TA CUN - 9706-(31-08-1995)

APORTES AL SENA - Pase para su liquidación /

AUXILIO DE TRANSPORTE / ALIMENTACION /

VTATICOS / TRABAJADORES EN MISION - Incentivos \ rr

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO rs-da

CUND I NAMARCA

SECC I ON CUARTA

Cle Curjinamarta Santafé de Bogotá D.C., Agosto treinta y uno (31) de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Magistrado Ponente: Dr. FABIO O. CASTIBLANCO CALIXTO

Ref: Proceso No. 9.706.- ACTOS NACIONALES

Demandante: SERVIASES LIMITADA

APORTES PARAFISCALES, VIGENCIAS DE 1990 Y 1991

La sociedad SERVIASES LIMITADA, por conducto de apoderado judicial, presenta ante esta Corporación demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los 'actos administrativos por medio de los cuales el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, liquidó a su favor los aportes 'caUsados a cargo de la actora correspondiente a las vigencias de .1990 y 1991.

Los actos acusados son: 1.- Resolución No. 003592 del 27 de noviembre de 1992, proferida

por el Director Regional del SENA - Regional Bogotá Y Cundinamarca.• 2.- Resolución No. 000564 del 13 de mayo de 1993 epedida por el Director Regional del SENA - Regional Bogotá y Cundinamarca. El actor concreta sus pretensiones así: " PRIMERA: Que•es nula la Resolución No. 003592 del 27 de noviembre de 1992, emJedida por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, mediante la cual dicha

El actor concreta sus pretensiones así: " PRIMERA: Que•es nula la Resolución No. 003592 del 27 de noviembre de 1992, emJedida por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, mediante la cual dicha entidad le ordenó a la sociedad SERVIASES LTDA., el pago de la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTIUN PESOS ($3.962.421.00) MONEDA CORRIENTE, por concepto de aportes causados a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, por la vigencia de 1990 y 1991.Expediente No. 9706.- SEGUNDA: Que es .nula la ReSolución No. 000564 del 13 de mayo de 1993, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución. y mediante la cual el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, resolvió confirmar en todas sus partes la Resolución No. 003592 del 27 de noviembre de 1992, en la que se incorporó la .liguidación 4-234 del 13 de noviembre de 1992. ' ".TERCERA: Que como consecuencia de . lo --anterior y a título de restablecimiento del derecho se declare que la sociedad SERVI ASES LTDA., no está _obligada a pagar al Servicio Nacional de AprendiZaje SENA, la obligación impuesta én las ResolucioneS :impugnadas. " CUARTA: Que a título de ReStablecimiento del Derecho se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, a reintegrar a la sociedad SERVIASES L. IDA, todos los dineros que hubiere pagado por-concepto de los

" CUARTA: Que a título de ReStablecimiento del Derecho se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, a reintegrar a la sociedad SERVIASES L. IDA, todos los dineros que hubiere pagado por-concepto de los aportes establecidos en los actos _impugnados. " QUINTA: Que se ordene al Servicio Nacional . de Aprendizaje SENA a pagar a mi representado -a título de Restablecimiento del Derecho, el valor de los intereses correspondientes .' a las sumas que hubiese pagado por concepto. de los aportes establecidos en los actos impugnados, calculados desde el momento de la cancelación de los mismos hasta el momento de la ejecución de la sentencia. " e c h o 5 : Los narra el libelista a folios 3 y ss. del cuaderno principal y se pueden resumir de la siguiente manera: 1.- El Servicio Nacional de 'Aprendizaje SENA practicó una visita a.las instalaciones de la sociedad actora, y con fundamento en ella elaboró la liquidación de Aportes No, 4-234 del 13 de noviembre de 1992 para las vigencia de 1990 y 1991, contra la cual se formularon las objeciones del caso, mediante escrito radicado el 18 de agosto de 1992.Expediente No 9.706.- 2.- El 17 de noviembre de 1992,por medio del Oficio No 3244.1. 51 SENA dio respuesta a las observaciones formuladas, aceptando unas y denegando otras. E:] 27 de noviembre de 1992. el SENA profirió la Resolución No. 00:3592., con base en la liquidación do apartes practicada y

51 SENA dio respuesta a las observaciones formuladas, aceptando unas y denegando otras. E:] 27 de noviembre de 1992. el SENA profirió la Resolución No. 00:3592., con base en la liquidación do apartes practicada y fijando como total a cargo de la sociedad la suma de 53.962.421. 4 Contra la anterior Resolución la sociedad actora.interpuso recurso de reposición sil 8 de enero do 1993,sl cual fue fallado por medio de la Resolución No.. 000564 del. .13 de mayo del mismo afo confirmando la resolución impugnada y agotando la Vía gubernativa. Disposiciones Violadas El accionan te sea la como transgredidas con su respectivo concepto las siguientes normas: Artículos 2., 59 y 90 de la Constitución Nacional 7 numeral 40. 9 9 y .1.7 de la Ley 21 de 1982 y 127, 128.. 130 y 131 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por" los Artículos .14 y 1.5 de la Ley 50 de 1990. Ministerio Pública El Procurador Tercera Delegado en. lo Judicial ante esta Corporación sr' su concepto de fondo visible a folios 150 y su. del cuaderno principal considera que el Anica concepto que sedebe e debe excluir de la base para liquidar los aportes al SENA son los auxilios de transporte, mantenerse respecto de los vi.tic:os • incentivos y auxilios por alimentación; en consecuencia solicita que se de prosperidad parcial a las pretensiones del actor •1Expediente No. 9.706.— 4

CONSIDERACIONES DE LA 'SALA

consecuencia solicita que se de prosperidad parcial a las pretensiones del actor •1Expediente No. 9.706.— 4 CONSIDERACIONES DE LA 'SALA Surtido el traslado a las partes • y vencido el término para alegar de conclusión, procede la Sala a decidir sobre los aspectos materia dé controversia en el orden en que fueron planteados por el actor, teniendo en cuenta que ellos se .fundamentan en. el hecho de haberse incluido dentro de la base para liquidar los aportes al SENA sumas de dinero que no tienen la naturaleza jurídica de salario. Estos conceptos son: • 1.— AUXILIO DE TRANSPORTE Sostiene el demandante que el auxilio de transporte no debe -tomarse como factor de salario para los efectos del artículo 17 de la Ley 21 de 1982, y para ello Se remite a lo expuesto en sentencia del 30 de abril de 1993 proferida por el H. Consejo de Estado en la que reafirma la tesis de que el auxilio de transporte no participa de naturaleza salarial, en consideración a que su incorporación al salario lo fue para efectos restrictivamente señalados en la Ley lo. de 1963. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA por conducto de apoderado judicial se hizo parte dentro del término de fijación ..en lista y en su escrito de contestación a la demanda manifiesta que no asiste razón al demandante con fundamento en un ConCepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 7 de junio de 1935 que para el demandado sigue vigente en la actualidad.

Para Resolver se Considera: Ha sido Jurisprudencia reiterada de esta Corporación el considerar que se debe excluir como factor salarial los paqos

1935 que para el demandado sigue vigente en la actualidad.

Para Resolver se Considera: Ha sido Jurisprudencia reiterada de esta Corporación el considerar que se debe excluir como factor salarial los paqos

que recibe el trabalador para desempeñar a cabalidad susExpediente No. 9.706.— funciones, tales como los gastos de representación y los medios de transporte, por estar expresamente establecido en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en consecuencia y para una correcta aplicación del artículo 17 de la Ley 21 de 1982 no se debe tomar este rubro dentro de la base para la liquidación de aportes al Sena. Prospera el cargo. 2.— ALIMENTACION Manifiesta el actor que la _Ley 50 de 1990 introdujo una modificación sobre el tema de la alimentación como factor de -salario al disponer que "no constituyen salario las sumas ..., 'ni los beneficios otorgados en forma extralegal por el empleador.„ cuando las partes hayan dispuesto epresamente que no ,constituyen salario en dinero o en especie tales como la •:alimentación ..." (subraya el actor)

Y sostiene: II Mi representada demostró y dicha prueba no fue refutada ni puede serlo por corresponder a la realidad, (lo afirmado puede corroborarse en escritos de fechas 14 de agosto de .1.992 y el de reposición de fecha 18 de enero de 1993) que con sus empleados, a quienes cancela valores correspondientes a alimentación y vestuario (dotaciones legales o extralegales) a (sic) celebrado contractualmente, el pacto antes subrayado de manera expresa, lo que legalmente es valido y su desconocimiento acarrea la

alimentación y vestuario (dotaciones legales o extralegales) a (sic) celebrado contractualmente, el pacto antes subrayado de manera expresa, lo que legalmente es valido y su desconocimiento acarrea la violación de la Ley, por falta de aplicación de esta, al declararse la autoridad administrativa en rebeldía sobre su aplicación sin una razón legal que justifique tal actitud. " Para Resolver se Considera: Observados los antecedentes administrativos, encuentra la Sala, 'que no obstante el actor manifiesta haber probado el carácter no salarial de la alimentación dada a sus empleados, de las pruebasExpediente No 9706— c::jt.adas en el recurso de reposición no puedo determinarse tal situación • dado que el contrato c::hrant.o dentro del cuaderno de antecedentes no incluye el pacto mencionado por el demandante, y la cláusula adicional que lo ac:omi:::aa en hoja separada carece de fecha y no puede dárselo el pleno valor probatorio.. En consecuencia para la Sala al no obrar prueba alguna dentro de los antecedentes administrativos que demuestre el hecho alegado por el actor al no haber mejorado la prueba coi] ocasión de esta. acción • no se ha desvirtuado la presunción de legalidad de que gozan los actos acusados, por ello habrá de denegarse el cargo propuesto.. 3.— VIATICOS Sostiene el demandante que el Sena incurrió en violación de normas constitucionales y legales al considerar como factor base de liquidación La totalidad de las sumas que la empresa cancela a manera de viáticos, de la sola apreciación de que son permanentes, cuando en realidad la actora los paga accidentalmente a algunos trabajadores en misión por encargo ocasional

de liquidación La totalidad de las sumas que la empresa cancela a manera de viáticos, de la sola apreciación de que son permanentes, cuando en realidad la actora los paga accidentalmente a algunos trabajadores en misión por encargo ocasional De otra parte manifiesta que la entidad administrativa presumió Techos que no pueden presumirse, hechos que solo podría calificar un Juez laboral en la eventualidad de que no fuesen claros. El apoderado judicial del Seria, en cuanto a este carcio • aduce que cuando nr.) se ha discriminado la proporción a que corresponden los viáticos, se le debe dar a la totalidad de los pagos una incidencia salarial • y como apoyo de su tesis cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral de fecha. 27 de junio de 198,Expediente No. 9.706.7

Para Resolver se Considera: Pretende el actor la aplicación del artículo 17 de la Ley 50 de 1990, inciso tercero que dispuso que los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún 'raso, pero como no está demostrado dentro del expediente, tanto de la vía gubernativa como de la contenciosa, por qué concepto fueron pagados los discutidos viáticos, concluye' la Sala que no se ha desvirtuado lo determinado por la - oficina administrativa . y por ello habrá de deneoarse el presente cargo. - De otra parte, el hecho de que el Sena haya tomado La totalidad de los viáticoS para la liquidación de los aportes, considera la Sala que no es - una usurpación de funciones del juez laboral, sino. una decisión legal ante la ausencia de pruebas. No prospera el carqo

4.— INCENTIVOS

de los viáticoS para la liquidación de los aportes, considera la Sala que no es - una usurpación de funciones del juez laboral, sino. una decisión legal ante la ausencia de pruebas. No prospera el carqo 4.— INCENTIVOS nduce el libelista que las sumas dadas como bonificación corresponden no a la liberalidad del patrono sino del tercero contratante, es decir, del usuario de los servicios temporales, quien ordena bonificar la'prestación del particular servicio que el trabajador en misión le presta, por ello el SENA debió atender el articulo 131 del Código Sustantivo del Trabajo, que excluye expresamente las propinas del salario y prohibe que dichas sumas puedan pactarse como retribución del servicio. El apoderado judicial del Sena, sostiene que el actor confunde los conceptos de propina y bonificación dentro de la cual se .encuentra el incentivo. Manifiesta que la propina tiene como origen un tercero ajeno a la relación laboral, mientras que la bonificación proviene del patrono y se incorpora al salario.Expediente No. 9.706.— 8

Para Resolver se cpnsidera: El articulo 127 del Código Sustantivo del Trabaja al establecerstablecer que que elementos integran el salario incluyó todo lo que recibo el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cua:iquiera la forma a denominación que se adopte,, como las bonificaciones habituales entro otras.

Teniendo en cuenta la anterior disposición y según se ha manifestado envarias oportunidades, se considera salario toda retribución cuya fin sea remunerar los servicios personales del trabajador en su beneficio particular, por ello las sumas

como las bonificaciones habituales entro otras. Teniendo en cuenta la anterior disposición y según se ha manifestado envarias oportunidades, se considera salario toda retribución cuya fin sea remunerar los servicios personales del trabajador en su beneficio particular, por ello las sumas pagadas por la sociedad llamadas incentivos, deben hacer parte de la l:ss:.e pare la liquidación de los aportes parafiscales, sin importar que sean ordenadas o insinuadas por terceros ajenos a la relación labore] (icl ± ci. ana 1 mon te . no es posible en el su b .i si. te determinar claramente la naturaleza de las mene..anecias incentivos por cuanto no obrar pruebas idóneas que tiendan e demostrar los hechos alegados por el actor, pues solo obra dentro del cuaderno da antecedentes unas copias de listas de personas que merecen la bonificación, sir que por ello se demuestro € 1 carácter de propinas que pretende darle Ol demandante a los cuestionados pagos, en consecuencia, j::ars la Sala no puede darse prosperidad el cargo planteado. Teniendo en cuente que Salo prosperó el cargo relativo si auxilio de transporte habrá de practicarse nueva liquidación, excluyendo rio la base la cuantía correspondiente al. mencionado .1 tem liquidación que queda en los siguientes términos:Expediente No.. 9.706.—

SERVIASES LIMITADA

NIT. 860.501.593

LIQUIDACION DE APORTES AL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE "SENA' AOS 1990 Y 1991

BASE DEL APORTE La base determinada en la 1990 1991 Resol uc 1 6 i No 003592 di

APRENDIZAJE "SENA' AOS 1990 Y 1991

BASE DEL APORTE La base determinada en la 1990 1991 Resol uc 1 6 i No 003592 di .3 de mayo de 1993, $8.9. 707 439 $968. 465. 795 Mrios Auxil jo de transporte $ 42.668.638 $ 44.5o.005 8ase definitiva $787.038. 801 115.790 Aportes de]. 27.

Menos: Aportes pagados por $ 1.5.740,.776 $ 18.482,316

Compensar y otras $ 15.370.036 $ 16.631.008

APORTES NETOS POR PAGAR $ 370.740 $ 1.851.308

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca • Sec:ción Cuarta administrando justicia en nombrE? dei la Repéb 1 ica da Colombia y por autoridad do la Ley, F A L L A 1.— MODIFICANSE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS contenidos en las Resol uc:iones Nos. 003592 dei 27 de noviembre de 1992 y ()00564 del 13 de fflt.o de 1993, proferidas por e]. Director Regional. del SENA ...- Re iona 1 Boqot y Cundinamarca por medio de los cuales. se 1 iquidarori los aportes c::ausados a favor de dicha Entidad por los afo ciravab les de 1990 y 199.1. • a carqo de la soc:ieclad SERVIASES LIMITADA con Nit. 860.501.593.Expediente No. 9.706.— 10

los afo ciravab les de 1990 y 199.1. • a carqo de la soc:ieclad SERVIASES LIMITADA con Nit. 860.501.593.Expediente No. 9.706.— 10 2.— En cc:insec:uencia y de cc:'n formidad con la 1 iquidac:ión incluida en la parte m de este tal io y f Ii ase comc: os a carnc: de la sociedad SERVIASES LIMITADA por los aíos qravables do 1990 y 1991, las sumas de TRESCIENTOS SETENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CTE.. ($370.740..00 M/CTE..). • UN MILLON OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHO PESOS MONEDA CTE. ($1.851.308.00 M/CTE.): respectivamente. 3.— En firme esta providen cia y hechas las anotec:iones corraspond:ientes archivose el expediente previa devolución do los antecedentes administrativos a la of icina de oriqen

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

L.a presente providencia fue considerada y aprobada seqún Acta N. :34 de]. :.t de agosto del .995. Los Magistrados.,

FABIO O. CASTIBLANCO CALIXTO MANUEL BERNAL AREVALO

JORGE E. MAROUEZ PUENTES MARIA INES ORTIZ BARBOSA

ALVARO E. VERA JAIMES NELSON ZULUAGA RAMIREZ