TA CUN - 9705-(21-03-1996)

IMPUESTO DE REGISTRO Y ANCYrACION - Hecho generador / HIPOTECA - Constitübi6n

COLOMBIA

1: Re!atora

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION CUARTA Ti 0

Santa Fe de Bogotá, D marzo veintiuno (21 ) de novecientos noventa y seis (1.996)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARIA INES ORTIZ BARBOSA

REF.EXPEDIENTE No.9.705

ACTORt FIDUCIARIA CALDAS S.A.

ACTOS DEPARTAMENTALES

SENTENCIA Cun,

2

r s ABR. 1996 La ii Fiduciaria Caldas S.A., med iant.e apoderado especial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda ante este Tribuna] la actuación administrativa mediante la cual la Beneficencia de Cundinamarca le negó la devolución de un impuesto de Registro y Anotación Expresa así sus peticiones "lo Que es nula la resolución No 0205 dei 04 de febrero de 1993 proferida por la Beneficencia de Cundinamarca por la cual se resolvió la petición hecha por mi representada a esa entidad en memorial fechado ci 21 de enero de 1993 y radicada el día 22 del mismo mes. y 2o. Que como consecuencia de la anterior declaración se declare que es nula la resolución No. 1835 del 26 de mayo de 1993 proferida por la Beneficencia de Cundinamarca por la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por mi representada contra la Resolución mencionada en e] numeral anterior.

mayo de 1993 proferida por la Beneficencia de Cundinamarca por la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por mi representada contra la Resolución mencionada en e] numeral anterior. Que (:omci efecto de la declaración antecedente, se condene a la Beneficencia de Cundinamarca a reintegrar a la FIDUCIARIA CALDAS S.A. y con destino a los patrimonios fiduciarios "Vi. lis Andrea" y "Villa Galante" todos los dinero cobrados en exceso al momento de efectuar la liquidación del impuesto de Registro y Anotación de todas y cada una de las escrituras a las nue se refiere la petición que en ese sentido presentó fecha enero 2.1 y radicada en enero 22 de 1993 bajo en número 206 ante la entidad demandada.. Las escrituras y los recibos se especifican en documentos anexos a la presente demanda adjuntándose adens,,çs los originales c:ie los recibos que se expidieron en el momento de pagar: uno a nombre de la Beneficencia d: Cuncl inama rc::a y otro a nombre de laEXPEDIENTE No..9705 2 Tesorería Distrital de Santa Fe de Bogotá. En consecuencia. deberán reintegrarse todos los dineros que resultan de la ón de liquidación del impuesto referido y que se totalizan en los documentos anexos donde se efectúan las operaciones de acuerdo con las normas legales." (fis .2 y 3) H E C H 0 9 narra ci libelista en la demanda (fis 3 5 ) y pueden resumirse asi La saciedad es la personera de los Patrimonios Autónomos

H E C H 0 9 narra ci libelista en la demanda (fis 3 5 ) y pueden resumirse asi La saciedad es la personera de los Patrimonios Autónomos Fiduciarios Milla Andrea" y Milla Galante" y en ejecución de estos fideicomisos presentó ante la Beneficencia varias escrituras que para el sublite son diez con el fin de cancelar el impuesto de Registro y Anotación de los actos contenidos en cada una de ellas a saber venta de inmueble, constitución de hipotecam pacto de retroventa y constitución depatrimonio e patrimonio de familia. La demandada al efectuar la determinaciór, del impuesto a cobrar aplicó un porcentaje diferente al consagrado en la ley ocasionó un exceso en su cobro que fue cancelado corno se prueba con los recibos adjuntos tanto de la Beneficencia como de la Tesorería Distri ta .L de Santa Fe de Bogotá. El 22 de enero de 1.993 la empresa radicó en la Beneficencia una petición de devolución del exceso cobrado y cancelado, la cual fue decidida negativamente mediante resolución 0205 de 4 de febrero de 1.993. notificada el 13 de mayo dci .993.EXPEDIENTE No..9.705 La Tesorería Dstr.itai F-41,1 concepto de la Oficina Jurídica. concede fundamento y razón a las peticiones de la sociedad pero indica que se sujeta a la deci.ión de :ta Den eficerc,ia ((,-3ficio 05479 de 24 - II 92). E:çjn oc-asión de otras peticiones de la Fiduciaria la Beneficencia no ha variado su concepto con el agravante de que en otros casos

05479 de 24 - II 92). E:çjn oc-asión de otras peticiones de la Fiduciaria la Beneficencia no ha variado su concepto con el agravante de que en otros casos ha liquidado el impuesto de registro y anotación aplicando una de las dos opciones que han sido propuestas en la petición inicial de reembolso. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION El demandante invoca como violadas las s.icu.ientes disposiciones Artículos 1 lit a) y 11 Dec:reto $B36 del 954 Articulo 1 lit e) Ley 52 de 1.920 Artículos 25 26, 2.7, 28, 29 y 30. Códipo Civil Artículo 2 Decreto 1250 de 1 970 Articulo 4 rtuln lo. Ley 39 de 1.980. Articulo lo. lit. d). Ley de 1.968. Decreto 057 de 1.969. Artículo 1o. Decreto 2404 de 1968. A continuación desarrolla el correspondiente concepto de violaciónEXPEDIENTE No.9705 4 PAR TE DE M A N DADA La Beneficencia de (Junci nanarca se hace presente en el proceso ' al contestar la demanda Ols.111 a 12) se opone a las pretensiones con respuesta a los hechos-, se refiere al fondo del asunto con indicación de la inconsistencia del concepto de violación Manifiesta la parte opositora que la Beneficencia no dispone de (::opas de escrituras de la actora y por ello torna como base la. única copia anexe con la demande en la cual constan le venta y le hipoteca de primer grado abierta e favor de FAVIDI(cláusula explica que la hipoteca accede e la obligación constituida

única copia anexe con la demande en la cual constan le venta y le hipoteca de primer grado abierta e favor de FAVIDI(cláusula explica que la hipoteca accede e la obligación constituida con ocasión del crédito hipotecariol el cual es el negocio los artículos lo, 1 i. t e de la iv 56 de le', 52 de 1.920 y en el decreto 2838 de objeción a las liquidaciones efectuadas en la demande y agrega: "Por otra parte, estos contratos de mutuo exigen la entrega de la cosa a manera de formalidad en este caso se trata de le enajenación de inmuebles, luego la entrega de la cosa que debe hacer el mut.uante o prestamista de mutuario o prestatario, es específica e implica tradición del dominio de inmuebles, actos que esteri sujetos al peno del impuesto de Registro y Anotación. Lo anterior en concordancia con el artículo 2222 del Código Civil que dice: no se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición y la tradición confiere el dominio` 01.119) principa0 se apoya en 1.904 y el lo. de la .1.954 pera concluir conEXPEDIENTE No9.705 Propone la parte demandada las siguientes excepciones de inepta demanda a) Como la 'Tesorería Dist.rital es recaudadora y destinataria de parte de los dineros en discusión debió ser demandada también b) Por no accionar contra todos los actos expedidos por la Beneficencia de Cundinamarca., objeto de la demanda; c) Por pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. En el alegato de conclusión ( 'fls 272 a 274) la parte opositora

Beneficencia de Cundinamarca., objeto de la demanda; c) Por pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. En el alegato de conclusión ( 'fls 272 a 274) la parte opositora reitera los argumentos que esgrimió en el escrito de respuesta a la demanda en lo atinente al 'fondo del negocio. MINISTERIO PUBLICO En atención a lo dispuesto en el artículo 56 del decreto 2651. de 1.991 se dió traslado al Ministerio Público quien no se pronunció. Cumplidas las distintas etapas procesales sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado y de conformidad con lo previsto 4?fl el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo., se procede a decidir el presente negocio previas las siguientesEXPEDIENTE No.9.705 CONSIDERACIONES DE SALA Teniendo en cuenta ciue la parte demandada ha propuesto oportunamente excepciones la Sala entrara a resolverlas a) La opositora indica que debió ser citada como parte demandada la Tesorería de Bogotá oor cuanto ella es recaudadora destinataria de una parte de los, dineros pagados a la Beneficencia dr. Cundinamarca, por lo cual estima que no se ha llamado a todos :ilitiscor,sorc:ios necesarios. Para la Sala esta excepción no ha de prosperar por cuanto revisado el acto demandado, no surge el interés jurídico de :.a Tesorería Distrital máxime cuando es evidente que ante la Beneficencia se surtió la actuación en su integridad, sin que en momento alguno la entidad hubiera citado a la Tesorería, ni hubiese hecho observación alguna al respecto

Tesorería Distrital máxime cuando es evidente que ante la Beneficencia se surtió la actuación en su integridad, sin que en momento alguno la entidad hubiera citado a la Tesorería, ni hubiese hecho observación alguna al respecto b) La demandada propone excepción oor no demandar contra todos los actos objeto de la demanda sobre el particular manifiesta que existen actos anteriores mediante las cuales se liquidó ' cobró el Impuesto de Registro y Anotación y que no se ha pretendido su anulación; indica que solicitud similar se demandó anta esta Corporación (Exp.:236) La Sala advierte que tampoco esta excepción ha de prosperar si se tiene en cuenta que los actas acusados en el sublite sonEXPEDIENTE No9.705 7 susceptibles de ser demandados ante este jurisdicción según lo previsto en el artículo 82 dei ya que la resolución No.205 de 4 de febrero de 1.993 es un acto definitivo que pone -fin a una actuación tanto que estuvo sujeta a recurso el cual fue decidido mediante la resolución 1835 de 26 de mayo del mismo afo. c) Propone la parte opositora la excepción de pleito pendiente pues en diciembre 11 de 1.992l septiembre 6 de 1.993 y noviembre 12 de 1.993 fueron radicadas demandas (Exp9236., 9475 y 9159) en Que ].as partes son las mismas e indica las resoluciones acusadas que se refieren al mismo asunto. Para la Sala esta excepción no es de recibo por cuanto no se ha probado que los actos acusados sean los mismos que se demandan en el presente caso; por el contrario de la precisión de los actos que hace la demandado al proponer la excepción se infiere

Para la Sala esta excepción no es de recibo por cuanto no se ha probado que los actos acusados sean los mismos que se demandan en el presente caso; por el contrario de la precisión de los actos que hace la demandado al proponer la excepción se infiere claramente que éstos se refieren a otras escrituras sobre las cuales se canceló el debatido impuesto de registro y anotación por lo cual el asunto no es precisamente idéntico para que se de la finura del pleito pendiente en la cual se presume la existencia de dos procesos idénticas o al menos que uno este contenido en ci otro. :tcj cual como se dijo no se ha probado en el sub-lite. Así las cosas. la Sala procede a decidir sobre el fondo del negocio.EXPEDIENTE No.9705 8 El demandante luego de analizar los 'fundamentos jurídicos en relación con el Impuesto de Reqi,stro y Anotación, presenta ejemplos comparativos de liquidación 01 .9) en las escrituras presentadas por la Fiduciaria, ilustra acerca de la distribución dei gravamen concluye que las sumas a reembolsar recaen sobre 2 escrituras de Villa Andrea y 8 de Villa Galante, para un total de diez y ello de acuerdo con las dos opciones presentadas, según se considere que la hipoteca es abierta o que es cerrada y enfatiza que en si,,, opinión no es abierta por cuanto los actos se incluyen o citan en la misma escritura por lo cual la hipoteca no causa suma alquna como impuesto. En el capítulo correspondiente al concepto de violación el, libelista con base en las normas que indica como violadas deduce que la Beneficencia ha concluido en su actuación que el contrato

no causa suma alquna como impuesto. En el capítulo correspondiente al concepto de violación el, libelista con base en las normas que indica como violadas deduce que la Beneficencia ha concluido en su actuación que el contrato de mutuo paga el tributo en debate y que todos los contratos deben cancelarlo a saber compraventa mutuo hipoteca, patrimonio de familia ' pacto de retroventa, lo cual viola la ley. Hace el accionante un r"ec:uerit.o de las diferentes normas que han regulado el impuesto de Rec4istrc'v Anotación para deducir que como ci contrato de mutuo no es raqist.rah]e (art 2o. Dto. 1250/70) no deben cancelarlo.. Discurre así sobre el particular y acerca del caso en que se considerara que la hipoteca es abiertaEXPEDIENTE No9.705 9 "Si la BENEFICENCIA insiste en clue el contrato principal es mutuo y que este se hace constarconjuntamente onstar conjuntamente con la hipoteca, al interpretar la norma precitada se debe deducir inexorablemente que los patrimonios autónomos VILLA GALANTE Y VILLA ANDREA no tendrán oue ocoar sume alguna por el impuesto de anotación '>' registra. Porque si esta norma dice que se paga lo mismo que por si, contrato prinicipal y de acuerdo con el decreto 2838154, la ley 52/20 y el decreto 1250170 el mutuo no debe papar impuesto do anotación tampoco deberá hacerlo la hipoteca.

Si la EENE: F ICENC. lA acogiera le tesis de que por tratarse de una hipoteca abierta el contrato principal

decreto 1250170 el mutuo no debe papar impuesto do anotación tampoco deberá hacerlo la hipoteca.

Si la EENE: F ICENC. lA acogiera le tesis de que por tratarse de una hipoteca abierta el contrato principal no consta conjuntamente con la hipoteca, entonces si la BENEFICENCIA podría cobrar el dos por mil 2 por i.,00n." fi3' A continuación el accionan Le se refiere & los conceptos de violación en que puede incurrir una actuación administrativa y a las reglas dei. nl:erprotec:? ón del Código Civili finalmente reclama que la Beneficencia transgredió el principia de la igualdad pues obligó a la F iduc::t aria a papar unas sumar ecesivemente mayores a las cobradas a otras personas en situaciones completamente idénticas.

La Sala advierte que frente e la petición elevada por le sociedad ante le Beneficencia. ésta se pronuncia negativamente mediante la resolución 0205 de 4 de 'febrero de 1.993 y allí se considere que el acto os un gravamen hipotecario en cual causa el tributo (Dta 238/'i4 y Ley 52/90 La reposición se desata desfavorablemente con reiteración de les normas que se aducen al resolver le petición E:1 H Consejo de Estado al decidir la apelación interpuesta contra, sentencia da este Tribunal en el oroceso 9.236 entre lasEXPEDIENTE No9705 .1.0 mismas partes y en materia similar contenida en otros actos administrativos. realiza un análisis sobre l s normas que han regulado el impuesta de registro y anotación, presenta una tabla sobre instrumentos y tarifas y expresa:

mismas partes y en materia similar contenida en otros actos administrativos. realiza un análisis sobre l s normas que han regulado el impuesta de registro y anotación, presenta una tabla sobre instrumentos y tarifas y expresa: "De conformidad con las normas mencionadas se establece oue ( a ) el impuesto de registro y anotación tuvo orinen el la ley 39 de .1 (b) ro puede confundirse el impuesto de registro y anotación con los derchos ci emolumentos de notarios', reso ,istrsdor es de instrumentos públicas y privados, oue estos últimos no sor impuestos" sine tasas por servicios, especialmente reculadas por los .artículos 4o. y 5o de la ley 92 de 1920; y (c) la tarifa de once por mil ( i1>1O0O) , aunque no figure específicamente en las normas es el resultado de los ajustes justes tan farios. ordenados por los artículos 1.0 do la ley 123 de 1941 .11 do decreto 238 de 1954 4r de la ley 24 de 1963. Ahora bien la hipoteca, según lo sugiere una de las-, hipótesis c:}e la. demanda. es contrato accesorio del mutuo o préstamo con fo sin) intereses no de la compraventa. pues de ...que se trata es de garantizar el pago de crédito otorgado. o de] saldo insoluto de la compraventa, y no del cumplimiento de ésta que se supone perfeccionada, con su escrituración y registro, simultáneamente con el gravamen hipotecario. si bien el mutuo sin carao tias o con garantías simplemente personales rii.ios contrato que, de

supone perfeccionada, con su escrituración y registro, simultáneamente con el gravamen hipotecario. si bien el mutuo sin carao tias o con garantías simplemente personales rii.ios contrato que, de conformidad con el articulo 2o del decreto 1250 de 1970. deba registrarse. pues no implica Monstitución. declaración aclaración adjudicación, modificación, limitación. gravamen, medida cautelar traslación ci extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raícesS raíces por el hecho de que dicho contrato se garantice con hipoteca y ésta deba reçii,st,rarse en cuanto implica gravamen del dominio de bien rai:., se consuma necesariamente el registra del mutuo y corno contrato principal, de hecho se subc'rd ma a la regla del articulo 11 letra a). del decreto 283 de1954, en cuanto a nuedar sujeto a la tarifa del 11 por mil sobre el importe del créditoEXPEDIENTE No.9..705 11 —w La excepción a. lo anteior sería, como se dice en la danda la denominada "hipoteca abierta" constituida para respaldar créditos sucesivos o simultáneos con el mismo acreedor y que, por su naturaleza, obraría en documento separado, causándose el tributo., también separadamente, sobre ci importe de la misma independientemente de la circunstancia de si el contrato al que accede es, o no objeto de registro, de conformidad con lo dispuesto por el literal a) del Artículo 1. de la ley 52 de 1920. Sin embargo, aunque en las copias de las escrituras

contrato al que accede es, o no objeto de registro, de conformidad con lo dispuesto por el literal a) del Artículo 1. de la ley 52 de 1920. Sin embargo, aunque en las copias de las escrituras que obran en el proceso. (Crf. fls130 y 142 marcador rojo, 162, marcador azul y 182, 252 y 268, marcadornegro, arcador neqro. c.p,), se haga referencia a la constitución de "hipoteca abierta", lo cierto, en primer lugar, es que dicho gravamen consta en la propia escritura pública cuyo impuesto se cuestiona, como un solo crédito y, cii segundo lugar, que no obra prueba alguna de que el mismo figure en documento separado del contrato de mutuo o préstamo con intereses a favor del acreedor hipotecario FAVIDI. Corno consecuencia, debe concluirse que el demandante no ha acreditado el aducido pago en exceso del impuesto de registro y anotación • ni si quiera en relación con los escasos instrumentos que le fueron presentados al Tribunal • debiendo prosperar el recurso de la parte demandada." (Sent. 3 - XI -- 95 Exp.7154 H. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejera Ponente Dra. Consuelo Sarria Olcos) Pues bien, en ci sub....lite se ario::a con la demanda copia de la escritura 5751 de la Notaría 37 del Círculo de Bogotá, única escritura allegada a pesar de que la petición se refiere a 10. y en ella se advierte igual situación a...analizada por el H. Consejo de Estado en la sentencia citada, por la cual también en el presente caso, la decisión será desfavorable a la sociedad actora.

en ella se advierte igual situación a...analizada por el H. Consejo de Estado en la sentencia citada, por la cual también en el presente caso, la decisión será desfavorable a la sociedad actora.

NO PROSPERA EL CARGO.EXPEDIENTE No.9.705 :12

En rnr i to de lo exueetc el Tribuna 1 Administrativo de Cundinamarca, Se:ción Cuarta administrando justicia en nombre de la Reptb1i:a de Colombia y por autoridad de la ley..

F A L L A

lo. NO PROSPERAN LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA DEMANDADA. 2o. DENIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA. 3o. No se condena en costas por cuanto no aparecen causadas.

En firme esta providencia. arc: h.ivese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de oricen.

COP 1 E:SE • NOT 1 F 1 QUESE COFIIJN 1 OLiESE Y CIJMF'l..ASE.

Discutida y aprobada en la Sesión de la fecha Acta No OS MAR lA 1 NE:S ORT 1 Z EiAF:F308A MANUEL. BERNAL_ AREVALO

FABIO O. CASIIBLANCO CALIXTO JORGE E MAROUEZ PUENTES A(JSE N TE AL-VARO E. VERA JA i: ME:8 NELSON Z LJL.UAGA RAM 1 RE Z