de material, anexo de muestras pedidas, y aclarando que los bienes se fabricarían en Corea por Samsumg.

2. El demandante presento cotización el 3 de mayo de 1993, precisando calidad, características, tipo de material, anexo de muestras pedidas, y aclarando que los bienes se fabricarían en Corea por Samsumg.

3. El Ministerio de Defensa adjudicó la cotización al demandante el 16 de julio de 1993, en los términos de su oferta.

4. El Ministerio y Fintrad Ltda. celebraron el contrato 069-CEITE-93, acordando que la tela debería ser tejida en hilo algodón al ciento por ciento de 95-96 pulgadas.

5. Fintrad Ltda. informo al Ministerio sobre las dimensiones de las tallas.

6. El Ministerio autorizo expresamente a Fintrad Ltda. para que los sacos de campaña se importaran no de Corea sino de la China.

7. Fintrad Ltda. le pidió al Ministerio realizara una inspección a los sacos de campaña en puerto de embarque y este guardo silencio.

8. Los sacos de campaña vendidos fueron embarcados a nombre del comprador y llegaron a Buenaventura dos meses antes del vencimiento del plazo de entrega que lo era el 26 de agosto de 1994.

9. Los sacos de campañas fueron puestos a disposición del Ministerio de Defensa el día 16 de julio de 1994 en las instalaciones del batallón de abastecimiento del Ejército.

10. La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional se abstuvo de recibirlos por:

a. Tener unas tallas mas pequeñas que las que habitualmente se usan. b. No tener la tela usada para su confección, resistencia habitual en trama y urdimbre, semejante a los entregados de muestra.

11. Los sacos reúnen las condiciones señaladas en los pliegos.

b. No tener la tela usada para su confección, resistencia habitual en trama y urdimbre, semejante a los entregados de muestra.

11. Los sacos reúnen las condiciones señaladas en los pliegos.

12. Como consecuencia de la decisión del demandado Fintrad Ltda. fue obligada a retirar por su cuenta los sacos de campaña de las instalaciones del batallón de abastecimiento, a almacenarlas a su costo.

13. El Secretario General del Ministerio de Defensa ordenó recibir los sacos de campaña el 1 de diciembre de 1994, con el propósito de valorar su calidad, y proceder a liquidar el contrato.

14. El Ministerio de Defensa declaró el incumplimiento del contrato por resolución 580 de 27 de enero de 1995 y ordeno hacer efectiva la cláusula penal de noventa y ocho millones doscientos setenta y seis mil ochocientos cincuenta pesos ($98.276.850,00), que fue confirmada posteriormente por la Resolución No. 3075 de 19 de abril de 1995.

15. El Ministerio entregó a Fintrad Ltda. el 50% del valor del contrato como anticipo, en cuantía de cuatrocientos noventa y un millones trescientos ochenta y cuatro mil doscientos cincuenta pesos ($491 .384.250,00) que este invirtió en gastos de transporte, seguros y nacionalización.3

16. Fintrad pagó en contenedores, bodegaje y transporte de tos sacos rechazados después de su entrega inicial veintitrés millones quinientos sesenta y seis mil doscientos cincuenta y tres pesos ($23.566.253,00).

17. El Ministerio de Defensa debe a Fintrad la cantidad histórica de cuatrocientos noventa y un millones trescientos ochenta y cuatro mil doscientos cincuenta pesos ($491 .384.250,00), mas

pesos ($23.566.253,00).

17. El Ministerio de Defensa debe a Fintrad la cantidad histórica de cuatrocientos noventa y un millones trescientos ochenta y cuatro mil doscientos cincuenta pesos ($491 .384.250,00), mas sus intereses a la tasa bancaria.

18. El Servicio Nacional de Aprendizaje practico el 21 de agosto de 1995 una prueba pericial donde afirma que las chaquetas cumplen con las especificaciones contratadas.

19. El Ministerio de Defensa Nacional pretende la aplicación de la norma NTM.O-.0-.0036, de noviembre 17 de 1994, que no se hallaba vigente en el momento de contratar.

Para el demandante el Ministerio de Defensa no podía imponer sanciones no consagradas en la ley o en el contrato, ni hacerlo después del plazo para liquidar el mismo, ni los casos en que el vendedor cumple con la oferta. Como razones para demandar alega que ni los pliegos de referencia, ni el contrato especificaron calidad de la tela, ni tamaño de las tallas y únicamente expresaron que los bienes debían entregarse de acuerdo a la muestra, y que la tela debía ser tejida de hilo ciento por ciento algodón 9596 pulgadas. Adicionalmente afirma que entregando las muestras sin identificación no conocen las pruebas que se hicieron sobre ellas ni la manera de identificarlas. El Ministerio de Defensa contestó la demanda, se opuso a las súplicas, y frente a los hechos aceptó la celebración del contrato en los términos narrados, con la precisión que fueron 30.5000 y no 31.500 sacos de campaña, negó los hechos 5, 6, 7, 8, 9, 11, y 13 dijo no

aceptó la celebración del contrato en los términos narrados, con la precisión que fueron 30.5000 y no 31.500 sacos de campaña, negó los hechos 5, 6, 7, 8, 9, 11, y 13 dijo no constarle los demás. Como razón para su conducta dijo que Fintrad Ltda. no cumplió su obligación de entregar los bienes comprados de acuerdo a la muestra. La litis anterior fue acumulada a otra distinguida con el 13.726 donde la sociedad comercial demandó: "1.-Son nulas las Resoluciones 13883 de 30 de diciembre de 1994 y 03076 de 24 de marzo de 1995 expedidas por el Ministerio de Defensa Nacional mediante las cuales se declaró el incumplimiento del Contrato 400 - CEITE - 93 y se confirmó el incumplimiento. 2.- Se condene a la Nación Colombiana Ministerio de Defensa Nacional apagar a FINTRA LTDA la suma de $107.720.970, oo por concepto de utilidad del contrato 400 CEITE - 93 que no pudo perfeccionarse ni ejecutarse por causa imputable al Ministerio de Defensa Nacional, o la suma que se determine en el proceso. 3.- El Ministerio de Defensa Nacional debe pagar a FINTRAD la anterior suma actualizada con los índices de precios al consumidor del DANE, según lo disponen los artículos 177y 178 del Código Contencioso Administrativo 4.- Como consecuencia de la primera pretensión se declare que la sociedad FINTRAD Ltda no debe pagar el monto de la pena impuesta por las Resoluciones Nos. 13833 del 8 de diciembre de 1994 y 03076 del 24 de marzo de 1995, ni ninguna suma como consecuencia de ellas.5.- En subsidio de la pretensión anterior que se condene a la Nación. Ministerio

Nos. 13833 del 8 de diciembre de 1994 y 03076 del 24 de marzo de 1995, ni ninguna suma como consecuencia de ellas.5.- En subsidio de la pretensión anterior que se condene a la Nación. Ministerio de Defensa Nacional a pagar a favor de FINTRAD Ltda, la suma que ésta última hubiere cancelado a la Nación - Ministerio de Defensa como pena e intereses por al ejecución de las Resoluciones Nos. 13833 del 8 de diciembre de 1994 03076 del 24 de marzo de 1995, que hubiere efectuado el Ministerio de Defensa en contra de FINTRAD Ltda. Esta suma debe ser actualizada de conformidad con los artículos 176, 177y 178 del Código Contencioso Administrativo. 6.- en subsidio de la anterior, que se condene a la Nación - Ministerio de Defensa a devolver a FINTRAD Ltda., debidamente actualizadas con intereses comerciales, las sumas que ésta hay cancelado a la Nación - Ministerio de Defensa, por concepto de la pena impuesta en las Resoluciones demandadas." Ello con fundamento en lo siguiente: 20.El demandante fue invitado por el demandado a cotizar 46.500 frazadas linner, según términos de referencia, que fijaban un plazo de validez de la oferta de noventa días (90).

21. El demandante presento cotización el 30 de septiembre 1993, precisando que los bienes se fabricarían en Corea por Samsung Corporatión.

22. El Ministerio de Defensa adjudicó la cotización al demandante el 28 de diciembre de 1993, por resolución 14471, en los términos de su oferta.

23. El documento que contiene el contrato fué enviado a Fintrad Ltda, para su suscripción, sin

22. El Ministerio de Defensa adjudicó la cotización al demandante el 28 de diciembre de 1993, por resolución 14471, en los términos de su oferta.

23. El documento que contiene el contrato fué enviado a Fintrad Ltda, para su suscripción, sin la firma del Ministro, el día 6 de enero de 1994, por oficio 250.024 Ceite-Diaq-Sc-23 suscrito por el director de adquisiciones del ejército.

24. Fintrad Ltda. devolvió el contrato inmediatamente debidamente firmado.

25. El Ministro firmó el contrato el 11 de mayo de 1994 y Fintrad Ltda solo se enteró el 19 de mayo de 1994.

26. Entre enero y mayo de 1994 sucedieron hechos, que llevaron a Samsung Corporatión a negarse a fabricar las frazadas: a. subió ostensiblemente el valor de la materia prima para fabricar las frazadas, y b. el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la demanda iniciada por Sociedad Promotora de intercambio contra la Nación Ministerio de Defensa, en las que se pedía la nulidad de la adjudicación el y del contrato celebrado con Fintrad Ltda. c. se presentaron conflictos entre el Ministerio y Samsung Corporatión por los contratos 069,072 y 480, sacos de campaña, cobijas y carpas.

27. El ministerio de defensa pidió a Fintrad Ltda. constituir la garantía tan solo el 24 de agosto de 1994.

28. Fintrad Ltda manifestó la imposibilidad de perfeccionar el contrato.

29. El Ministerio de Defensa declaró el incumplimiento del contrato por resolución 13883 de 30 de diciembre de 1994 y ordeno hacer efectiva la cláusula penal de $53.660.485, que fue

29. El Ministerio de Defensa declaró el incumplimiento del contrato por resolución 13883 de 30 de diciembre de 1994 y ordeno hacer efectiva la cláusula penal de $53.660.485, que fue confirmada posteriormente por resolución 3076 de 24 de marzo de 1995.

45 Como razones para demandar alegó que: a. el Ministerio abusó de sus derechos; b. que no puede declararse incumplimiento de un contrato no perfeccionado, y este no lo estaba por que no se había aprobado la garantía de cumplimiento; c. que se dieron circunstancias imprevistas que modificaron el contrato, que se dieron circunstancias de fuerza mayor que impidieron perfeccionar el contrato. El Ministerio de Defensa no contestó la demanda inicial, lo hizo de la corrección, no manifestó nada respecto de las pretensiones ni de los hechos, y alegó en su lugar que hubo un incumplimiento del proveedor al no constituir las garantías de cumplimiento del contrato. Concluida la etapa probatoria las partes alegaron de conclusión así: a. el demandante pretendiendo que se entienda el texto de la demanda, como reclamante del incumplimiento por parte del Ministerio de los términos de los contratos, y que en consecuencia se le condene al pago de las indemnización a que hay lugar, y b. el demandado reiterando el incumplimiento por parte de Fintrad Ltda. De la carga de prestar la garantía de cumplimiento. Resultaron probados los siguientes hechos relevantes para la decisión que se toma:

1. El Ministerio y Fintrad Ltda. celebraron el contrato 069-CEITE-93 en virtud del cual aquel compró a este sacos de campaña de acuerdo a muestra; color camuflado; confección fabrica

1. El Ministerio y Fintrad Ltda. celebraron el contrato 069-CEITE-93 en virtud del cual aquel compró a este sacos de campaña de acuerdo a muestra; color camuflado; confección fabrica tejida de hilo 100% algodón 9556 pulgadas; tallas M-70% y L-30%; corte suelto recto para asegurar al frente con cremallera y 6 broches en la parte del talle, un cordón horizontal para ajustar, en el dobladillo de la base llevará un cordón elástico. En los hombros una presilla de 16 centímetros de largo y un botón para asegurar; bolsillo: Dos (2) laterales internos a la altura de la base, con tapa y broche a la altura del pecho, dos (2) de parche con fuelle en la base y en el hacia la parte de la sisa con tapas y broches para aseguran manga; dos piezas con fuelles en la hoja angosta a la altura del codo, puños con una presilla que llevará cinta velcro para reducir el ancho de la bocamanga, en la hoja superior debe llevar un sobresaliente en punta semejante a la tapa de los bolsillos y cinta velcro; largo estilo 9/4 con cordón de ajuste elástico espalda lisa con fuelles laterales hacia el lado de la sisa y a la altura; cuello en forma de bolsillo con cremallera de 40 centímetros, capota con cinta velcro en los extremos del cuello. Copia del mismo aparece a folio 6 y ss del cuaderno 2.

2. La Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional se abstuvo de recibirlos por:

a. Tener unas tallas mas pequeñas que las que habitualmente se usan.

mismo aparece a folio 6 y ss del cuaderno 2.

2. La Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional se abstuvo de recibirlos por:

a. Tener unas tallas mas pequeñas que las que habitualmente se usan. b. No tener la tela usada para su confección, resistencia habitual en trama y urdimbre, semejante a los entregados de muestra. El comité técnico que comparó los productos entregados con las muestras concluyó sobre el particular: "a) El Comité Técnico se ratifica en su concepto emitido según oficio No. 3125BAABSCT065 del 16 de agosto de 1994. b) Se concluye que la calidad de los bienes a entregar es inferior a la de la muestra de su adjudicación, así.- sí:

RESISTENCIA RESISTENCIA A LA MUESTRA

PORCENTAJE

TENSION ADJUDICADA ENTREGA

MUESTRA

Urdimbre 125 Lbs 101 Lbs -19.20%6 Trama 76 Lbs 62 Lbs 18.43% La muestra de entrega presentada un 18.82% menor en resistencia a la tensión comparada con la muestra adjudicada.

PESO POR METRO CUADRADO

PESO MUESTRA PESO MUESTRA DIFERENCIA

DIFERENCIA

ADJUDICADA DE ENTREGA EN PESO EN

Talla M 207 Gr 197 Gr 10 Gr 4.83% Talla L 207 Gr 194 Gr 13 Gr 6.28% De acuerdo a los resultados de laboratorios del día 16 de agosto de 1994, la muestra de entrega presenta un peso por metro cuadrado promedio menor en un

4.83% Talla L 207 Gr 194 Gr 13 Gr 6.28% De acuerdo a los resultados de laboratorios del día 16 de agosto de 1994, la muestra de entrega presenta un peso por metro cuadrado promedio menor en un 5,56%. ' según consta a folios 115 y 116 del cuaderno dos.

3. El Ministerio de Defensa declaró el incumplimiento del contrato por resolución 580 de 27 de enero de 1995 y ordeno hacer efectiva la cláusula penal de $98.276.850, que fue confirmada posteriormente por resolución 3075 de 19 de abril de 1995. Copia de los actos administrativos aparecen a folios 13 y 15 del cuaderno 2.

4. El Ministerio de Defensa adjudicó al demandante la compra de frazadas linner, el 28de diciembre de 1993, por resolución 14471, donde no se dice que la oferta tenga una validez de noventa días. Copia de la misma aparece a folio 70 y ss del cuaderno 2 bis.

5. El Ministro firmó el contrato el 11 de mayo de 1994.

El contrato cuya copia aparece a folios 1 y 55 del cuaderno 2 bis le imponía a la suministrante la obligación de prestar la garantía en la cláusula décima en los siguientes términos: "CLÁUSULA DECIMA - GARANTIA DE CUMPLIMIENTO. - Dentro de los cinco días hábiles como máximo siguientes a la fecha de obtención del registro presupuestal de este contrato, el CONTRATISTA se obliga a constituir en una compañía de seguros o entidad bancaria legalmente constituida en Colombia cuyas pólizas matrices estén debidamente aprobadas por la Superintendencia

presupuestal de este contrato, el CONTRATISTA se obliga a constituir en una compañía de seguros o entidad bancaria legalmente constituida en Colombia cuyas pólizas matrices estén debidamente aprobadas por la Superintendencia Bancaria una garantía de cumplimiento por la suma de CINCUENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS CON 80/100 ($53'660.485.80) M/CTE equivalente al diez (10%) por ciento del valor total del mismo la cual permanecerá vigente por el término de duración del contrato y sesenta (60) días calendario más y de sus prórrogas si a ello hubiere lugar."

6. El Ministerio requirió a Fintrad Ltda. para la constitución de la garantía por nota de septiembre 13 de 1994 (folio 113 cuaderno 2 bis).

7. El Ministerio de Defensa declaró el incumplimiento del contrato por resolución no. 13883 de 30 de diciembre de 1994 y ordeno hacer efectiva la cláusula penal de $53.660.485, que fue confirmada posteriormente por resolución no. 3076 de 24 de marzo de 1995 . Copia de las resoluciones correspondientes aparecen a folios 6 y siguientes del cuaderno 2 bis.7

Reseñados los hechos que resultaron probados, habrá de decirse que en este proceso se resuelven dos litigios: El primero, que se relaciona con la venta de sacos de campaña, sobre muestras, avengua si hay conformidad entre ellas y los bienes finalmente entregados. El segundo, sobre la venta de cobijas, responde si la oferta tenía caducidad, y si esa caducidad es admisible en contratos del estado. En la primera listis el demandante afirma, pero no prueba, la convención sobre dimensiones de

El segundo, sobre la venta de cobijas, responde si la oferta tenía caducidad, y si esa caducidad es admisible en contratos del estado. En la primera listis el demandante afirma, pero no prueba, la convención sobre dimensiones de tallas, o autorización expresa para importar los sacos de campaña de la China, o el silencio administrativo frente al requerimiento de inspeccionar los productos en puerto de embarque. A cambio de ello se demostró que las muestras entregadas no correspondían con el producto final en el peso de la confección, ni en la resistencia de la tela, razones que llevaron al comprador a objetar la entrega del producto primero y a declarar el incumplimiento del contrato, luego. El demandante acepta la afirmación de hecho del ente estatal, no pide pruebas para desvirtuar los considerandos de la decisión de incumplimiento y se limita a discutir que no se precisaron en los términos de la referencia la medida de las tallas o la calidad de la tela. " Cuando los pliegos o términos de referencia exigen una muestra, las características de ella no deben estar expresamente mencionadas en el texto gramatical , pues la comunicación entre quienes preparan un contrato no solo es de lenguaje escrito sino que incluye la representación de símbolos, o de tipos de comportamiento socialmente admisibles, como sin duda es reclamar una muestra del producto que se quiere comprar, para compararla con el de entrega pues se espera que lo vendido sea semejante a ello, sin que quepa afirmar que pueden entregarse de otro peso, tamaño, o calidad. Esto de acuerdo con los artículos 1626, 1627 del Código Civil y 913 del Código de Comercio. 1' De otro lado no se viola el derecho de audiencia administrativa del oferente, entregando las

otro peso, tamaño, o calidad. Esto de acuerdo con los artículos 1626, 1627 del Código Civil y 913 del Código de Comercio. 1' De otro lado no se viola el derecho de audiencia administrativa del oferente, entregando las muestras sin identificación , ni dejando de dar traslado de las pruebas que se hicieron sobre ellas, ni la manera de identificar las prendas, por que los documentos en que se contienen las actas de unas y otras son públicas y pasibles de controvertir por los interesados que en el presente caso guardaron silencio. Aquí el VENDEDOR tiene la carga de ser diligente, de examinar las razones argüidas y controvertirlas por vía gubernativa primero, judicial después. En la segunda litis el demandante alega la caducidad de la oferta, el aumento exagerado en los precios de la materia prima, y la imposibilidad de cumplir, pero no demuestra ninguna de sus afirmaciones de hecho. Lo cierto es que hecha la adjudicación, se entiende aceptada la oferta, ella resulta irrevocable, y si la administración se demora en suscribir el contrato, es de su cargo el pago de los perjuicios que tal omisión genere, vía extracontractual. -. La demora en la suscripción del contrato no se soluciona alegando la revocación de la oferta, que no lo es después del acto de adjudicación, sino reclamando la indemnización de los perjuicios que se causen con ello.GUE; RODE ESCOBAR 1(EONA'00 •RRESCALDERON agistrada Magistrado Y tal considerando es válido para contratación directa o para licitación pública. No hay aquí abuso del derecho sino ejercicio legitimo del mismo, por que hay un incumplimiento de lo acordado, que se hace valer.

agistrada Magistrado Y tal considerando es válido para contratación directa o para licitación pública. No hay aquí abuso del derecho sino ejercicio legitimo del mismo, por que hay un incumplimiento de lo acordado, que se hace valer. Sin que pueda esgruimirse en contra que el contrato no se ha perfeccionado, y por ello no había lugar a declarar su incumplimiento. El contrato se perfecciona con la suscripción del documento correspondiente, y a partir de ese momento existe. La suscripción, presentación y aprobación de la garantía no es requisito de perfeccionamiento, sino condición indispensable a cumplir, antes de su ejecución. A consecuencia de lo último la responsabilidad derivada del no otorgamiento de la garantía es contractual y no precontractual, siendo admisible la declaración de incumplimiento. No hay medio probatorio alguno que permita afirmar con el demandante que se dieron circunstancias imprevistas, que imposibiliten su ejecución. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección tercera, sub sección b, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por mérito de la ley, FALLA

1. Niégase las pretensiones de la demanda.

NOTIFÍQUESE

(Dada en sesión de la fecha. Acta No.

BENJAMIN HERRERA BARBOSA

Magistrado 8