TA CUN - 9744108-(05-03-1999)

REFERENCIAS

Magistrado Ponente: Expediente

Actor Demandada

WIWAM GIRALDO GIRALDO

97-44108 MARTHA JANETH ACOSTA GUTIERREZ MINISTERIO DE DEFENSA RETIRO DEL SERVICIO POR SUPRESION DEL CARGO - Fiscal del Tribunal Superior Militar / EMPLEADO DE PERIODO ¡ RETIRO DEL SERVICIO DE EMPLEADO DE PEIODO ¡ RETIRO DEL SERVICIO -Facultad del nominador / BUENA HOJA DE VIDA - Inexistencia de fuero de estabilidad ¡BUEN

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A".

Santa Fe de Bogotá D.C., Marzo Cinco (5) de Mil Novecientos Noventa y Nueve (1999). Agotado el trámite del asunto, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia, no sin antes recordar, de manera sucinta, los aspectos fundamentales que se ventilaron en el curso del proceso.

1. DEMANDA La señora MARTHA JANETH ACOSTA GUTIERREZ, por intermedio de apoderado legalmente constituido, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en escrito visible a folios 12 a 22, solicita que esta Corporación, mediante sentencia, resuelva sobre las siguientes: 1.1. PRETENSIONES "PRIMERA. Que se ordene la nulidad de los decretos números 2338 del 26 de Diciembre de 1996 y 113 del 16 de Enero de 1997, proferidos por el MINISTERIO DE DEFENSAX

1.1. PRETENSIONES "PRIMERA. Que se ordene la nulidad de los decretos números 2338 del 26 de Diciembre de 1996 y 113 del 16 de Enero de 1997, proferidos por el MINISTERIO DE DEFENSAX NIVEL INTELECTUAL -Inexistencia de fuero de estabilidad / PRIHACIA DEL INTERES GENERAL / INDEMNIZACION POR SUPRESION DEL CARGO - Aplicación para empleos de carrera / INDEMNIZACION POR SUPRESION DEL CARGO -Inaplicci6n por empleos de libre nombra miento y remocionPROCESO No. 97-44108 2 NACIONAL, en cuanto por ellos se resuelve suprimir y retirar del servicio a la doctora MARTHA JANETH ACOSTA GUTIERREZ, en el cargo de FISCAL OCTAVO del TRIBUNAL

SUPERIOR MILITAR.

SEGUNDA. Que como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento de! derecho se condene a la NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, a reintegrar a la demandante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y remuneración, lo mismo que a pagarle los sueldos, primas, subsidios, vacaciones y demás emolumentos de carácter permanente dejados de percibir desde el día 22 de Enero de 1997, y hasta el día 15 de Junio de 1988 (sic), fecha en que termina el periodo para el cual fue nombrada en el cargo de FISCAL OCTAVO del TRIBUNAL

SUPERIOR MILITAR.

TERCERA. Que se declare que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados a LA NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL por la demandante, y

SUPERIOR MILITAR.

TERCERA. Que se declare que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados a LA NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL por la demandante, y para todos los efectos legales, y especialmente para lo relacionado con el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, durante el tiempo que permanezca fuera del servicio o hasta el vencimiento del período para el cual fue nombrada." 1.2. HECHOS Los hechos en que se funda la demanda se exponen así: 1 1. La doctora MARTHA JANETH ACOSTA GUTIERREZ, ha venido prestando sus servicios personales a LA NACIONPROCESO No. 97-44108 3 MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR, desde el día 25 de Junio de 1993, por un período fijo de 5 años, tomando posesión de dicho cargo mediante acta No. 0320 del 15 de Julio de 1993. 2°. El nombramiento de Fiscal Octavo le fue hecho a la doctora MARTHA JANETH ACOSTA GUTIERREZ, mediante el decreto 1176 de Junio 25 de 1993 y 1353 de Julio 9 de 1993, expedido por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, y confirmado dicho cargo mediante la resolución No. 088 de Julio 13 de 1993, expedida igualmente por el MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL,

30. Para el día 22 de Enero de 1997, EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR, mediante la comunicación 009 TSM-P le pone en conocimiento a la actora de la decisión tomada por la demandada en los

DEFENSA NACIONAL, TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR, mediante la comunicación 009 TSM-P le pone en conocimiento a la actora de la decisión tomada por la demandada en los decretos 2338 de Diciembre 26 de 1996 y 113 de Enero 16 de 1997, por los cuales se retira del servicio a la actora por la modalidad de supresión del cargo, que venía desempeñando como Fiscal Octavo al servicio del TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR. 4°. El tiempo para el desempeño del cargo como Fiscal Octavo, para el cual fue nombrada la actora corre hasta el día 15 de Junio de 1998 fecha en la cual se cumple el período y el tiempo de los 5 años de que trata el decreto 1176 de 1993 y la resolución ejecutiva No.088 del 13 de Julio de 1993.

50. La NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, con la expedición de los actos que se demandan, desconoció elPROCESO No. 97-44108 4 derecho que le asiste a la actora de permanecer en el cargo de Fiscal Octavo al servicio del TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR, hasta el día 15 de Junio de 1998, y a devengar los sueldos, primas, bonificaciones, prestaciones, anejas (sic) a su cargo.

60. La doctore MARTHA JANETH ACOSTA GUTIERREZ, durante el tiempo de prestación de sus servicios como Fiscal Octavo, se caracterizo como una funcionaria de intachable conducta, cumplidora de sus obligaciones laborales, y en el ejercicio de su cargo con grandes méritos, con gran capacidad intelectual, tal como se encuentra demostrado en su hoja de vida, la cual se allegara como pruebas oportunamente"

conducta, cumplidora de sus obligaciones laborales, y en el ejercicio de su cargo con grandes méritos, con gran capacidad intelectual, tal como se encuentra demostrado en su hoja de vida, la cual se allegara como pruebas oportunamente" 1.3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera la actora que con la •expedición de los actos administrativos impugnados se violaron las siguientes normas: artículos 2. 25 y 29 de la Constitución Nacional; 84 inciso 2 del Código Contencioso Administrativo; los decretos 1214 de 1990; y 1176 de 1993; y la resolución ejecutiva 088 de 1993.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La parte demandada dio contestación a la demanda con escrito visible a folios 53 a 57.

3. ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes, dentro del término legal, presentaron alegatos de conclusión con escritos visibles a folios 85 a 91 (parte demandante) y 92 a 97 (parte demandada). El Ministerio Público guardó silencio.PROCESO No. 97-44108 5

En cuanto al alegato de la actora, es de advertir que contiene planteamientos distintos a los expuestos en la demanda, que varían significativamente su enfoque inicial, con nuevos cargos contra los actos acusados, frente a los cuales la demandada no ha ejercido el derecho de controvertirlos; situación que afecta el principio de igualdad de las partes y el derecho de contradicción.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La actora impetra la anulación de tos decretos Nos. 2338, de Diciembre 26 de 1996. y 113, del 16 de Enero de 1997, expedidos por el

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La actora impetra la anulación de tos decretos Nos. 2338, de Diciembre 26 de 1996. y 113, del 16 de Enero de 1997, expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de los cuales se dispuso la supresión del cargo de Fiscal Octavo del Tribunal Superior Militar, desempeñado por élla, y el consiguiente retiro del servicio.

A título de restablecimiento del derecho solicita su reintegro al empleo que venía desempeñando, o a otro de mayor categoría, y el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha de su retiro del servicio y hasta el día 15 de Junio de 1998, fecha en que termina elperíodo para el cual fue nombrada. Pide, además, que se declare, para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral que la ataba a la entidad. En orden a obtener los anteriores cometidos la parte actora argumenta que los actos administrativos demandados contrarían las normas constitucionales o legales antes reseñadas, en tanto que: 1) Se desconocieron las garantías constitucionales como la estabilidad de permanecer en el cargo y a percibir salarios y prestaciones sociales por el término de cinco años, período de su nombramiento, máxime su buena conducta y eficaz desempeño; 2) La administración no puede nombrar y separar funcionarios a su arbitrio, sino que debe tener en cuenta aspectosPROCESO No. 97-44108 6 que redunden en el beneficio de la entidad, debiendo acudir al criterio del buen servicio público; y 3) Como el nombramiento para desempeñar el

que redunden en el beneficio de la entidad, debiendo acudir al criterio del buen servicio público; y 3) Como el nombramiento para desempeñar el cargo de Fiscal fue para un período de 5 años, el retiro solo podía hacerse el 15 de Julio de 1998, puesto que el decreto 1176 de 1993 yla resolución 088 del mismo año le dieron el derecho a permanecer en su puesto por ese lapso. Aunque intenta formular contra el acto censurado los cargos de violación de los derechos al trabajo, de audiencia y defensa y al debido proceso, y expedición irregular, el debate apunta fundamentalmente hacia la violación de las normas superiores que le daban estabilidad a la demandante debido al período de cinco años para el que fue designada. La entidad accionada, por su parte, afirma que los actos administrativos acusados se expidieron observando las normas constitucionales y legales vigentes. El Tribunal, de acuerdo con el análisis que enseguida realiza, estima que las súplicas de la demanda deben ser desestimadas: El artículo 322 del decreto 2550, del 12 de Diciembre de 1988, "Por el cual se expide el nuevo Código Penal Militar", consagra: "ARTICULO 322.- Autoridad nominadora. Los magistrados y fiscales que componen el Tribunal Superior Militar serán nombrados para períodos de cinco años por el Gobierno Nacional. El personal subalterno lo nombrará la sala plena de la corporación."PROCESO No. 97-44108 7 Y el artículo 17 del decreto 1562, de Julio 16 de 1990, 'Por el cual se reglamenta el Decreto-Ley 2550 de 1988, Código Penal Militar', estipula:

Y el artículo 17 del decreto 1562, de Julio 16 de 1990, 'Por el cual se reglamenta el Decreto-Ley 2550 de 1988, Código Penal Militar', estipula: "Artículo 17. Quien reciba un nombramiento en propiedad de un cargo en la Jurisdicción Penal Militar para cuyo ejercicio se exijan determinados requisitos según el Código Penal Militar, deberá demostrar que los reúne, por los medios probatorios ordinarios, con el objeto de obtener la correspondiente confirmación y tomar posesión del mismo. El término para la presentación de los respectivos documentos será de un mes contado a partir de la fecha en la que se le comunique la designación y para la posesión de diez (10) días desde la comunicación sobre confirmación." Con fundamento en lo anterior la actora fue nombrada en el cargo de Fiscal Octavo del Tribunal Superior Militar con el decreto 1176, del 25 de Junio de 1993, expedido por el Presidente de la República, para un período de cinco años, que se iniciaba el 15 de Julio de 1993 (folios 7 a 9). El anterior nombramiento fue confirmado por el Presidente de la República con la resolución ejecutiva 88, de Julio 13 de 1993 (folios 7 a 9). Lo antedicho significa que élla era una empleada de período que, según el decreto 1214 de 1990 "Por el cual se reforma el Estatuto y el Régimen Prestacional del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional" podía ser retirada del servicio en cualquier momento vía supresión de su cargo. Al efecto el artículo 24 de tal estatuto reza: "ARTICULO 24. Causales del retiro. La cesación definitiva de

Policía Nacional" podía ser retirada del servicio en cualquier momento vía supresión de su cargo. Al efecto el artículo 24 de tal estatuto reza: "ARTICULO 24. Causales del retiro. La cesación definitiva de funciones de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, se produce en los siguientes casos: a) Por renuncia regularmente aceptada; b) Por declaración de insubsistencia del nombramiento;PROCESO No. 97-44108 8 c) Por abandono del cargo; d) Por disminución o pérdida de la capacidad sicofísica, de acuerdo con la reglamentación correspondiente; e) Por no obtener en la evaluación anual la calidad requerida para continuar en el servicio, de acuerdo al Reglamento de Evaluación y Clasificación del personal; f) Por mala conducta comprobada; g) Por supresión del cargo;..." (negrillas fuera de texto). De acuerdo con el artículo 25 ibídem la autoridad competente para disponer el retiro del servicio es la nominadora, y conforme al 32 la supresión de un cargo colocará fuera del servicio a quien lo desempeñe. Por ser el Presidente de la República la autoridad que nombró en el cargo de Fiscal Octavo a la demandante, era él quien tenía la competencia de removerla. Y la Constitución Nacional, en el artículo 189 numeral 14 lo faculta para suprimir los cargos de la administración central, así: "ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: • . .14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos..

Administrativa: • . .14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos..

Estas normas, invocadas como fuente en los actos acusados, están indicando que la supresión del empleo de la accionante no quebrantó ni la Constitución ni la ley, y que esa decisión fue el producto de expresas facultades en ellas consagradas. Contrastando con lo anterior la libelista no demuestra el fundamento legal de los derechos que reclama por haber sido removida de un cargo de período.PROCESO No. 97-44108 9 Desde otro ángulo, el hecho de tener una buena hoja de vida y un buen nivel intelectual, no confiere un derecho incondicional al empleado de permanecer en el puesto, ello en desarrollo del principio de la primacía del interés general sobre el particular, mediando, obviamente la indemnización de los perjuicios que se irroguen al titular de uno que como consecuencia de la decisión de eliminarlo resultare privado del mismo, en tratándose de funcionarios escalafonados en la carrera administrativa, que no es el caso de la accionante. En cuanto a la violación del artículo 25 de la Constitución Nacional, que intenta plantear la demandante, sin demostrarla, se tiene que ella no se configura de manera directa. Esto es, que para que se quebrante el derecho al trabajo es indispensable que se demuestre la transgresión de las normas legales que lo protegen. Así lo ha sostenido la Honorable Corte Constitucional en Sentencia No. T-084 de Marzo 2 de 1994: '...es cierto que los derechos a la

las normas legales que lo protegen. Así lo ha sostenido la Honorable Corte Constitucional en Sentencia No. T-084 de Marzo 2 de 1994: '...es cierto que los derechos a la seguridad social y al trabajo, consagrados en los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución, no son de aplicación inmediata, según el articulo 85 de la misma Carta Política y necesitan de desarrollo y regulación legal..... Ahora bien, como en el sublite no se satisface esa exigencia el cargo de violación directa del artículo 25 de la Carta fundamental no tiene vocación de prosperidad. En conclusión de lo atrás puntualizado se tiene que los actos administrativos acusados conservan a su favor, incólume, la presunción de legalidad que los ampara.PROCESO No. 97-44108 10 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA Niéganse las súplicas de la demanda. COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha mediante acta No.

WIWANI GIRAt.00 GIRAIDO JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN