TA CUN - 9732-(09-03-2000)

CONTRATO DE ENERGIA ELECTRICA / EMPRESA DE ENERGIAAdquisición de energía / PRACTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA / COMPETENCIA DESLEAL / FUERZA MAYOR - Inexistencia / EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Control y vigilancia / EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Prácticas restrictivas de la competencia La resolución 009 del 17 de diciembre de 1.994, reglamenta lo relacionado (a partir del capítulo 2) a los contratos de energía eléctrica, que deberán suscribir las empresas prestadoras de este servicio de tal forma que en los artículos 4 y 5 encontramos que de conformidad con el artículo 42 de la ley 142 de 1.994 la compra de electricidad que efectúen los comercializadores para atender el mercado regulado deberá realizarse mediante suscripción de contratos de energía eléctrica. y especifica la norma que una de las características de estos contratos será la de garantizar el 80% de la demanda proyectada para el período comprendido entre el 1 de mayo de 1.995 y el 31 de diciembre de 1.996, para que de tal forma y durante 20 meses y en forma sucesiva se fueran cumpliendo las entregas de energía de conformidad con la necesidad de la demanda de las partes. … La Empresa de Energía de Bogotá, abrió la convocatoria para adquirir energía por un total del 7% para el año 1.995 y un 12% para el año de 1.996, de la demanda del total de energía que necesitaba para satisfacer el mercado que estaba obligada de acuerdo a los usuarios inscritos. de tal forma que la diferencia

por un total del 7% para el año 1.995 y un 12% para el año de 1.996, de la demanda del total de energía que necesitaba para satisfacer el mercado que estaba obligada de acuerdo a los usuarios inscritos. de tal forma que la diferencia de energía que requería la empresa para estos dos años, la adquirió de su propia generación de energía, sin que se utilizaran mecanismos que estimularan condiciones objetivas de concurrencia, toda vez que no se demostró mediante registros contables entre dos negocios, un precio igual o inferior al precio mas bajo evaluado, para condiciones similares de suministro, en las propuestas de suministro recibidas pero no aceptadas, lo que significa que al no haber sometido al proceso de libre concurrencia al menos el 80% de la demanda de su mercado, los precios son muy diferentes, y obviamente los costos de la empresa podían ser menores con la incidencia que ello tiene en el futuro sobre las tarifas de energía que ellos pagan los usuarios atendidos por la E.E.B. (…) La anterior conducta generó a su vez la violación del artículo 7 de la mencionada resolución, puesto que si la Empresa de Energía de Bogotá quiso asegurar el suministro parcial de energía con su propia generación, debió ajustarse a lo previsto en el mencionado artículo, es decir “establecer en forma explícita y demostrable mediante registros contables entre los dos negocios, un precio igual o inferior al precio más bajo evaluado, para condiciones similares de suministro, en las propuestas de suministro recibidas pero no aceptadas. Además , en virtud del principio de no discriminación, el negocio de generación de la empresa no podrá

inferior al precio más bajo evaluado, para condiciones similares de suministro, en las propuestas de suministro recibidas pero no aceptadas. Además , en virtud del principio de no discriminación, el negocio de generación de la empresa no podrá dar un trato a su negocio de distribución en contra de otras empresas, vendiendo a este a un precio más favorable que a los demás en condiciones similares de suministro”, conducta contraria a la competencia.Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificadas y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia. Es así que la E.E.B. al asegurar el suministro parcial de energía con su propia generación, sin tener en cuenta lo previsto en el artículo 7 de la resolución 009 de 1.994, restringió en forma indebida la competencia, y por ende su conducta no se ajustó a las previsiones u obligaciones contenidas en el artículo 35 de la ley 142 de 1.994. Según el artículo 370 de la Constitución Nacional la función de señalar las políticas generales de administración de control y eficiencia en materia de servicios públicos domiciliarios la ejerce el Presidente de la República, la cual por virtud de la ley desplegado por las Comisiones de Regulación de los mismos servicios. Es así que la ley 142 de 1.994 prevé como funciones de estas comisiones, la de “regular los monopolios en la prestación de servicios públicos,

servicios. Es así que la ley 142 de 1.994 prevé como funciones de estas comisiones, la de “regular los monopolios en la prestación de servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible, y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores, sean económicamente eficiente, no implique abuso de posición dominante, y produzca servicios de calidad, para lo cual ejerce las siguientes funciones y facultades especiales:” (artículo 7373.2; 73.18 y 73.21.) La Resolución 009 del 17 de diciembre de 1.994, reglamenta lo relacionado (a partir del capítulo 2) a los contratos de energía eléctrica, que deberán suscribir las empresas prestadoras de este servicio de tal forma que en los artículos 4 y 5 encontramos que de conformidad con el artículo 42 de la ley 142 de 1.994 la compra de electricidad que efectúen los comercializadores para atender el mercado regulado deberá realizarse mediante suscripción de contratos de energía eléctrica. Y especifica la norma que una de las características de estos contratos será la de garantizar el 80% de la demanda proyectada para el período comprendido entre el 1 de mayo de 1.995 y el 31 de diciembre de 1.996, para que de tal forma y durante 20 meses y en forma sucesiva se fueran cumpliendo las entregas de energía de conformidad con la necesidad de la demanda de las partes.

de tal forma y durante 20 meses y en forma sucesiva se fueran cumpliendo las entregas de energía de conformidad con la necesidad de la demanda de las partes. En el sub lite, la empresa de Energía de Bogotá, abrió la convocatoria para adquirir energía por un total del 7% para el año 1.995 y un 12% para el año de 1.996, de la demanda del total de energía que necesitaba para satisfacer el mercado que estaba obligada de acuerdo a los usuarios inscritos. De tal forma que la diferencia de energía que requería la empresa para estos dos años, la adquirió de su propia generación de energía, sin que se utilizaran mecanismos que estimularan condiciones objetivas de concurrencia, toda vez que no se demostró mediante registros contables entre dos negocios, un precio igual o inferior al precio mas bajo evaluado, para condiciones similares de suministro, en las propuestas de suministro recibidas pero no aceptadas, lo que significa que al no haber sometidoal proceso de libre concurrencia al menos el 80% de la demanda de su mercado, los precios son muy diferentes, y obviamente los costos de la empresa podían ser menores con la incidencia que ello tiene en el futuro sobre las tarifas de energía que ellos pagan los usuarios atendidos por la E.E.B.

PROPOSICIÓN JURÍDICA : La Empresa de Energía de Bogotá invoca un eximente de responsabilidad (fuerza mayor), para excusarse del no cumplimiento de la Resolución 009 expedida por la Creg. En consecuencia, es del caso revisar si constituye causal de exoneración la imposibilidad presupuestal y financiera para contratar la compra de energía a largo

mayor), para excusarse del no cumplimiento de la Resolución 009 expedida por la Creg. En consecuencia, es del caso revisar si constituye causal de exoneración la imposibilidad presupuestal y financiera para contratar la compra de energía a largo plazo con terceros por valor de DOSCIENTOS OCHENTA MIL MILLONES DE PESOS y cubrir las necesidades de energía con su propia generación ante la imposibilidad presupuestal y financiera para adquirirla a terceros con estricta sujeción de la EEB a las previsiones presupuestales?. Precisa la actora, que si hubiese contratado la compra de energía en el porcentaje establecido en la norma, hubiese generado una violación a las normas de mayor jerarquía como lo es, el Estatuto Presupuestal del Distrito Capital y un verdadero descalabro financiero, al comprometer los recursos del distrito de los cuales se carecía, en compra de energía a terceros dejando paralizada su propia generación. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD ALEGADO: La fuerza mayor como “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público etc. “. Para que sea admisible la fuerza mayor como causal exonerativa de responsabilidad, es necesario que se demuestre la “imprevisibilidad” o “irresistibilidad” y además, que no exista participación o culpa en la ocurrencia de los hechos de fuerza mayor, por parte de quien los alega. Respecto del elemento “imprevisibilidad” es preciso relievar que la empresa de

“imprevisibilidad” o “irresistibilidad” y además, que no exista participación o culpa en la ocurrencia de los hechos de fuerza mayor, por parte de quien los alega. Respecto del elemento “imprevisibilidad” es preciso relievar que la empresa de energía eléctrica de Bogotá si bien es cierto al momento de entrar en vigencia la Resolución número 009 de 1.994, ya tenía elaborado su presupuesto para el año de 1.995, no lo estaba para el año de 1.996 y como la norma preveía como obligación de celebrar contratos para garantizar al menos el 80% de la demanda proyectada para el período comprendido entre el 1. de mayo de 1.995 al 31 de diciembre del año de 1.996, bien podía presupuestar para el año 1.996 lo pertinente para cumplir con la normatividad de la Resolución 009 de 1.994, toda vez que este presupuesto no había sido elaborado ni proyectado, pudiendo la administración de la empresa, incluir los recursos necesarios para organizar el pago de por lo menos el 80% de la demanda y no del 12% como realmente lo hizo. Lo anterior lleva a concluir que en el sub-exámine no se configura el elemento de la imprevisibilidad exigido en el artículo 1 de la ley 95 de 1.890. En cuanto al elemento “irresistibilidad”, la empresa de Energía de Bogotá, pudo oponerse a que sucedieran los hechos infractores que originaron la sanción y, ellolo prueba el hecho de haber tenido a su alcance las medidas suficientes para superar las presuntas dificultades que le hubiese podido generar la ausencia de

oponerse a que sucedieran los hechos infractores que originaron la sanción y, ellolo prueba el hecho de haber tenido a su alcance las medidas suficientes para superar las presuntas dificultades que le hubiese podido generar la ausencia de recursos presupuestados. Es así que en los términos de referencia de la solicitud de oferta elaborada por la E.E.B. se involucró una cláusula referente a la ocurrencia de fuerza mayor, en caso de imposibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones contractuales, en donde se le daba la posibilidad de adecuar la condiciones del contrato a las nuevas situaciones que se presentaren, lo que nos indica que las presuntas dificultades presupuestales podían obviarse, permitiéndole cumplir con lo previsto en la Resolución 009 de 1.994.

La anterior conducta generó a su vez la violación del artículo 7 de la mencionada Resolución, puesto que si la Empresa de Energía de Bogotá quiso asegurar el suministro parcial de energía con su propia generación, debió ajustarse a lo previsto en el mencionado artículo, es decir “establecer en forma explícita y demostrable mediante registros contables entre los dos negocios, un precio igual o inferior al precio mas bajo evaluado, para condiciones similares de suministro, en las propuestas de suministro recibidas pero no aceptadas. Además , en virtud del principio de no discriminación, el negocio de generación de la empresa no podrá dar un trato a su negocio de distribución en contra de otras empresas, vendiendo a este a un precio mas favorable que a los demás en condiciones similares de

principio de no discriminación, el negocio de generación de la empresa no podrá dar un trato a su negocio de distribución en contra de otras empresas, vendiendo a este a un precio mas favorable que a los demás en condiciones similares de suministro”, conducta contraria a la competencia. Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificadas y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia. Es así que la E.E.B. al asegurar el suministro parcial de energía con su propia generación, sin tener en cuenta lo previsto en el artículo 7 de la Resolución 009 de 1.994, restringió en forma indebida la competencia, y por ende su conducta no se ajusto a las previsiones u obligaciones contenidas en el artículo 35 de la ley 142 de 1.994. Y en relación con la glosa formulada en el sentido de que la Superintendencia no puede aplicar una sanción a una conducta que requiere, planteamiento, queja o querella del agente afectado, sin quebrantar los principios de tipicidad, querellante legítimo, del debido proceso y usurpación de funciones, no es de recibo, pues si bien es cierto el inciso final del artículo 7 de la resolución No. 009 de 1.994 prevé “Si esta conducta contraria a la competencia se plantea ante la Comisión por el cliente o empresa que se considera discriminado, la Comisión pondrá en conocimiento de la Superintendencia los hechos para que, previo el trámite

cliente o empresa que se considera discriminado, la Comisión pondrá en conocimiento de la Superintendencia los hechos para que, previo el trámite correspondiente esta imponga las sanciones previstas en la ley”; no quiere decir que la superintendencia sea incompetente para iniciar de oficio la investigación y sancionar cuando se entere directamente sobre posibles prácticas discriminatorias, ya que la Superintendencia de Servicios públicos tiene estas facultades expresas contenidas en el artículo 79 y 81 de la ley 142 de 1.994 para investigar y sancionar de oficio o por denuncia todas aquellas conductas de sus vigilados que atenten contra el derecho de competencia o abusen de su posición dominante frente a los usuarios o en el mercado, funciones que deben serdesarrolladas de manera permanente, lo que indica que la entidad puede actuar de oficio o a solicitud de parte, sin que por tal virtud se encuentre incursa en violación al debido proceso o falta de competencia que alega la parte actora. (Sentencia del 9 de marzo del 2000. Sección Primera. Subsección B. Ponente Dra.

LIGIA OLAYA DE DIAZ. Exp. 9732. Actor: EMPRESA DE ENERGIA DE

BOGOTA. Demandada: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS)EXTRACTO No. 206

AUTO DE CIERRE DE INVESTIGACION FISCAL / ACTO DE TRAMITE

…HA SIDO CRITERIO REITERADO POR ÉSTA JURISDICCIÓN LA

DOMICILIARIOS)EXTRACTO No. 206

AUTO DE CIERRE DE INVESTIGACION FISCAL / ACTO DE TRAMITE

…HA SIDO CRITERIO REITERADO POR ÉSTA JURISDICCIÓN LA

IMPROCEDENCIA DE ACCIONES COMO LA REFERIDA, CUANDO A TRAVÉS

DE ELLAS PRETENDE DEMANDARSE LA NULIDAD DE SIMPLES ACTOS DE

TRÁMITE PUES ANTE ÉSTA CIRCUNSTANCIA RESULTARÍA INEVITABLE UN

PRONUNCIAMIENTO INHIBITORIO POR FALENCIA DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES EXIGIDOS POR LA LEY. … … EN EL ASUNTO SUB LITE ES EVIDENTE QUE EN LOS ACTOS DEMANDADOS NO ESTÁ CONTENIDA LA DECISIÓN FINAL DE LA ADMINISTRACIÓN RESPECTO A LA ACTUACIÓN INCIADA CON OCASIÓN DEL EJERCICIO DEL CONTROL FISCAL QUE TIENE A SU CARGO EL ENTE

DEMANDADO; EN EFECTO, LAS DISPOSICIONES QUE CONTIENE LA LEY 42

DE 1994 FRENTE AL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL PROMOVIDO EN CONTRA DE LAS ACCIONANTES, SON LO SUFICIENTEMENTE EXPLÍCITAS AL SEÑALAR LAS ETAPAS EN QUE AQUÉL SE DESARROLLA …,

ESTAS SON, LA DE PRÁCTICA DE PRUEBAS PARA SOPORTAR DECISIONES

POSTERIORES EN LA FASE INSTRUCTIVA Y LA DE DETERMINACIÓN Y

ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDADES EN LA FASE DEL JUICIO FISCAL,

POSTERIORES EN LA FASE INSTRUCTIVA Y LA DE DETERMINACIÓN Y

ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDADES EN LA FASE DEL JUICIO FISCAL,

PERMITEN DETERMINAR SIN LUGAR A EQUÍVOCOS QUE EL AUTO DE

CIERRE DE INVESTIGACIÓN Y DE ORDEN DE APERTURA DEL JUICIO FISCAL CORRESPONDIENTE NO CONSTITUYE UN ACTO DEFINITIVO SINO TAN SOLO UN ACTO DE IMPULSIÓN CON EL QUE CULMINA LA PRIMERA FASE DE UNA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Y QUE DA INICIO A LA SUBSIGUIENTE CUYOS RESULTADOS CONDUCEN A ADOPTAR LA DECISIÓN QUE INDIQUE SI HAY O NO LUGAR A DECLARAR LA

RESPONSABILIDAD FISCAL EN RAZÓN A LAS ACUSACIONES HECHAS; EN

OTROS TÉRMINOS, EL ACTO DEMANDADO CONSTITUYE UN FACTOR

IMPRESCINDIBLE PARA LA NORMAL PROSECUSIÓN DEL PROCESO DE

RESPONSABILIDAD FISCAL QUE SE ADELANTA.

Sabido es que la Jurisdicción contencioso administrativa tiene como objeto el juzgamiento de las controversias originadas en la actividad de las entidades estatales y en las funciones desempeñadas por las personas que hacen parte de ellas, como también lo es que tales actividades se materializan, entre otros, a través de los llamados actos administrativos entendidos como la expresión de la voluntad de la administración tendiente a producir efectos jurídicos.

ellas, como también lo es que tales actividades se materializan, entre otros, a través de los llamados actos administrativos entendidos como la expresión de la voluntad de la administración tendiente a producir efectos jurídicos. Según el papel que dichos actos desempeñen en el procedimiento administrativo son considerados como definitivos o principales, si contienen las decisiones que la administración emite para concluir la actuación iniciada en su seno, y como de trámite o intermedios, si se limitan a impulsar su procedimiento sin carácter resolutivo alguno, previendo lo pertinente para adoptar el pronunciamiento final a través de la expedición del acto administrativo principal; Esta diferenciaciónadquiere relevancia jurídica al observarse las disposiciones previstas en el C. C.

A. en cuanto a la procedencia de las acciones promovidas ante ésta Jurisdicción,

veamos: “ART. 135. POSIBILIDAD DE DEMANDA ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO CONTRA ACTOS PARTICULARES. La demanda para que se declare la Nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho al actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo… ART. 38. INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES. Cuando se demande la Nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión . Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad del acto, se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan

la Nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión . Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad del acto, se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de Nulidad, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen pero si fue revocado sólo procede demandar la última decisión…

ART. 50. RECURSOS EN LA VÍA GUBERNATIVA.

Por regla general, contra los actos que pongan fin a una actuación administrativa, proceden los siguientes recursos: (…) Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación administrativa cuando hagan imposible continuarla.” Interpretando las normas pretranscritas es dable concluir que la pauta tenida en cuenta por el legislador para establecer la procedencia de acciones judiciales en contra de los aludidos actos se remonta a la existencia de una decisión que como tal sólo puede contenerse en el acto definitivo que culmina el correspondiente procedimiento de expedición de la decisión administrativa que pone fin a la actuación gubernativa luego de su agotamiento o, a manera de excepción, en un acto de trámite siempre que sus disposiciones hagan imposible la continuación de la actuación iniciada, resolviendo directa o indirectamente el fondo del asunto, según lo indica el último de los artículos citados; Es decir, por regla general, los

acto de trámite siempre que sus disposiciones hagan imposible la continuación de la actuación iniciada, resolviendo directa o indirectamente el fondo del asunto, según lo indica el último de los artículos citados; Es decir, por regla general, los actos de trámite se encuentran excluidos del efecto de control jurisdiccional.Atendiendo a lo anterior, ha sido criterio reiterado por ésta Jurisdicción la improcedencia de acciones como la referida, cuando a través de ellas pretende demandarse la nulidad de simples actos de trámite pues ante ésta circunstancia resultaría inevitable un pronunciamiento inhibitorio por falencia de los presupuestos procesales exigidos por la ley. Al respecto ha expuesto el H.

Consejo de Estado: “No se comparte el criterio de posibilidad de acción contra los actos de trámite, los cuales no pueden comprenderse dentro de los actos administrativos mencionados en el artículo 83 del C. C. A. por cuanto, entre otras razones, porque según el artículo 135 en concordancia con el artículo 49 tales actos no ponen término al proceso administrativo ni contra ellos hay recurso, de donde surge que no se puede configurar agotamiento de la vía gubernativa, ni por lo general son notificables, por lo cual tampoco podría contarse término de caducidad, y en fin, poseen otras características que lo sustraen del control judicial, fuera de adoptarse como sistema tal posibilidad implicaría quebrar los principios de “economía” y de “celeridad” a los cuales está sujeta la actuación administrativa desde el decreto 01 de 1984 y hoy por mandato constitucional del artículo 209 de la C. P. ”

implicaría quebrar los principios de “economía” y de “celeridad” a los cuales está sujeta la actuación administrativa desde el decreto 01 de 1984 y hoy por mandato constitucional del artículo 209 de la C. P. ” Ahora bien, en el asunto sub lite es evidente que en los actos demandados no está contenida la decisión final de la administración respecto a la actuación iniciada con ocasión del ejercicio del Control Fiscal que tiene a su cargo el ente demandado; en efecto, las disposiciones que contiene la Ley 42 de 1994 frente al proceso de responsabilidad fiscal promovido en contra de las accionantes, son lo suficientemente explícitas al señalar las etapas en que aquél se desarrolla cuyas finalidades, estas son, la de práctica de pruebas para soportar decisiones posteriores en la fase instructiva y la de determinación y atribución de responsabilidades en la fase del Juicio Fiscal, permiten determinar sin lugar a equívocos que el auto de cierre de investigación y de orden de apertura del juicio fiscal correspondiente no constituye un acto definitivo sino tan solo un acto de impulsión con el que culmina la primera fase de una actuación administrativa y que da inicio a la subsiguiente cuyos resultados conducen a adoptar la decisión que indique si hay o no lugar a declarar la responsabilidad fiscal en razón a las acusaciones hechas; en otros términos, el acto demandado constituye un factor imprescindible para la normal prosecusión del proceso de responsabilidad Fiscal que se adelanta. Así pues, resulta configurada la carencia de jurisdicción de esta Corporación para conocer de la demanda de la referencia, toda vez que la connotación que tiene el

imprescindible para la normal prosecusión del proceso de responsabilidad Fiscal que se adelanta. Así pues, resulta configurada la carencia de jurisdicción de esta Corporación para conocer de la demanda de la referencia, toda vez que la connotación que tiene el acto atacado no permite que el pronunciamiento sobre su legalidad sea ventilado en sede judicial, conforme lo previsto por el artículo 135 del C. C. A. (Auto del 16 de marzo del 2000. Sección Primera. Subsección A. Ponente Dra.

BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO. Exp. 157. Actor: CONSORCIO ISREX.

Demandada: CONTRALORIA DE SANTAFE DE BOGOTA)