TA CUN - 97-D-14148-(14-08-1997)

SUSPENSION PROVISIONAL / MULTAS - Imposición

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA

Santa Fé de Bogotá D.C, catorce (14) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997).

Magistrada Ponente: DRA. M YRIAM GUERRERO DE ESCOBAR.

Ref-. Proceso 97-D-14148

ACTOR: EDGAR PARRADO GRANADOS.

CONTRATOS.

El señor EDGAR PARRADO GRANADOS, mediante apoderado judicial, demanda ante esta Corporación la declaratoria de nulidad de las Resoluciónes Nos. 0932, 106 Y 426 del 20 de septiembre de 1994, 27 de abril de 1995 y 10 de noviembre de 1995 respectivamente, por las cuales EL FONDO ROTATORIO VIAL DISTRITAL DE LA SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS DE SANTA FE DE BOGOTA "FOSOP", hoy SECRETARÍA DE OBRAS PUBLICAS, impuso unas multas dentro del contrato No. 320 de 1993. De otra parte solicito el demandante se decrete la suspensión provisional de las resoluciones acusadas. Como la demanda reúne los requisitos exigidos por la ley para su admisibilidad, se procede a analizar la solicitud de suspensión provisional, lo que se hará en los siguientes términos:

1. El artículo 152 del C.C.A exige como requisitos para la procedencia de la suspensión provisional, que a mas de solicitarse expresamente en el libelo de demanda o en escrito separado presentado antes de la admisión de aquél y de demostrarse, aunque sea sumariamente, elII Proceso 97-0-14148 perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar, se dé

el libelo de demanda o en escrito separado presentado antes de la admisión de aquél y de demostrarse, aunque sea sumariamente, elII Proceso 97-0-14148 perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar, se dé infracción manifiesta de alguna de las disposiciones invocadas como fundamento de la acción, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. En este caso, la solicitud de suspensión provisional fue formulada y sustentada expresamente en acápite destinado a ello en el escrito de la demanda; además versando los actos impugnados sobre la imposición de una multa, ellos implican la existencia de una obligación, clara, expresa y actualmente exigible y por tanto, la presencia de una acreencia que por sí misma conlleva un detrimento patrimonial, no obstante, el último de los requisitos no se satisface en el caso sub-iudice, razón para que la solicitud de suspensión provisional haya de ser denegada.

2. El actor aduce que las Resoluciones acusadas están violando en general la Ley 80 de 1993, por cuanto ésta, no otorga competencia a las entidades para que impongan multas unilateralmente, contra la voluntad del contratista y sin acudir al juez, dentro de los contratos estatales.

Agrega que, la cláusula de multas puede ser pactada no sólo en los contratos que suscribe el Estado, sino en los que celebran los particulares entre sí, pero su imposición, sólo procede con intervención directa del Juez del contrato, en el presente caso, del administrativo, pues ese poder de imposición unilateral de la multa, no se lo concedió la ley 80 de 1993 a las entidades, quienes por ello, deben de acuerdo al

directa del Juez del contrato, en el presente caso, del administrativo, pues ese poder de imposición unilateral de la multa, no se lo concedió la ley 80 de 1993 a las entidades, quienes por ello, deben de acuerdo al artículo 75 de la misma ley, acudir al juez quien será conforme a esa cláusula de competencia el llamado a su imposición.

Para resolver SE CONSIDERA: En primer término precisa la Sala que, de conformidad con el Decreto 1421 de 1993 " Régimen Especial para el Distrito Capital de Santafé deIII Proceso 97-D14148

Bogotá" art 144 parágrafo, " las normas del estatuto general de contratación pública regirán en el Distrito a partir de su promulgación...". Por lo tanto, teniendo en cuenta que el contrato en cuestión fue suscrito entre las partes el 31 de diciembre de 1993 y la ley 80 de 1993 fué promulgada el 28 de octubre de 1993, ésta última es norma aplicable al referido contrato. Hechas las anteriores precisiones, observa la Sala que si bién es cierto la Ley 80 de 1993 no consagra las multas como sanciones que puedan imponer unilateralmente las entidades estatales, ni autoriza la inclusión de multas como facultad excepcional o exorbitante de las mismas en los contratos estatales, tal cláusula puede facultativamente pactarse en los Contratos de la Administración Pública, aunque sus términos son los mismos que el derecho privado permite y su exigibilidad es procesal. En este caso las resoluciones acusadas están fundamentadas en la cláusula décima séptima del Contrato de Obra No. 320 de 1993, suscrito entre la entidad demandada y el actor.

En este caso las resoluciones acusadas están fundamentadas en la cláusula décima séptima del Contrato de Obra No. 320 de 1993, suscrito entre la entidad demandada y el actor. Por lo tanto, la suspensión provisional de los actos acusados no es procedente. Dichos actos están respaldados por una disposición contractual que no puede ser atacada por la vía de la suspensión provisional, y que hasta no ser declarada nula continúa rigiendo el contrato en mención, razón para que la sala niegue la suspensión provisional solicitada. En mérito de lo expuesto, SE RESUELVE: lo. Por reunir los requisitos de forma que ordena la Ley, se admite la demanda presentada por el señor EDGAR PARRADO GRANADOS, contra EL DISTRITO CAPITAL DE SANTA FÉ DE BOGOTASECRETARIA DE OBRAS PÚBLICAS. En consecuencia, se DISPONE:IV Proceso 97-D14148 a-. Notifíquese personalmente este auto al señor Alcalde de Santa Fé de Bogotá, haciéndole entrega de copia de la demanda y sus anexos. b-. Notifíquese personalmente este auto al señor Agente del Ministerio Público (Artículo 56 Decreto 2651 de 1991). c-. Fíjese el negocio en lista por el término de cinco (5) días, para los efectos previstos en el numeral 5o. del artículo 207 del C.C.A. d-. Por la Secretaría de la Sección, solicítese a SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS, el allegamiento, en copia debidamente autenticada, de todos y cada uno de los antecedentes administrativos que dieron

d-. Por la Secretaría de la Sección, solicítese a SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS, el allegamiento, en copia debidamente autenticada, de todos y cada uno de los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición de las Resoluciones Nos. 0932, 106 y 426 del 20 de septiembre de 1994, 27 de abril de 1995 y 10 de noviembre de 1995 respectivamente, dentro del término de veinte (20) días, conforme a lo establecido en el numeral 6o. del artículo 207 del C.C.A. e.- Se ordena la vinculación al proceso como litisconsorte necesario de la compañía de seguros "Seguros Caribe" S.A. En consecuencia, notifíquesele personalmente este auto a su Representante Legal haciéndole entrega de copia de la demanda y sus anexos. e-. Niégase la suspensión provisional de las Resoluciones Nos. 0932, 106 y 426 del 20 de septiembre de 1994, 27 de abril de 1995 y 10 de noviembre de 1995 respectivamente. Se reconoce al Dr. JAIME HERNANDO HINCAPIE MOLINA, como apoderado judicial de la parte actora en la forma y términos del poder conferido. (fIs. 1. C Principal). NOT/F/QUESE Y CLIMPLASE, Aprobado en sesión de la fecha. Acta No.V Proceso 97-D14148

MAR/A ELENA GIRALDO GOMEZ

Presidente

HECTORAL VA REZ MELO MYR/AM GUERRERO DE ESCOBAR

Magistrado Magistrado

BENJAMIN HERRERA BARBOSA FAB/OLA OROZCO DE NIÑO

Magistrado Magistrado

Presidente

HECTORAL VA REZ MELO MYR/AM GUERRERO DE ESCOBAR

Magistrado Magistrado

BENJAMIN HERRERA BARBOSA FAB/OLA OROZCO DE NIÑO

Magistrado Magistrado Pmhu-.MULTAS - Imposición

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA

Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997).

ACLARACION DE VOTO DE LOS DOCTORES

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ Y BENJAMÍN HERRERA BARBOSA.

REF: Expediente No. 97-0-14148

Auto de 14 de agosto de 1997

Magistrado Ponente: Dr. Mynam Guerrero de

Escobar.

Demandante: Edgar Parrado Granados.

Demandado: Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaria de Obras Públicas de Santafé de Bogotá.

Actos Contractuales. Suspensión Provisional Compartimos la decisión de negar la suspensión provisional, pero nos separamos de la motivación.

1. LOS ANTECEDENTES:

A. El demandante pidió suspensión provisional de las resoluciones 0932, 106 y 426 del 20 de septiembre de 1994, 27 de abril de 1995 y 10 de noviembre de 1995, por las cuales el demandado impuso multas dentro del contrato No. 320 de 1993.2

Aclaración de voto de los doctores María Elena Giraldo Gómez y Benjamín Herrera Barbosa en el expediente 97-D-14148

B. Por decisión de la referencia, mayoritariamente la Sala para negar la

suspensión dijo:

Aclaración de voto de los doctores María Elena Giraldo Gómez y Benjamín Herrera Barbosa en el expediente 97-D-14148

B. Por decisión de la referencia, mayoritariamente la Sala para negar la suspensión dijo: Observa la Sala que si bien es cierto la ley 80 de 1993, no consagra las multas como sanciones que puedan imponer unilateralmente las entidades estatales, ni autoriza la inclusión de multas como facultad excepcional o exorbitante de las mismas en los contratos estatales, tal cláusula puede facultativamente pactarse en los contratos de la Administración Pública, aunque sus términos son los mismos que el derecho privado permite y su exigibilidad es procesal.

En este caso las resoluciones acusadas están fundamentadas en la cláusula décima séptima del contrato de obra No. 320 de 1993, suscrito entre la entidad demandada y el actor. Por lo tanto, la suspensión provisional de los actos acusados no es procedente. Dichos actos están respaldados por una disposición contractual que no puede ser atacada por la vía de la suspensión provisional ( ... )."

II. Fundamentos: Consideramos que en vigencia de la ley 80 de 1993 la administración contratante sí puede imponer multas.

A. Dice artículo 14, numeral 2o. de la ley 80 de 1993: "Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado,

las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión". Creemos que el auto de suspensión es simplista al afirmar que la ley 80 quitó la potestad administrativa de declaración unilateral de imposición de multas. Es, que cuando la norma alude a las cláusulas excepcionales al derecho común, recaba esto último: al derecho común.3 Aclaración de voto de los doctores María Elena Giraldo Gómez y Benjamín Herrera Barbosa en el expediente 97-D-14148 Por ello la técnica del legislador, al normar los contratos estatales, en ese artículo no menciona, ni las multas ni la penal pecuniaria, en razón a que son cláusulas normales en el derecho común. Cuando la ley 80, en ese canon refiere a "cláusulas excepcionales", como pacto contractual en donde habilita a la administración a hacer declaraciones unilaterales respecto a la terminación, modificación, interpretación y caducidad, regula lo excepcional en los contratos estatales con relación al derecho común, en el clausulado. Es por ello, que no se hace en ese artículo, indicación de las cláusulas: de multas, ni penal pecuniaria, y tampoco de otras de derecho común, atinentes a objeto, plazo, precio, etc. Es, que en los contratos sujetos al derecho privado, en su totalidad, por

de multas, ni penal pecuniaria, y tampoco de otras de derecho común, atinentes a objeto, plazo, precio, etc. Es, que en los contratos sujetos al derecho privado, en su totalidad, por ser concluidos entre particulares, o en todo o en parte, por intervenir en su conclusión un Ente Público, pueden las partes contratantes pactar la cláusula de multa por incumplimiento parcial o mora en el cumplimiento de las obligaciones contraídas. En otras palabras y dentro del marco de la autonomía de la voluntad, principio general orientador del negocio jurídico y, no existiendo norma que lo prohiba, bien pueden las partes contratantes pactar multas para sancionar el incumplimiento o la mora en el cumplimiento de las obligaciones contraídas.

B. Afirmar que la ley 80 le quitó a la administración una prerrogativa natural en las actividades públicas que cumple con poder administrativo, es contrariar el mismo espíritu de la ley, y desconocer que el estado cuando actúa como tal está dotado del privilegio de la decisión previa.

En efecto: El nuevo estatuto contractual entre otros, hace mención a las multas, así:4

Aclaración de voto de los doctores María Elena Giraldo Gómez y Benjamín Herrera Barbosa en el expediente 97-0-14148

1. El articulo 22, sobre "DE LOS REGISTROS DE PROPONENTE", expresa en su inciso 5o.: "En relación con los contratos ejecutados incluirá la cuantía, expresada en términos de valor actualizado, y los respectivos plazos y adiciones. En la certificación constarán, igualmente, los datos e informaciones sobre cumplimiento en contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación de equipo y su disponibilidad,

expresada en términos de valor actualizado, y los respectivos plazos y adiciones. En la certificación constarán, igualmente, los datos e informaciones sobre cumplimiento en contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término de su duración".

2."DE LA INFORMACIÓN SOBRE CONTRATOS. MULTAS Y

SANCIONES DE LOS INSCRITOS: Artículo 22.1. DE LA INFORMACIÓN SOBRE CONTRATOS. MULTAS Y SANCIONES DE LOS INSCRITOS. Las entidades estatales enviarán semestralmente a la Cámara de Comercio que tenga jurisdicción en el lugar del domicilio del inscrito, la información concerniente a los contratos ejecutados, cuantía, cumplimiento de los mismos y las multas y sanciones que en relación con ellos se hubieren impuesto. El servidor público que incumpla esta obligación incurrirá en causal de la mala conducta."

3. El legislador ordinario tiene bien en claro, que el estado es detentador de los privilegios de la decisión previa, cuando actúa en función administrativa.

Por ello en la ley 104 de 1993, "Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones", preceptúa en el capítulo II del título III sobre "Control sobre el financiamiento de las actividades subversivas o terroristas", las sanciones administrativas a los contratistas. En el artículo 83 expresa, que la "( ... ) declaratoria de caducidad deberá proferirse mediante resolución motivada de la entidad contratante, haciendo efectivas las cláusula penal pecuniaria y las multas contractuales a que haya lugar ( ... )".

En el artículo 83 expresa, que la "( ... ) declaratoria de caducidad deberá proferirse mediante resolución motivada de la entidad contratante, haciendo efectivas las cláusula penal pecuniaria y las multas contractuales a que haya lugar ( ... )". En el artículo 85, concerniente a la obligación del contratista de terminar unilateralmente los subcontratos, cuando se establezca que el subcontratista5 Aclaración de voto de los doctores María Elena Giraldo Gómez y Benjamín Herrera Barbosa en el expediente 97-0-14148 incurrió en alguna de las conductas previstas en el artículo 82, expresa entre otros, que "( ... ) Cuando, sin justa causa, el contratista no de por terminado unilateralmente el subcontrato, o cuando no atienda la solicitud que en tal sentido le formula la entidad pública contratante, el Procurador o el Fiscal, la entidad competente procederá a aplicar las multas previstas en el contrato y, si es del caso, a declarar su caducidad. ( ... ).". En conclusión las multas pueden ser impuestas unilateralmente por la administración contratante. La ley 80 no suprimió la facultad natural de la administración para multar, ello se deriva del propio contenido normativo de la ley, y otras disposiciones legislativas ordinarias, que sobrevinieron a la expedición de aquella, dejando ver la intención legislativa. En los anteriores términos dejamos expuestas algunas de las razones que nos llevaron a aclarar el voto, en la decisión referenciada.

MARSA ELENA GIRALDO GÓMEZ BENJAM(N HERRERA BARBOSA

Magistrada Magistrado