TA CUN - 9743162-(04-09-1998)

HORAS EXTRAS - Procedencia /DOMINICALES Y FESTIVOS

• Prohibjcj6

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUB-SECCION "B"

Santafé de Bogotá D.C., septiembre cuatro (4) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Mag. Ponente: Dr. CARLOS A. PINZON BARRETO

Ref: Proceso No 97-43162. ACTOS DEPARTAMENTALES

Demandante: JOSE ROBERTO HERNANDEZ CLAVIJO

INSTITUTO DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE CUND.

Controversia: Reliquidación El actor, por medio de apoderado, en ejercicio de la Acción de Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 de¡ C.C.A., previos los trámites de un Proceso Ordinario, solicita de esta Corporación

se hagan las siguientes: DECLARACIONES PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la comunicación No 000434 de¡ 6 de septiembre de 1996, notificada el 9 de septiembre del corriente año y en donde el IDATT por intermedio de su representante legal no reconoce las horas extras diurnas y nocturnas, los dominicales y festivos, los viáticos y la disponibilidad que mediante memorial había sQlicitado mi PODERDANTE, y a las que tiene derecho.Proceso No 97-43162 2 SEGUNDA.- Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE CUNDINAMARCA, a que se lleve a cabo la liquidación y pago de las horas extras diurnas y nocturnas,

título de restablecimiento del derecho, se ordene al INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE CUNDINAMARCA, a que se lleve a cabo la liquidación y pago de las horas extras diurnas y nocturnas, los dominicales y festivos laborados, los viáticos causados y no cancelados y los días de disponibilidad que cumplió mi MANDANTE y que no le han sido cancelados. TERCERA.- Que igualmente se ordene que sobre las sumas dejadas de pagar por concepto de dominicales, festivos, horas extras diurnas y nocturnas, viáticos y días de disponibilidad, se reconozcan a mi patrocinado con el ajuste del valor a que haya lugar por disminución del poder adquisitivo de la moneda, tomando como base los índices de precios al consumidor, de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. CUARTA.- Que a las anteriores declaraciones y condenas se les deberá dar cumplimiento dentro del término establecido en el artículo 176 del C.C.A. Como hechos que dieron origen a la presente Acción, se relatan los siguientes: "1.- Mi PODERDANTE prestó los servicios a la demandada desde el 25 enero de 1977 y hasta el 31 de julio de 1996. 2.- El sueldo básico que devengaba el Actor era de $552.240.00 m/cte. 3.- Fue retirado del servicio por supresión del cargo que venía desempeñando. 4.- Mi MANDANTE reclamó de la entidad demandada el reconocimiento y pago de las horas extras, dominicales y festivos, viáticos según memorial presentado en variasProceso No 97-43162 3 oportunidades como se puede observar en la hoja de vida.

reconocimiento y pago de las horas extras, dominicales y festivos, viáticos según memorial presentado en variasProceso No 97-43162 3 oportunidades como se puede observar en la hoja de vida. 5.- Al suprimir el cargo de mi PODERDANTE, a éste se le liquidó una indemnización que no tuvo en cuenta todos los emolumentos relacionados con su asignación básica. 6.- Los argumentos expuestos por la Entidad demandada no tienen justificación alguna y menos se ajustan a lo ordenado por la ley en el caso de la liquidación de los emolumentos que se solicitan en esta demanda. 8.- Soy apoderado del demandante». Como normas violadas se citan las siguientes: Constitución Nacional preámbulo, artículos 1, 2, 6, 13, 25 y 53; Ley 6 de 1945 artículo 3 modificado por el artículo 1 de la Ley 64 de 1946, artículo 7; Decreto 3135 de 1968 artículos 5 y SS; Decreto 1848 de 1969; Decreto Ley 1042 de 1978 artículo 35, 36, 37 y 42; Ley 27 de 1992 artículo 8. CONTESTACION DE LA DEMANDA El ente accionado dio contestación a la demanda instaurada mediante escrito visible de folios 35 a 39. PRUEBAS Mediante auto que obra a folio 43 se decretaron las pruebas y se ordenó librar los oficios solicitados en el capítulo de pruebas de la demanda, título OFICIOS, folio 7. Por la parte accionada se dispuso librar el oficio peticionado en los medios de prueba de la contestación, folio 39. ALEGATOS DE CONCLUSION E.j Apoderado de la entidad accionada procedió a descorrer

oficio peticionado en los medios de prueba de la contestación, folio 39. ALEGATOS DE CONCLUSION E.j Apoderado de la entidad accionada procedió a descorrer el término para alegar mediante escrito visible a folio 86.Proceso No 97-43162 4 El Apoderado de la parte actora guardó silencio durante esta etapa procesal (Folio 89). Surtido el trámite correspondiente a la Instancia y no observándose causal alguna de Nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES: El actor, por intermedio de apoderado solicita que se declare la nulidad de la comunicación No 000434 del 6 de septiembre de 1996, por medio de la cual se le niega el reconocimiento y pago de las horas extras diurnas y nocturnas, los dominicales y festivos, los viáticos y la disponibilidad que había solicitado. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se lleve a cabo la liquidación y pago de las horas extras diurnas y nocturnas, los dominicales y festivos laborados, los viáticos causados y no cancelados y los días de disponibilidad que cumplió y que no le han sido cancelados; que sobre las sumas dejadas de pagar se reconozca el ajuste del valor a que haya lugar por disminución del poder adquisitivo de la moneda, tomando como base los índices de precios al consumidor, de conformidad con el artículo 178 del C.C.A.. Que se de cumplimiento a las anteriores declaraciones y condenas dentro del término establecido en el artículo 176 del C.C.A. Se encuentra dentro del expediente prueba documental del

C.C.A.. Que se de cumplimiento a las anteriores declaraciones y condenas dentro del término establecido en el artículo 176 del C.C.A. Se encuentra dentro del expediente prueba documental del acto acusado, es decir la comunicación No 000434 del 6 de septiembre de 1996 (Folio 13). La entidad accionada a través del escrito de contestación de la demanda, visible a folio 35, manifiesta que propone la Excepción de Ausencia de Ilegalidad del acto acusado, en consideración a que el obrar de la administración esta condicionado al principio de legalidad pues no es contrario con su actuar las disposiciones constitucionales y legales invocadas, razón por la cual se deben despachar desfavorablemente las pretensiones de la parte demandante.Proceso No 97-43162 5 Al respecto considera la Sala, que lo propuesto no es propiamente una excepción sino que tiene relación directa con el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda, por lo que la Corporación solo se limitará al estudio de la materia planteada. Manifiesta el libelista que al momento de la expedición de la comunicación impugnada se incurrió en las causales de anulación de los actos administrativos como son La Violación Directa de la Ley y Desviación de Poder. Los cargos por Violación Directa de la Ley y Desviación de Poder, los hace consistir el Apoderado del demandante en el desconocimiento de disposiciones de carácter constitucional al no pagarse los emolumentos determinados en las pretensiones de la presente demanda dejando de aplicar las disposiciones sobre la materia y aduciendo aspectos jurídicos no aplicables al presente caso; que es manifiesta la

los emolumentos determinados en las pretensiones de la presente demanda dejando de aplicar las disposiciones sobre la materia y aduciendo aspectos jurídicos no aplicables al presente caso; que es manifiesta la intención de la accionada en no respetar ni acatar las normas legales en debida forma, aduciendo la aplicación de unas normas que no tienen relación con el caso estudiado; que en el presente se evidencia un desacato al principio de legalidad al no dar curso a la liquidación de las horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos, viáticos y los días de disponibilidad conforme a lo dispuesto en las normas legales; que también se desconoció el Derecho a la Igualdad ya que el Director del IDATT vulneró las disposiciones legales, que rigen las relaciones laborales del sector público en cuanto a las bases para la liquidación de dominicales, festivos, horas extras diurnas y nocturnas, viáticos y días de disponibilidad, emolumentos que no se pueden desconocer al amparo de disposiciones derogadas por la Constitución y la ley; que no se actuó conforme a lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 artículo 30 en donde se establecen las jornadas de trabajo diurnas y nocturnas y el recargo que se debe cancelar y que en el caso presente nunca se tuvo en cuenta para efecto del pago de prestaciones sociales ni mucho menos para la liquidación de la indemnización; que también se vulneró lo regulado por el artículo 7 de la referida normatividad que establece que los dominicales y festivos debe ser remunerados y dan un compensatorio en la semana, lo cual tiene carácter de salario; que j Decreto 1042 de 1978 artículo 42 establece claramente

referida normatividad que establece que los dominicales y festivos debe ser remunerados y dan un compensatorio en la semana, lo cual tiene carácter de salario; que j Decreto 1042 de 1978 artículo 42 establece claramente dentro de los factores que constituyen salario el trabajo suplementario o deProceso No 97-43162 6 horas extras y los recargos nocturnos, al igual que los descansos obligatorios, por lo que se debieron cancelar los emolumentos solicitados; que igualmente se establece las jornadas diurnas y nocturnas y los recargos por laborar en las mismas, las que en el presente caso se dieron pues la actividad del demandante lo ameritaba ya que el servicio lo tenía que desarrollar en horarios por fuera de las jornadas normales; en consecuencia solicita se reliquide y cancele el valor real de los emolumentos dejados de pagar. Del acervo probatorio allegado se desprende que el último cargo desempeñado por el demandante fue el de Teniente de Tránsito Código 1-5, grado 003 de la Planta de Personal del IDATT-Cundinamarca, al cual había sido incorporado a través de la Resolución No 001368 de diciembre 29 de 1994, tal como consta en el acta de posesión visible a folio 228 del Cuaderno No 4, y se encontraba debidamente escalafonado en la carrera administrativa mediante Resolución No 01679 del 29 de diciembre de 1993 (Folio 232 ibidem). Mediante escrito de agosto 5 de 1996 solicitó el demandante al IDATT - Cundinamarca se le reconociera el pago de horas extras diurnas y nocturnas, el trabajo en dominicales y festivos, los viáticos y los días

Mediante escrito de agosto 5 de 1996 solicitó el demandante al IDATT - Cundinamarca se le reconociera el pago de horas extras diurnas y nocturnas, el trabajo en dominicales y festivos, los viáticos y los días compensatorios, emolumentos que según él no se le habían cancelado. Por medio de la comunicación 21-000434 de septiembre 6 de 1996 visible a folio 13, la entidad accionada dio respuesta a las anteriores peticiones negando las mismas conforme a los siguientes consideraciones: "1.- Respecto a la primera petición, le comunico que en el Departamento de Cundinamarca está prohibido por medio del Decreto Departamental No 02149 de 1973, el reconocimiento y pago de servicios prestados en horas distintas a la jornada ordinaria de trabajo, salvo las excepciones previstas en el artículo 11 de la citada norma, dentro de los cuales no se encuentra el Cuerpo Especializado de/IDA TT-CUNDINA MARCA. 2.- En re/ación con la segunda pretención (sic), no se indica en forma clara y concreta el número de horas extras, la cantidad de dominicales y festivos; sin embargo, es preciso aclarar que el Decreto 02149 de 1973 y los Decretos Ordenanza/es 3848 de 1994 y 3788 de 1995, prohibieron enProceso No 97-43162 7 forma expresa el reconocimiento y pago por estos conceptos. 3.- En cuanto al reconocimiento y pago por descansos y compensatorios, el Decreto 02149 de 1973, y los Decretos Ordenanza/es 3848 de 1994 y 3788 de 1995, dispusieron que cuando sea necesaria la prestación del servicio en horas

compensatorios, el Decreto 02149 de 1973, y los Decretos Ordenanza/es 3848 de 1994 y 3788 de 1995, dispusieron que cuando sea necesaria la prestación del servicio en horas distintas a la jornada laboral ordinaria en días domingos y feriados; el respectivo organismo debe conceder un día de descanso compensatorio para éste caso se debe probar que se laboró en dichas circunstancias y que no se disfrutaron los compensatorios respectivos. 4.- Respecto de los viáticos y disponibilidad permanente, se hace necesario dejar constancia que siempre al Cuerpo Uniformado se le proporcionó translados (sic) y alojamientos equipados para la prestación de sus servicios en todo el Departamento de Cundinamarca, objetivo para el cual fue creado el Cuerpo Uniformado del IDA TT-CUNDINA MARCA; nunca las funciones fueron desarrolladas en comisión o fuera de la sede del área de trabajo, razón por la cual deben negarsen (sic) dichas pretenciones (sic). 5.- Respecto al Equipo de Dotación no es dable el trámite a dicha pretensión, teniendo en cuenta que el Cuerpo Uniformado siempre contó con todos los elementos necesarios para poder prestar el servicio. Sin embargo, sería importante aclarar por parle del peticionario, qué dotación fue negada por parte de la Administración y para qué época" Antes de realizar cualquier otro pronunciamiento desea observar la Sala que dentro del expediente no existe prueba que permita establecer que el demandante haya sido autorizado para laborar horas extras diurnas, o hubiese desempeñado sus funciones en una jornada nocturna, o en días dominicales y festivos, por lo que se le debieran

establecer que el demandante haya sido autorizado para laborar horas extras diurnas, o hubiese desempeñado sus funciones en una jornada nocturna, o en días dominicales y festivos, por lo que se le debieran cancelar dichos valores, ni mucho menos que tenía derecho a los días compensatorios o que éstos no se les hubieran otorgado, tampoco que se le hubiesen reconocido viáticos. No obstante lo manifestado debe precisar la Sala, que a nivel del Departamento de Cundinamarca se encuentra prohibida el pago de los factores mencionados salvo excepciones tal como lo establece el Decreto 0249 de septiembre 8 de 1973 "Por el cual se reglamenta el pago de horas extras en el departamento y se dictan otras disposiciones", en cuyos artículos 11 y 31 se dispone que:Proceso No 97-43162 8 'ARTICULO lo. - En la Gobernación de Cundinamarca, en sus Establecimientos Públicos y en las Empresas Industriales y comerciales del Departamento está prohibido el pago de horas extras. En consecuencia, los jefes o funcionarios superiores del departamento y los gerentes de sus entidades descentralizadas no podrán a ningún título ni por ningún medio hacer reconocimiento por tal concepto. Las sumas pagadas en contravención a lo aquí dispuesto serán elevadas a alcance. No obstante podrá ordenarse el pago así:

1. Las personas que conforme a las disposiciones legales vigentes tengan carácter de trabajadores oficiales;

2. Los empleados subalternos de la Secretaria de Hacienda que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones, su

2. Los empleados subalternos de la Secretaria de Hacienda que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones, su liquidación y demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia, y

3. Los ce/adores que, por necesidades del servicio requieran permanecer mas tiempo del establecido en los turnos de trabajo". 'ARTICULO 3o. Cuando sean necesarios servicios en horas distintas a las de jornada ordinaria de trabajo, el respectivo organismo concederá un descanso compensatorio.

Igual regla podrá aplicarse para compensar el trabajo adicional de las personas a que se refiere el inciso segundo del artículo primero, caso en el cual no habrá lugar a horas extras..." Así mismo, el Decreto 03848 de diciembre 22 de 1994 "Por el cual se liquida el Presupuesto General del Departamento para la vigencia fiscal de 1995" en su artículo 32 ordenó que: "Artículo 32. Queda prohibido el pago de dominicales y feriados. Cuando sean necesarios servicios en domingo o día feriado, el respectivo organismo concederá un día de descanso compensatorio. No obstante podrá ordenarse el pago de dominicales, feriados y horas extras a los celadores, conductores o quienes hagan sus veces, palafreneros, radiooperadores y trabajadores oficiales que por necesidad del servicio, deban permanecer en el trabajo dichos días, a/ igual que los empleados de la División de Presupuesto de la Secretaria de Hacienda y a los empleados de las unidades del Departamento Administrativo de Planeación de Cundinamarca que trabajen en la elaboración del Proyecto de Presupuesto General del Departamento.

que los empleados de la División de Presupuesto de la Secretaria de Hacienda y a los empleados de las unidades del Departamento Administrativo de Planeación de Cundinamarca que trabajen en la elaboración del Proyecto de Presupuesto General del Departamento. Uicamente se podrán autorizar comisiones cuando exista la disponibilidad presupuestal para atender el pago de los correspondientes viáticos.Proceso No 97-43162

Parágrafo.-: Los secretarios de despacho, los directores de departamentos administrativos y los gerentes o directores de las entidades descentralizadas del orden departamental, son los únicos que pueden autorizar labores en horas adicionales a la jornada ordinaria de trabajo, con sujeción a las disposiciones legales".

De la nómina correspondientes a los años 1993, 1994, 1995 y 1996 no aparece dentro de los factores percibidos concepto alguno por horas extras diurnas o recargo nocturno, ni dominicales o viáticos, así como de los días de disponibilidad supuestamente no otorgados, a través de las cuales se pueda probar tales valores (Folios 57 a 77) todo lo contrario, obra certificación expedida por el IDATT (Folio 55) en donde se afirma que dichos factores no fueron reconocidos en la liquidación final, por cuanto estos empleados oficiales los cobija los decretos ordenanzales Nos 3848 de 1994 y 3788 de 1995 así como el Decreto Departamental No 02149 de 1993. En el evento en que el accionante hubiera prestado el servicio nocturno o en días festivos debió probar de manera fehaciente tos mismos estableciendo la cantidad de horas laboradas, si estas fueron diurnas o nocturnas, además si habían sido ordenadas y los días en que

servicio nocturno o en días festivos debió probar de manera fehaciente tos mismos estableciendo la cantidad de horas laboradas, si estas fueron diurnas o nocturnas, además si habían sido ordenadas y los días en que fueron cumplidas, así como los dominicales y festivos laborados, debió demostrar igualmente que no se le había otorgado el compensatorio, situación que no ocurrió dentro del sub-judice. Ante todo, y tal como se ha establecido en repetidas oportunidades, los Actos Administrativos están provistos de una presunción de legalidad que corresponde desvirtuar al Actor. Habida cuenta de la deficiencia probatoria que impide establecer la existencia de las violaciones que acusa la parte demandante, esta Sub-sección no encuentra motivos para declarar la ilegalidad del Acto Administrativo acusado, por lo que se negarán las peticiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,RTHA BETANCUR RUIZ Proceso No 97-43162 10

FA L LA:

NIEGANSE LAS PETICIONES DE LA DEMANDA.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

En firme esta providencia, archívese el expediente. Así mismo, por la Secretaria reintégrese a la parte accionante el remanente de lo consignado para gastos del proceso. Aprobado en Acta de la fecha

LUI . AEL VERGARA QUINTERO