TA CUN - 9746015-(24-09-1999)

¡FACULTAD DISCRECIONAL /CARRERA ADMINISTRATIVA -Inscriip- -4 ción o,

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA /

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

L.) yCOC4 D. E c.J \-;; í.ELírO,A 7 / Santafé de Bogotá, D.0 ,septiembre Veinticuatro (24) de Mil novecientos noventa "y nueve (1999).

REFERENCIAS Expediente No. : 97-46015

Demandante : NOHORA LEONOR LOSADA CAJIAO

Demandado : NACION-DPTO ADMVO DE LA PRESIDENCIA

DE LA REPUBLICA

Clasificación : AUTORIDADES NACIONALES

Asunto : INSUBSISTENCIA Magistrado Ponente: DR. ILVAR NELSON AREVALO PERICO La demandante de la referencia, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la Nación - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República ante este Tribunal, dando lugar a la controversia que se resuelve en esta providencia.

LACTO ACUSADO La accionante acusa la Resolución No. 0935 del 10 de abril de 1997 mediante la cual se declara insubsistente su nombramiento del cargo 655-12 de la Planta Global del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República firmada por el Director y subdirector del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

H. PRETENSIONES Solicita la Accionante que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.-Que es nulo el acto administrativo referido en el acápite anterior.

Presidencia de la República.

H. PRETENSIONES Solicita la Accionante que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.-Que es nulo el acto administrativo referido en el acápite anterior. 2.-Que como consecuencia de la declaración anterior, la entidad accionada la reintegre y designe en el cargo Secretaria 655-12 o su equivalente. 3.-Que se condene al ente accionado a pagar los salarios , prestaciones sociales vacaciones, primas y demás emolumentos dejados de percibir entre el 10 de abril de 1997 y la fecha en que se produzca su reintegro. 4.-Que se declare para todos los efectos legales especialmente salariales y prestacionales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios.TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2 A SECCION SEGUNDA SUBSECCION 'C" Exp. No. 97-46015 5.-Que a la sentencia que se profiera se le de cumplimiento en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

III. HECHOS Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide la demandante y que aparecen en folios 13-14 del expediente, los resumimos así: 1.-Ingresó al ente demandado en el cargo de Secretaria 655-12 mediante Resolución No. 0054 del 17 de enero de 1994. Según acta de posesión No. 021 ingresó a laborar en propiedad el 7 de febrero de 1994. 2.-Fue declarada insubsistente en el cargo en mención mediante la Resolución No.

No. 0054 del 17 de enero de 1994. Según acta de posesión No. 021 ingresó a laborar en propiedad el 7 de febrero de 1994. 2.-Fue declarada insubsistente en el cargo en mención mediante la Resolución No. 0935 del 10 de abril de 1997, la cual le fue notificada de acuerdo con el oficio No. 327 de la misma fecha. 3.-En el momento de su retiro devengaba una asignación mensual de $402.801,24 sumados los incrementos de subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados y primas de servicios 4.-Durante su permanencia en la Presidencia de la República se desempeñó como Secretaria 655-12 en la Unidad principal de Control Interno, Delegación residencial para Urabá y Consejería Presidencial para la Costa Atlántica, ésta última al momento de su desvinculación.

W. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION El demandante señala como transgredidas las siguientes disposiciones normativas: Arts. 2,4,13,25,29 inc. 10, 125 y 130 n de la C.P.; Arts. 1,4,7 y 30 de la Ley 27 de 1992; Arts. 3,50 , 51 y 52 Num. 10 del Dec. 01 de 1984; Art. 40 del Dec. 2400 de 1968.

El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 15-21 del expediente. Acápite este que fue adicionado en los términos leíbles a folio 24 del expediente.

V. PARTE DEMANDADA La parte demandada dio respuesta al libelo dentro del término otorgado

expediente. Acápite este que fue adicionado en los términos leíbles a folio 24 del expediente.

V. PARTE DEMANDADA La parte demandada dio respuesta al libelo dentro del término otorgado con tal fin, a través de apoderado que en su escrito 78-82 del expediente solicitó se rechazaran las súplicas de la demanda.

En su escrito propuso como medio exceptivo el de la legalidad del acto

acusado.TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 3

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Exp. No. 97-46015 El Apoderado de la entidad accionada presentó su escrito de conclusión a los folios 110 -112 del expediente en el que remitiéndose a lo expuesto en el escrito de contestación de la demanda consideró que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto impugnado, por cuanto se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción , de un alto nivel de confianza que justifica su exclusión como funcionaria de carrera administrativa, por lo cual no se ha de acceder a las súplicas de la demanda. De igual manera , el apoderado de la parte actora presentó su escrito de conclusión a folios 113-115 del expediente en el que reiteró lo pretendido en su escrito introductorio. El Agente del Ministerio Público emitió su concepto a folios 119-124 del expediente , en el que concluyó que por no haberse logrado desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, era del caso negar las súplicas de la demanda. Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose

de legalidad del acto administrativo acusado, era del caso negar las súplicas de la demanda. Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir , previas las siguientes

VII. CONSIDERACIONES Pretende la parte actora mediante apoderado se declare la nulidad de la Resolución No. 0935 del 10 de abril de 1997 mediante la cual se declara insubsistente su nombramiento del cargo 655-12 de la Planta Global del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República firmada por el Director y subdirector del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por considerar que al proferirla la administración incurrió en la Violación Directa de la ley, Abuso o Desviación de poder.

Previo a cualquier pronunciamiento, considera la Sala pertinente hacer alusión a la excepción propuesta por el Apoderado del ente accionado, referente a la Legalidad del acto acusado.TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4

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Exp. No. 97-46015 En los términos propuestos para la Corporación es claro que no constituye ningún medio exceptivo, sino tan solo es un argumento que tiende a la defensa de los intereses de la parte accionada, razón ésta que conlleva necesariamente a que sea desestimada como en efecto lo será en la parte resolutiva de éste proveído. De otro lado, y en cuanto hace al fondo del asunto se ha de manifestar: El problema jurídico central en el sub-¡¡te se limita entonces en

de éste proveído. De otro lado, y en cuanto hace al fondo del asunto se ha de manifestar: El problema jurídico central en el sub-¡¡te se limita entonces en determinar si la actuación acusada - Declaratoria de Insubsistencia del nombramiento de la demandante - se ajusta o no a derecho teniendo en cuenta los cargos o causales de anulación que en su contra se proponen en la demanda y las pruebas válida y oportunamente aportadas al proceso. Conforme lo aportado al proceso , resulta claro que, no le asiste razón a la parte actora , quien en su demanda en el acápite de normas violadas y concepto de la violación sustenta dos (2) cargos a saber: la Violación Directa de la ley , Abuso o Desviación de poder. Cargos estos que fundamenta diciendo que, para la fecha de su retiro se encontraba desempeñando un cargo de carrera administrativa, no obstante ello, la administración utilizó un procedimiento indebido para su desvinculación ; no comenzó con las gestiones para comenzar el proceso de escalafonamiento de la accionante , constituyéndose ello en una burla y desacato a una circunstancia de carácter constitucional y de obligatorio cumplimiento vulnerando así sus derechos y colocándola en la calle al primer momento de simple capricho de la administración. Veamos porque: En primer lugar, se ha de anotar: Si bien es cierto que, la H. Corte Constitucional profirió la sentencia No. C-195 del 21 de Abril de 1994, en donde declaró la exequibilidad de los literales d) e) e i) del art. 10 de la ley 61 de 1987, y que sometió dicha exequibilidad a la condición de que tales empleos no correspondan por su naturaleza al sistema de

e) e i) del art. 10 de la ley 61 de 1987, y que sometió dicha exequibilidad a la condición de que tales empleos no correspondan por su naturaleza al sistema de carrera y que se refieran a los niveles directivos o de confianza, lo que significa que tratándose del primer evento las personas que los desempeñen pueden adquirir la protección de la carrera administrativa una vez se realice la inscripción en el escalafón respectivo, también lo es que , dicha inscripción no se dio en el sub -judice, ya queTRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5 SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No. 97-46015 no existe prueba alguna que demuestre que efectivamente se hiciera el correspondiente trámite de inscripción, situación ésta corroborada mediante oficio No. 006002 del 27 de abril de 1999 obrante a folio 105 del expediente, proferido por el Secretario Jurídico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el oficio sin fecha, expedido por la Secretaria Ejecutiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil (FI. 106 del Exp.), en los que de manera clara se señalan, respectivamente: "Atentamente doy respuesta al oficio de la referencia, manifestándole que por parte de este Departamento no se ha efectuado trámite relacionado con la implementación de carrera administrativa, por cuanto los cargos de este Departamento son de libre nombramiento y remoción desde la vigencia de la Ley 61 de 1987, cuya exequibilidad fue declarada por la H. Corte Constitucional bajo el entendimiento de que dichos cargos no son de carrera, bien por pertenecer al nivel directivo o por el grado de confianza que su

Ley 61 de 1987, cuya exequibilidad fue declarada por la H. Corte Constitucional bajo el entendimiento de que dichos cargos no son de carrera, bien por pertenecer al nivel directivo o por el grado de confianza que su ejercicio comporta, en razón a que los mismos se ejercen para dar asesoría, asistencia y apoyo al Presidente de la República en su triple condición de Jefe de Estado , Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, criterios que así mismo fueron recogidos por la Ley 443 de 1998. En el oficio expedido por la Secretaria Ejecutiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil , se indicó: me permito CERTIFICAR que las solicitudes de inscripción y actualización en el Escalafón de la Carrera Administrativa tramitadas ante este Departamento Administrativo en el año de 1997, corresponden a las disposiciones contenidas en la ley 27 de 1992. La ley 44 de 1998 confirma lo establecido en las leyes 61 de 1987 y 27 de 1992, en cuanto a que los empleos de la Presidencia de la República son de libre nombramiento y remoción , por ser personal de confianza del Presidente de la República Cabe mencionar que como excepción, el artículo 33 del decreto 2406 del 20 de octubre de 1989, por el cual se modifico la estructura orgánica de entre otros organismos , del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República consagró que: "Los funcionarios a que se refiere el presente decreto conservarán los derechos conferidos por su ingreso a la Carrera Administrativa, mientras permanezcan vinculados a los respectivos organismos y para el desempeño del cargo solo requerirán de la respectiva incorporación y posesión.

derechos conferidos por su ingreso a la Carrera Administrativa, mientras permanezcan vinculados a los respectivos organismos y para el desempeño del cargo solo requerirán de la respectiva incorporación y posesión. Textos éstos de los cuales entonces se puede colegir que, la demandante no gozaba de ninguna protección de la carrera administrativa cuando se desempeñaba como Secretario 655-12 de la Planta de Personal Global del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a pesar de ser considerado este cargo, para la época de los hechos, como un cargo de carrera , en la medida que frente al mismo no se dio su inscripción en la Carrera Administrativa. Más aún, considera pertinente la Sala tener en cuenta que , lo aquí demandado es el acto de retiro del servicio y en ningún momento la decisión administrativa a través de la cual se haya procedido a negar a la demandante su inscripción en ella, en el evento que se hubiera solicitado por la interesada - asunto no probado en el sub-lite, ni traído a la litis -TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6

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Exp. No. 97-46015 De otro lado y teniendo en cuenta Do allegado a! proceso , resulta probado que: - Mediante orden de servicio No. 114 prestó sus servicios de asistencia a la Unidad de Control Interno del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (FI. 154-158 del 0-2). - Mediante Resolución No. 0054 del 17 de enero de 1994, se le nombró en la Planta de Personal Global del Departamento Administrativo de la Residencia de la República en el cargo de Secretario 655-12 (FI. 138 de¡ C-2).

• Mediante Resolución No. 0054 del 17 de enero de 1994, se le nombró en la Planta de Personal Global del Departamento Administrativo de la Residencia de la República en el cargo de Secretario 655-12 (FI. 138 de¡ C-2). - Mediante comunicación No. 00023 del 9 de abril de 1997, el Viceministro del Interior, autorizo al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República declarar insubsistentes algunos nombramientos (FI. 21 C-2). - Mediante Resolución No. 0935 del 10 de abril de 1997, se le declara insubsistente su nombramiento en el cargo de Secretario 655-12 de la Planta de Personal

Global del Departamento Administrativo de la Presidencia de Da República. Acorde con lo expuesto y con Das pruebas aportadas, se ha de asumir una posición diferente a la planteada por la accionante. Veamos: Resulta claro, conforme Do aportado , que frente a Da accionante, no se encuentra establecido que al momento de su desvinculación, estuviese escaDafonada en Carrera Administrativa , en el último cargo por ella desempeñado, esto es, Secretario 655-12 o en cargo anterior, por el contrario, aparece probado que ella tomo posesión de dicho cargo - Secretario 655-12 - sin haber cumplido el proceso de selección, siendo claro entonces que , la calidad por ella ostentada era la de Empleada de Libre Nombramiento y Remoción, no pudiendo por ello, pretender alegar el "Derecho a Da Estabilidad". Se ha de tener presente que, para gozar del amparo inherente a una carrera deben cumplirse las etapas y llenarse Dos requisitos que Da ley señala, los cuales

alegar el "Derecho a Da Estabilidad". Se ha de tener presente que, para gozar del amparo inherente a una carrera deben cumplirse las etapas y llenarse Dos requisitos que Da ley señala, los cuales carecerían de sentido si existiese la llamada "inscripción automática", a Da cual se ha referido en reiteradas oportunidades la H. Corte Constitucional , entre las cuales podemos mencionar la Sentencia No. 0-030 del 30 de enero de 1997. Exps. Nos. D1344 y D-1345. Actor: Luis Alfonso Castaño Mendieta. M P.:Dr. JORGE ARANGO MEJÍA, en la que se indicó de manera clara , como con la misma - inscripción automática-, se desconoce el mandato general del artículo 125 de Da Constitución, y los principios de igualdad y eficacia que deben regir la administración pública.TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7

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Exp. No. 97-46015 En este caso, la pretermisión de tales etapas y requisitos por parte de la accionante constituye un hecho probado, que debe conducir al rechazo de sus pretensiones, pues al momento de producirse la desvinculación aquella no era empleada de carrera, y por ello estaba sujeta a que la entidad nominadora la separara del cargo, en ejercicio de su facultad discrecional y en procura del buen servicio público, cual es la finalidad que contiene implícita el acto mediante el cual se separó de la administración a la demandante. Si bien es cierto que , el uso de la facultad discrecional del nominador para remover libremente a los empleados públicos que no se encuentren gozando de

separó de la administración a la demandante. Si bien es cierto que , el uso de la facultad discrecional del nominador para remover libremente a los empleados públicos que no se encuentren gozando de fuero o estabilidad relativa derivada de Carrera Administrativa ,- que es el caso de la demandante -, no debe ser ejercida en forma arbitraria, también lo es que, cuando ello ocurre, corresponde a la parte actora entrar a probar la existencia de dicha arbitrariedad, desviación de poder, abuso de facultades, Expedición Irregular , falsa motivación o Violación de la Ley, que conllevan a la nulidad del acto, - situación ésta que en el sub-lite no se dio -. Sobre el tema en estudio, se pronunció el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Consejero Ponente Dr. ALVARO LECOMPTE LUNA, en fallo del 11 de febrero de 1991, Exp. No. 464.. Así mismo, en fallo del 19 de octubre de 1993, Exp. No. 4883, Actor Martha Cecilia Zapata Hernández, De los textos antes citados , se logra colegir que, no le asiste razón a la demandante al pretender fundamentar su posición argumentando que , existe por parte del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, extralimitación en el ejercicio de sus funciones. í. / 'No obstante que la parte actora aduce no sólo que la entidad accionada no llevo a cabo el trámite correspondiente a su inscripción en la carrera administrativa sino también estar desempeñando un cargo de carrera y que con el actuar de la Administración se dio el desconocimiento de los derechos derivados del mismo, la Sala considera que esto no se da en el sub-examine, máxime cuando, no

administrativa sino también estar desempeñando un cargo de carrera y que con el actuar de la Administración se dio el desconocimiento de los derechos derivados del mismo, la Sala considera que esto no se da en el sub-examine, máxime cuando, no obstante ser el cargo de Secretario 655-12 , un cargo de carrera , - como ella misma lo indica - y tal y como se logra colegir del texto de la jurisprudencia No. C-195 del 21 de abril de 1994, Exp. No. D-421. Actor: Arturo Besada Lombana, Proferida por la Corte Constitucional. Mag. Ponente Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA, en la que se entró a estudiar el Artículo 11 de la Ley 61 de 1987, "por la cual se expiden normas sobre la Carrera Administrativa y se dictan otras disposiciones" , también lo es que, por un lado, la decisión del nominador de vincularla a la administración y concretamente al cargo por ella desempeñado, se dio como ejercicio de su facultad discrecional , esto es, en desarrollo de una decisión libre del nominador, bajo lasTRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8 SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" • Exp. No. 97-46015 características de una situación legal y reglamentaria correspondiente a una empleada pública sin fuero alguna de estabilidad, procedimiento éste , que resulta contrario al aplicable en el régimen de carrera, cual es el de "Concurso" ; y por otro, en manera alguna , la sentencia en cita estableció que las personas que desempeñaban los cargos designados como de Carrera, se convertían automáticamente en funcionarios inscritos en carrera administrativa, pues una cosa

en manera alguna , la sentencia en cita estableció que las personas que desempeñaban los cargos designados como de Carrera, se convertían automáticamente en funcionarios inscritos en carrera administrativa, pues una cosa es que el cargo sea de carrera y otra muy distinta que el funcionario esté inscrito en carrera por haber cumplido las etapas y llenado los requisitos que la ley señala , de ahí que, al ser una funcionaria de libre nombramiento y remoción estaba sujeta a la facultad discrecional del nominador, quien actuando en procura del buen servicio optó por declarar insubsistente su nombramiento'» Acorde con lo expuesto, se tiene que, el dicho de la accionante carece de sustento jurídico, toda vez que , no accedió por concurso al cargo por ella desempeñado y frente al cual pretende derivar su "derecho de estabilidad" , - como ya se anotó -. En conclusión, la Sala considera que el acto objeto de impugnación fue proferido por la administración en razón del servicio , y en ejercicio de la facultad discrecional a ella otorgada , pues no se demostró en el sub-¡¡te, que, por un lado, la demandante estuviese protegida por fuero legal alguno de estabilidad, ni por otro, que el acto impugnado hubiese sido expedido con ánimo sancionatorio o con algún fin específico ajeno al interés del servicio público , por lo que, continúa investido de la presunción de legalidad, en otras palabras, está ajustado a derecho y su expedición se fundamenta en la facultad discrecional otorgada a la Administración. Por las razones expuestas , se ha de proceder a negar las súplicas de la demanda como en efecto se hará en la parte motiva de éste proveído.

expedición se fundamenta en la facultad discrecional otorgada a la Administración. Por las razones expuestas , se ha de proceder a negar las súplicas de la demanda como en efecto se hará en la parte motiva de éste proveído. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FA L LA: PRIMERO.- Desestímase la excepción de "Legitimación del Acto Acusado ", propuesta por el Apoderado del ente accionado, conforme lo expuesto en la parte motiva.TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 9

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Exp. No. 97-46015 SEGUNDO.- Níeganse las suplicas de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva. TERCERO.- Una vez en firme ésta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No. 103

ILVAR NELSON AREVALO PERICO ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A.

TARSICIO CACERES TORO