TA CUN - 97-D-14442-(10-07-1997)

D&EcHO A LA IGUALDAD

TRIBUNI) ADMINISTRATIVO DE CuNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

Santafé de Bogotá, D.C., diez (1C) de julio de mil novecientos noventa y 5.1--,te (1907).

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ / ç

Ref: Expediente 97-13-14.442

Accionante: Adalberto Gallardo Florez.

Accionado: Ministerio de Crmunicaciiones.

Acción de tutela

1. Corresponde dictar sentencia sobre la demn-da formulada el 1 de julio de 1997, en acción de tutela, por el señor ADALBERTO GALLARDO FLOREZ, contra el Ministerio de Comunicaciones (fi. 8. c.1).

Se busca la tutela del derecho constitucional fundamental de igualdad (art.13 de la Constitución Política). fi. PRETENSIONES: ( ... ) De esta manera solicito al H.Tribunal que sirva tutelar en forma definitiva el derecho invocado y restablecer a mi poderdante en ejercicio del mismo, ordenando al Ministerio de Comunicaciones que, para los efecios propios de la licitación pública No. 01 de 1997 y en relación con frecuencia radial correspondiente a San Andrés Isla reciba y evalúe la propuesta presentada (..)' (fi.3 c.1)

Hl. ANTECEDENTES:

1. Mi poderdante retiró los pliegos de condiciones de la licitacV'. nública No. 01 de 1907.

2. De confcrmad con los pliegos de condiciones, mi roderdante presentó propuesta paw la emisora FM de San Andrés Isla,

No. 01 de 1907.

2. De confcrmad con los pliegos de condiciones, mi roderdante presentó propuesta paw la emisora FM de San Andrés Isla,

3. En el pliego de licitación se estableció que la licitación se cerraría el 24 de febrero de 1997 a las 17:00horas; y posteriormente se amplió esta plazo hasta las 17:00 horas del 19 de marzo del mismo año.

4. Dentro de los plazos fijados y en el lugar indicado en la convocatoria2

Sentencia de tutela 97 -D14442 Adalberto Gallardo Florez, contra Ministerio de Comunicaciores (sala Eduardo Santos del Museo Adpostal del Edificio Murillo Toro piso 20 del Misterio de Comunicaciones), mi poderdante por intermedio de su apoderado Doctor JOSÉ ARGEMIRO ARDILA, hizo presencia a las 16: 30 horas del 19 de marzo para presentar de manera oportuna la propuesta.

5. Por !n alta afluencia de licitantes, el número de personas a cargo de la recepción de estos documentos fue insuficiente, siendo las 17:00 horas, y aún en la fila permanecían numerosos oferentes sin aún entregar sus propuestas.

6. La Secretaria General del Ministerio de Comunicaciones, Dra.. Rubiela Meléndez, informó a esa hora del cierre de la puerta que permite el paso al salón donde reposaban las urnas, al tiempo que instruyó correctamente a los colaboradores del Ministerio para que recibieran las propuestas de aquellas personas que permanecían en el salón. Igual declaración hicieron las doctoras CAROL ROJAS TOVAR y ANA JULIA GNZÁLEZ CASTAÑO, asesoras jurídicas y de la Secretaria General respectivamente.

aquellas personas que permanecían en el salón. Igual declaración hicieron las doctoras CAROL ROJAS TOVAR y ANA JULIA GNZÁLEZ CASTAÑO, asesoras jurídicas y de la Secretaria General respectivamente.

7. La citad funcionaria, con la aquiescencia del Ministro y Viceministro del ramo correspondiente, minutos más tarde y luego de recibir algunas propuestas impartió una instrucción distinta impidiendo que nuestra propuesta fuera presentada. Esto sin tener en '-onsideración nuestra concurrencia oportuna al salón, tanto que la hora del cierre del mismo, aún permaneceríamos adentro de él con nuestra propuesta.

8. De este trato inequitativo y desconsiderado fue enterado en el acto el scor Ministro mediante carta manuscrita anexa.

9. De esta misma situación fue informada la Dra. Claudia Celina Rodríguez, funcionaria de la Procuraduría Delegada para la contratación Administrativa

(Acta Adjunta).

10. Otras personas que estaban en el recinto les fueron recibidas sus propuestas, testigo de ello podemos citar a Juanita G"i4rrez, Magdalena Acosta de Romero y José Argemiro Ardil." (fi. 3 a 5 c.1)

IV. ADMISION Y NOTIFICACION Fue admitidá el 3 julio de 1997 (fi. 25).

Se notificó al Ministerio de Comunicaciones el 4 de julio de 1997 (fi. 26).

Dicha Entidad pública expuso: "Debido a un fallo proferido por el H. Tribunal en una Acción de Tutela instaurada contra el Ministerio de Comunicaciones, cuyo propósito es el3

Sentencia de tutela 97 -D14442 Adherto Gallardo Florez, contra Ministerio de Comunicaciones

instaurada contra el Ministerio de Comunicaciones, cuyo propósito es el3 Sentencia de tutela 97 -D14442 Adherto Gallardo Florez, contra Ministerio de Comunicaciones mismo de la oue aquí nos atañe, se ordenó al Ministerio, recibir la propuesta y habida consideración que los plazos ya estaba vencidos y el de adjudicación pronto vencería, fue expedida el 10 de junio pasado la Resolución No. 2801 mediante la cual se suspendió el plazo de adjudicación mientras se procedía al estudio de la propuesta tal y como lo ordenó el fallador, para surtir luego la etapa de observaciones del oferente al resultado de su propuesta y de las de los demás oferentes reanudándose el plazo para la adjudicación. Por lo tanto, el recibo de una propuesta por parte del Ministerio luego de el día de hoy, se traduciría en violar el principio de igualdad a 665 proponentes que esperan los resultados, luego de posponer el plazo de adjudicación y encontrarse próximo a vencer. Es por ello que se ruega no acceder a la acción instaurada prv anto, no se contaría con el tiempo para el estudio, presentación de resultados y d observaciones de una nueva propuesta. (...Y' (fi. 39 a 40).

V. INTERVENCIÓN DE UN TERCERO.

La sociedad Ondas del Mata hizo oposición a la solicitud de tutela; solicitó pruebas y dijo:

A. Que el accionante debe acreditar su presencia dentro del recito donde se recibían las propuestas en momento de ocurrencia de los hechos.

B. Que aquel está actuando de "mala fe y en forma fraudulenta" por haber accionado después de tres meses de ocurridos los hechos (fi. 45 a

48).

donde se recibían las propuestas en momento de ocurrencia de los hechos.

B. Que aquel está actuando de "mala fe y en forma fraudulenta" por haber accionado después de tres meses de ocurridos los hechos (fi. 45 a

48). Vi¡. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidir :a tutela formulada por el señor ADALBERTO GALLARDO FLOREZ.Sentencia de tutela 97 -014442 dalberto Gallardo Florez, conta Ministerio de Comunicaciones

A. Los fundamentos de la solicitud son en esencia: De hecho: la omisión de la entidad pública (Ministerio de Comunicaciones) al no recibir la oferta de! consorcio, cuando como licitante se hizo presente ante el licitador público antes do vencerse el término para la presentación.

De derecho: el constitucional fundamental de igualdad (art. 13 de la Constitución

Política).

B. La cabida de la acción ejercitada.

La reclamación ante los jueces, mediante la acción de tutela, de la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, requiere que nn exista otro medio de defensa judicial. Los antecedentes traídos por el accionante dejan ver: En primor lugar que el derecho afirmado como transgredido por la entidad pública es constitucional y fundamental. En segundo lugar que frente a la omisión aseverada de la administración, el accionante no tendría otro mecanismo de defensa j dicial.

C. El derecho constitucional fundamental de igualdad que se relaciona exactamente con la omisión aducida contra la autoridad pública.

Sobre dicho derecho la urisorudencia y la doctrina explican, la prohibición

accionante no tendría otro mecanismo de defensa j dicial.

C. El derecho constitucional fundamental de igualdad que se relaciona exactamente con la omisión aducida contra la autoridad pública.

Sobre dicho derecho la urisorudencia y la doctrina explican, la prohibición constitucional de otorgar una tratamiento diferente a las personas que se encuentren en circunstancias sustancialmente iguales. Se trata de un principio que tiende a la interdicción de la arbitrariedad y que en consecuencia garantiza. a ¡as personas la expulsión del ordenamiento jurídico de5 Sentencia de tutela 97 -D14442 dalhertoGallardoFlorez, contra Ministerio de Comunicaciones perjuicios y privilegios injustos. La Corte Constitucional ha precisado que el contenido de dicho artículo, y respecto 01 señalamiento de la prohibición de discriminación es meramente enunciativo (1) Ha expresado que de acuerdo con esa norma superior las autoridades de la República deben dispensar a todas las personas la misma protección y trato", sin que haya lugar a discriminación alguna; que ello implica que idénticos supuestos deben recibir igual trato, mientras que a situaciones distintas es posible desencadenar consecuencias distintas y que la discriminación, por carecer de la aludida justificación, se traduce en una conducta arbitraria e injusta que contradice la igualdad. Asimismo ha dicho que el derecho a la igualdad se ha fundamentado en la fórmula clásica de inspiración aristotélica, según la cual "hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual". Por consiguiente, sostiene que hablar de igualdad o desigualdad, tiene sólo sentido en la medida en que se respondan las siguientes tres preguntas: ¿igualdad entre

desigual a lo desigual". Por consiguiente, sostiene que hablar de igualdad o desigualdad, tiene sólo sentido en la medida en que se respondan las siguientes tres preguntas: ¿igualdad entre quienes?. ¿igualdad en qué?, ¿igualdad con base en qué criterio?.

Dice: los sujetos pueden ser todos, munhos o pocos; los bienes a repartir pueden ser derechos, ventajas económicas, cargos, poder, etc.; • los criterios pueden er de la necesidar', el mérito, la capacidad, la clase, el esfuerzo, la oportunidad, etc.

Recaba que el antecitado canon constitucional, garantiza a todos la misma protección y trato de las autoridades, así corno los mismos derechos, libertades y oportunidades. 'Referencia T-026 de 26 de enero de 1996.6 Sentencia de tutela 9 -D14442 dalberto Gallardo Florez, contra Ministerio de Comunicaciones Y úl h er referencia a la Corte Europea de Derechos Humanos afirma con ésta. que "tns cUferenciación es discriminatoria si carece de justificación objetiva y razonable, es decir, si no persigue un fin legítimo o si carece de una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido" (2). Y a continuación agrega: "Si no hay razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual. Si hay una razón suficiente para ordenar un tratamiento desigual, entonces está ordenado un tratamiento desigual. Dos consecuencias se desprenden con claridad de esta enunciación del principio de igualdad: en primer lugar, la carga argumentativa está inclinada en favor de la igualdad, pues en todo caso de la prueba pesa

está ordenado un tratamiento desigual. Dos consecuencias se desprenden con claridad de esta enunciación del principio de igualdad: en primer lugar, la carga argumentativa está inclinada en favor de la igualdad, pues en todo caso de la prueba pesa sobre quien pretende el esteblecimiento de un trato diferenciado. En otras palabras, quien establece o pretende establecer un trato discriminatorio, debe justificarlo. En segundo lugar, el núcleo del principio de igualdad queda establecido en términos de la razón suficiente, que justifique el trato desigual. El problema queda concentrado, entonces, en la justificación de! trato desigual." (3)

D. Ln solución de lo que se reclama.

1. La situación de hecho: El accionante además de aportar pruebas solicitó la práctica de otras. Sobre éstas no hubo decreto, por hallar el despacho sustanciador que aquel no fue uno de los oferentes que se encontraba en el recinto de presentación de las ofertas para cuando la administración decidió no recibir otras.

Si bien el demandante trajo un acta elaborada con otros oferentes, relativa a que no les recibieron sus propuestas, dicho documento es privado, y en consecuencia no tiene constatación pública, 2 Cour Européene des Droits de i'Homrne. Arret MARCKXc. Belgique. 13 juin, 1979. 'Referencia C-022 de 23 de enero de 1996.7 Sentencia de tutela 97 -D14442 .d2berto Ga!!rdo Florez, contra Ministerio de Comunicaciones El Consejo de Estado al resolver por apelación asunto semejante y sobre sentencia de e,.-te Tribunal, revocó la decisión, precisamente porque no se comprobó la

.d2berto Ga!!rdo Florez, contra Ministerio de Comunicaciones El Consejo de Estado al resolver por apelación asunto semejante y sobre sentencia de e,.-te Tribunal, revocó la decisión, precisamente porque no se comprobó la afirmación del demandante. Dijo que un documento privado como aquel no podía imprimir certeza al juzgador. Señaló igualmente que otras tutelas tuvieron prosperidad porque se averuó la situación jurídica de tos accionantes. En este caso, el señor Adalberto Gallardo no demostró ¡o aseverado. Se esthlecieron plenamente otros hechos, distintos al fundamental alegado en la demanda: el objeto de la licitación pÚh!ca No. 01 de 1997 del Ministerio de Comunicaciones es 'otorgar mediante licencia la concesión para prestar el sercio de radiodifusión sonora en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada F.M' para diferentes municipios o distritos del país. que el 10 de marzo de 1997 el señor ADALBERTO GALLARDO FLOREZ confirió poder a señor JOSE ARGEMIRO ARDILA, para que lo representara en la licitación pública No. 001 de 1997, con el fin de obtener la concesión de una estación radio difusora en frocuencia modulada en el municipio de San Andrés, departamento de San Andrés. (Documento privado en fotocopia autenticada. fl.9 c.1) que 19 de marzo de 1997 el accionante tomó la póliza única de seguro de cumplimento, cuyo objeto es el de garantizar la seriedad para responder las obligaciones establecidas en el pliego de la licitación pública

que 19 de marzo de 1997 el accionante tomó la póliza única de seguro de cumplimento, cuyo objeto es el de garantizar la seriedad para responder las obligaciones establecidas en el pliego de la licitación pública No. 001 de 1997 (Documento privado en fotocopia autenticada. fl.11). que el 19 de marzo de 1997 se levantó un acta por funcionario de ¡a Procuraduría General de la Nación, de la cual se infiere que el aquí accionante, ni su apoderado para esos efectos, no estaban en el recinto de presentación de las ofertas (Documento público; copia simple aportada8 Sentencia de tutela 97 -D14449 ,daiber Gallardo Florez, contra Ministerio, de Comunicaciones en vigencia del decreto ley 2651 de 1991; fi. 13 a 19). que el ponente decretó de oficio traslado de otras pruebas, recepcionadas en el proceso de tutela 14.352 seguido con ocasión de hechos similares, contra el Ministerio de Comunicaciones, y con audiencia de éste: Son: que el 17 de abril de 1997 el Tribunal oyó en testimonio a la doctora RUBIOLA DE JESÚS MELNflEZ VARGAS, Secretaria General del Ministerio de Comunicaciones; dijo: '( ... ) PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho, cuál fue el ecanisrno utilizado, por el Ministerio para el recibimiento de las propuestas de los oferentes? CONTESTO: Minutos antes de iniciarse las diecisiete horas del día 19 de marzo del año en curso, fecha y hora previstas en el pliego de condiciones y en las adendas 3 y 8 que fueron de conocimiento directo de cada uno de los proponentes y que hacían

diecisiete horas del día 19 de marzo del año en curso, fecha y hora previstas en el pliego de condiciones y en las adendas 3 y 8 que fueron de conocimiento directo de cada uno de los proponentes y que hacían referencia a la ampliación de los términos del cierre de la licitación; estaban en el recinto de la sala Eduardo Santos, hablan aproximadamente unas doscientos cincuenta proponentes, los cuales en su gran mayoría ya habían entregado sus respectivas propuestas y se encontraban allí para efectos de que una vez cerrada la licitación, enterarse de la lectura de las propuestas que habían sido presentadas. Al iniiarse las diecisiete horas, se procedió por parte de la suscrita en compañía de algunos funcionar!cs del Ministerio y la doctora Claudia Rodríguez Delegada de la Procuraduría General de la Nación, al cierre de la puerta de entrada del Salón Eduardo Santos. En cuanto a los funcionarios que participaron en la recepción de las ofertas durante el día 19 en forma continúa, habían doce (12) ubicados dos (2) por cada urna. Es de aclarar que había en el recinto seis (6) urnas lo suficientemente grandes para guardar las propuestas que nos fueran presentadas. Estuvieron igualmente en el recinto, el señor Ministro de Comunicaciones Dr. Saulo Arboleda Gómez, el señor Viceministro, los funcionarios de seguridad del Ministro y algunos vigilantes.

PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho, si sabe o le consta de oferentes que no hubierén alcanzado a entregar sus propuestas.

CONTESTO: Al iniciarse las diecisiete horas, -hora del cierre de la licitación-, se encontraban en el recinto algunas personas armando,

de oferentes que no hubierén alcanzado a entregar sus propuestas.

CONTESTO: Al iniciarse las diecisiete horas, -hora del cierre de la licitación-, se encontraban en el recinto algunas personas armando, organizando propuestas, las cuales obviamente cuando fueron a presentrlas no fueron recibidas, por estar por fuera del término estipu!adó. ( ... )" (fis. 30 a 32 c.1)9

Sentencia de tutela 97 -D14442 ialberto Gallardo Florez, contra Ministerio de Ccrninicaciones que el 17 de abril de 1997 el Ministro de Comunicaciones, doctor SAULO ARBOLEDA GÓMEZ, presentó ante el Tribunal, declaración por certificación juramentada sobre ¡os hechos aducidos por el accionante; sostuvo: .que el cierre de la licitación se realizó de acuerdo con el procedimiento indicado en el pliego de condiciones y las adendas correspondientes; .que luego de las cinco de la tarde no se recepcionaron más ofertas, en ninguno de los doce puestos existentes para su recibo (Documento p'.ihiico. fl. 33 a 36 del c.1). que •3tros oferentes levantaron un act entre ellos, documento privado sin constatación por autoridad pública, en la que consta que se encontraban en e! recinto de presentación de ofertas, pero que éstas no les fueron recibidas (fi. 20 al 22).

2. La situación de derecho de igualdad aseverada por el accionante quedó desvirtuada, como lo sostuvo el tercero interviniente, con l prueba documental pública emanada de la Procuraduría General de la Nación. En ella constan otros oferentes distintos al demandante, a los cuales no se les recibieron las ofertas.

accionante quedó desvirtuada, como lo sostuvo el tercero interviniente, con l prueba documental pública emanada de la Procuraduría General de la Nación. En ella constan otros oferentes distintos al demandante, a los cuales no se les recibieron las ofertas. No se probó que Adalberto Gallardo llegó antes del cierre de la licitación, y por tanto no tiene ningún derecho a la igualdad que reclama, consistente en la recepción de oferta por ¡legada a tiempo, como si le ocurrió a otros.

F. La posición del Ministerio de Comunicaciones: Llega el Tribunal a la decisión que pide esta autoridad pública, pero por razón diferente.10

Sentencia de tutela 97 -D14442 Adalberto Gallardc florez, contra Ministerio de Comunicaciones Afirma que de tutelar el derecho del accionante se caería er violación del derecho a la igua!dad de quienes si presentaron sus ofertas. Dicha consideración es 'legación que sólo pueden hacerla quienes están legitimados; quienes afirmen violación de su derecho, por la desigualdad. Desde otro punto de vista debe ser considerado, y no en esta instancia de tutela, si como en otros casos el Consejo de Estado confirmó la decisión de tutelar el derecho a la igualdad de otros oferentes, si a pesar de la decisión judicial en firme que ordenó recibir las ofertas, podría hablarse o intentarse creer vulnerado el derecho a la igualdad de los oferentes que la administración si les recibió las propuestas. El propio Ministerio de Comunicaciones expidió otro acto administrativo, No. 2.801 del 10 de junio de 1997, por medio del cual suspendió el plazo de adjudicación como consecuencia de !a decisión de la justicia contencioso administrativa, para surtir

El propio Ministerio de Comunicaciones expidió otro acto administrativo, No. 2.801 del 10 de junio de 1997, por medio del cual suspendió el plazo de adjudicación como consecuencia de !a decisión de la justicia contencioso administrativa, para surtir luego la etapa de observaciones de los oferentes a los resultados de sus propuestas. En mérito de lo expuesto la Sección Tercera del TRIBUNA¡- CONTENCIOSO RIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. No se tutela el derecho a k igualdad invocado por el señor Adalberto Gallardo. SEGUNDO. Comuníquese telegráficamente y por oficio la presente providencia al apoderado del actor y a éste, al señor Ministro de Comunicaciones y al tercero interviniente "Ondas del Meta". TERCERO. Si. esta decisión no fuere impugnad, rernítase para efectos de su11 Sentencia de tu.tela 97 -D14442 Adalberto Gal!ardo Florez, contra Ministerio de Comunicaciones revisión a l Corte Constitucional, en los términos del artulo 31 del decreto ley 2.591 de 19 noviembre de 1991.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNQUE$E Y CÚMPLASE. 11

(Aprobado en sesión de ¡a fecha. Acta No. 31).

MARIA ELEÁ GIRALDO GÓMEZ

PRESIDENTE

--7 F1EO1R ALVAREZ Magistrado 1 ,2

• •/

7r

BENJAMÍN HERRERA BARBOSA

MARIA ELEÁ GIRALDO GÓMEZ

PRESIDENTE

--7 F1EO1R ALVAREZ Magistrado 1 ,2

• •/

7r

BENJAMÍN HERRERA BARBOSA MY9JAM ERO DE ESCOBAR )t1'gistrad a idJ -d / JI

\

FABIOLA OROZCO DE NIÑO

Magistradó Magistrado