TA CUN - 9746169-(19-02-1999)

RETIRO ABSOLUTO DEL SERVICIO-policía Nacional ¡RETIRO ABSOLUTO EL SERVICIO-Personal no uniformado ¡RETIRO ABSOLUTO DEL SERVI CIO-Nivel ejecutivo ¡DEBIDO PROCESO ¡DERECHO DE DEFENSA ¡CON - CEPTO DE VIOLACION -Error en invocaci5n normativa ¡COMITE DE EVALUACION DE OFICIALES SUPERIORES_ReComendaCi previa ¡DECI_ SION DISCRECIONAL /PRESUNCION LEGAL DEL ACTO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARC/

SECCION SEGUNDA SLJBSECCION A

Santafé de Bogotá. D.C. febrero diecinueve ( 19 ) de mir novecientos noventa y nueve (1 .999 )- - Magistrada Ponente Dra. MARGMUTA HEI1NNDEZ DE ALJIABRACIN

BEF[B[NCL\ EXPEDIENTE : No. 9746.169

DEMANDANTE : WILLIAM F. ROJAS MONTAÑA

DEMANDADA : MINDEFENSAPOLINAL

AUTORIDADES: NACIONALES, Retiro del Servicio WILLIAM FARID ROJAS MONTAÑA, debidamente representado por apoderado, demanda a la NaciónMinisterio de DefensaPolicía -Nacional, en uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a efecto de que se hagan las

siguientes: DECLARACiONES: PRIMERA: Que es nula la Resolución No. 01310 del 24 de abril de 1997, emitida por la Dirección General de la Policía Nacional, por cuanto ordenó por razones del servicio, el retiro en forma absoluta del servicio activo de esa Institución, porEPEDIENTE No. 9746.169 2

abril de 1997, emitida por la Dirección General de la Policía Nacional, por cuanto ordenó por razones del servicio, el retiro en forma absoluta del servicio activo de esa Institución, porEPEDIENTE No. 9746.169 2 voluntad de la DIRECCION GENERAL al Patrullero

WILLIAM FARID ROJAS MONTAÑA.

SEGUNDA : Declarar la nulidad del Acta Nro. 155 del 21 de abril de 1.997 de¡ Comité de Evaluación de Oficiales Superiores , por la cual se recomienda el retiro del actor vulnerándose con.ello el debido proceso y el derecho de defensa.

TERCERA: Que como consecuencia de la acción impetrada y a título de Restablecimiento del Derecho se ordene a la NACIONMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -POLICIA NACIONAL dar reintegro al señor WILLIAM FARID ROJAS MONTAÑA , al cargo que tenía en el momento de su separación u a otro de igual o superior categoría dentro del Cuerpo Ejecutivo, según la antigüedad que tuviere acumulada a la fecha de la sentencia.

CUARTA: Igualmente la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALPOLICIA NACIONAL, deberá pagarle al señor WILLIAM FARID ROJAS MONTAÑA , los salarios, subsidio familiar, primas, vacaciones y demás haberes dejados de percibir durante su retiro , con los incrementos que se decreten o reconozcan con posterioridad a su desvinculación, además de los gastos por asistencia médica quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica , para él , su esposa y sus hijos.

QUINTA: Se declare que no hubo solución de continuidad en

desvinculación, además de los gastos por asistencia médica quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica , para él , su esposa y sus hijos.

QUINTA: Se declare que no hubo solución de continuidad en el servicio prestado a la Policía Nacional.

SEXTA: Que se dé cumplimiento a la Sentencia en los términos de los Artículos 176 y 177 del C.C.A. (fI. 11).

Fundamenta las anteriores pretensiones, en los hechos que a continuación se resumen así HECHOS 1.- El señor WILLIAM FARID ROJAS MONTAÑA, se vinculó como Patrullero a la POLICIA NACIONAL 5 1 de abril de 1993, después de haber prestado su servicio militar en dicha institución.EXPEDIENTE No. 97-46,169 , 2.- Pertenece a una carrera especial, de las estatuidas en la Constitución Nacional ( Art. 130,216,218,220 y 222 ) y regulada por la ley (Decretos Leyes 132 y 1091 de 1.995 ) 3.- Durante su permanencia al servicio de la institución su conducta fue eficiente, observando muy buena conducta moral, familiar, social y profesional. 4.- Fue desvinculado de la Policía Nacional el 24 de abril de 1.997 , advirtiéndole que no tenía ningún recurso y con la sola explicación de que era la voluntad del Director General de la Policía Nacional. 5.- Al momento de su retiro prestaba sus servicio en Santafé de Bogotá, como Patrullero del Cuerpo Ejecutivo de la Policía , en el Departamento de Policía Metropolitana de Bogotá (MEBOG), como agente de tránsito.

de Bogotá, como Patrullero del Cuerpo Ejecutivo de la Policía , en el Departamento de Policía Metropolitana de Bogotá (MEBOG), como agente de tránsito. 6.- El demandante percibía mensualmente la suma de $ 495. .649,00 , sin descuentos. 7.- El actor fue notificado el 24 de abril del contenido de la Resolución Nro. 0131 de la misma fecha , emanada del Director General de la Policía por la cual se le retira en forma absoluta del servicio , contra la cual no cabía ningún recurso. (fis. 2 y 3 ) NORMAS VIOLADAS Se estima que con la actuación administrativa acusada, se violaron las siguientes normas: Constitución Nacional, Arts 2, 15, 25, 26, 19, 109, 218 y 220. Decreto Ley 354 de 1.994 ( Reglamento de Evaluación y Clasificación de la Policía ), Arts. 2,3-11, 10,15,16,19,32,37,38,41,42,45 al 53, 66 al 69,72 al 77, 82,83 y 84 por falta de aplicación en su integridad. Arts. 55, 56 num. 2° lit. f) y 67 del Decreto Ley 132 del 13 de enero de 1995 por indebida aplicación. D.L. 1091 de 1.995, Arts. 1,3 al 14, 19 al 21 y49 al 64. El concepto de violadión se encuentra esbozado a folios 13 y ss.EXPEDIENTE No. 9746.169 4 COMPETENCIA Y CUANTIA Este Tribunal es competente para conocer del presente proceso en

El concepto de violadión se encuentra esbozado a folios 13 y ss.EXPEDIENTE No. 9746.169 4 COMPETENCIA Y CUANTIA Este Tribunal es competente para conocer del presente proceso en primera instancia, en razón de la naturaleza de los actos demandados; por el ultimo lugar de prestación del servicio y por el valor de las pretensiones que teniendo en cuenta el salario mensual del demandante $495.649,00, más la parte prestacional; por el número de días transcurridos entre la fecha del acto (24 de abril de 1.997) y la de presentación de la demanda (22 de agosto de 1 .997), ciento dieciocho (118) días ascienden a la suma de $1.982.596,00; suma suficiente para acceder a la segunda instancia. ALEGATOS DE CONCLUSION Presentó la parte demandante escrito visto a folio 60 solicitud de revocatoria del auto fechado 25 de junio de 1.998 (fI. 59 ), y en su lugar disponer oficiar a la entidad demandada para que allegue -con destino al procesolas pruebas documentales exigidas mediante auto de fecha 30 de enero de 1.998, reseñadas en la demanda bajo los literales c), d), y e) del punto 4.2; relativos a copia autentica de la orden impartida por la autoridad competente para la evaluación eventual del actor ; copia autentica de la evaluación y clasificación eventuales que se le debió hacer al demandante y constancia escrita de si el actor estaba en periodo de observación. El representante judicial de la entidad demandada presenta sus consideraciones a folio 61 y ss.. Solicite a esta Corporación abstenerse de decretar la nulidad del acto administrativo acusado,

observación. El representante judicial de la entidad demandada presenta sus consideraciones a folio 61 y ss.. Solicite a esta Corporación abstenerse de decretar la nulidad del acto administrativo acusado, toda vez que fue ..."expedido por funcionario competente , en forma regular y en ejercicio de las facultades constitucionales y legales conllevando la presunción de legalidad la cual no ha sido desvirtuada..." Fundamenta su petitum en el hecho de haberse expedido la resolución atacada ajustada a lo establecido en el artículo 67 del Oto. 132 de 1.995 , el cual consagró que por razones del servicio y en forma discrecional , la Dirección General de la Policía Nacional, podía disponer el retiro de los agentes de la institución con cualquier tiempo de servicio , sin necesidad de cumplir requisitoEXPEDIENTE No. 9746.169 5 distinto de escuchar el concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el artículo 50 del Oto. 41 de 1.994. (fIs. 61 a 63) El Ministerio Público guardó silencio. ACTUACION PROCESAL La demanda fue presentada el 22 de agosto de 1997 (fI. 20); se admitió mediante auto del 26 de septiembre de 1997 (fI. 22); se decretaron pruebas por auto del 30 de enero de 1998 (fI. 50); se dio traslado a las partes y al Ministerio Público mediante auto del 25 de junio de 1998 (fI. 59). Rituada la instancia en el presente proceso y no encontrándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Corporación a hacer las siguientes:

CONSIDERACIONES

junio de 1998 (fI. 59). Rituada la instancia en el presente proceso y no encontrándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Corporación a hacer las siguientes: CONSIDERACIONES 1.- Se demanda a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional-, a efecto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 01310 del 24 de abril de 1997; en cuanto retiró en forma absoluta del servicio al demandante y el Acta No. 155 del 21 de abril de 1997 expedida por el Comité de Evaluación de Oficiales SuperioresEXPEDIENTE No. 9746.169 6 Solicita como medidas de restablecimiento; el reintegro al cargo y pago de los haberes dejados de percibir durante el tiempo que dure su separación del servicio, a sí como el pago de los intereses y reajustes de ley; todo esto unido a la declaratoria de no solución de continuidad en la prestación de sus servicios.

2. Puntualiza los siguientes cargos el libelista, contra el acto demandado

VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE

DEFENSA.

Manifiesta el libelista que el derecho de defensa y el debido proceso son norma de carácter constitucional y su violación es causal de nulidad de los actos administrativos según el art. 84 del C.C.A. De otras parte, el Dto. Ley 354 de 1.994 modificado por el Dto. L. 572 de 1.995 establece las garantías al derecho de defensa y debido proceso en relación a la evaluación y clasificación del personal de la Policía Nacional al cual debió ceñirse el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos , cuando recomendó el retiro del actor.

debido proceso en relación a la evaluación y clasificación del personal de la Policía Nacional al cual debió ceñirse el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos , cuando recomendó el retiro del actor. La evaluación es un proceso objetivo, reglado, motivado, con base en documentos públicos y sometido a una escala valorativa. Para que el Comité de Evaluación pudiera recomendar el retiro del actor y el señnr Director general de la Policía proceder a retirarlo se necesitaba que hubiera incurrido en una falta reprochable y evaluarlo eventualmente para definirle su situación ( Art. 15 - 4EXPEDIENTE No. 97-46.169 7 modificado por el D.L. 572 de 1.995 art. 6°); estableciendo las normas pertinentes el procedimiento que no se siguió; como son a. Orden de la autoridad competente para que se evalúe al policial. b. Evaluación eventual por parte del superior inmediato. e. Notificación de la evaluación al evaluado. d. Concepto de la autoridad revisora. e. Resolver los recursos que interponga el evaluado cuando se declare en desacuerdo con la evaluación. f. La clasificación eventual ( art. 49 ) , la cual debe ser notificada al evaluado ( art. 67 ) y sí interpone recursos resolverlos. g. En firme la clasificación eventual , enviarla al Comité de Evaluación. Refiere en este mismo sentido los parámetros que ha dado la Honorable Corte Constitucional como el estudio de la hoja de vida del policial , la verificación de la pruebas o los informes de inteligencia o contrainteligencia, la elaboración de un acta que debe ser notificada al evaluado, en caso de decidirse su retiro. Procedimientos estos que en el caso del demandado no se llevaron

del policial , la verificación de la pruebas o los informes de inteligencia o contrainteligencia, la elaboración de un acta que debe ser notificada al evaluado, en caso de decidirse su retiro. Procedimientos estos que en el caso del demandado no se llevaron a cabo por cuanto que el Comité no estudió la hoja de vida del Patrullero ROJAS MONTAÑA pues esta se encontraba en el Comando de la Policía Metropolitana. Las dos resoluciones atacadas invocan razones del servicio , pero sin explicarlas ni menos fundamentarlas"; razones estas taxativamente contempladas en el art. 82 del D.L. 354 de 1.994, entre las que cita el demandante 1) condiciones personales, 2)EXPEDIENTE No. 97-46.1c9 . 8 moral, 3) formación profesional , 4) espíritu de superación , 5) virtudes policiales y 6) desempeño en el cargo.. Al tratar la discrecionalidad señala como el personal de la Policía Nacional es de "Carrera no de libre nombramiento y remoción del Director General. Tiene relativa discrecionalidad cuando el policial cumple quince años de servicio . La discrecionalidad que se invoca se limita a aprobar ó improbar la recomendación del Comité de Evaluación" FALSA MOTIVACION. "Ninguno de los actos acusados esta motivado. Las expresiones de razones del servicio no SOfl suficientes para dar al traste con el derecho al trabajo y a la profesión de un servidor público.. 3.- Por su parte la entidad demandada edifica SU Defensa sosteniendo la legalidad del acto acusado por haber sido dictado en uso de una facultad discrecional legalmente

derecho al trabajo y a la profesión de un servidor público.. 3.- Por su parte la entidad demandada edifica SU Defensa sosteniendo la legalidad del acto acusado por haber sido dictado en uso de una facultad discrecional legalmente establecida otorgada en las normas que le sirvieron de soporte al acto acusado, como el art. 67 del Decreto 132 de 1995. 40• La Sala para decidir encuentra que las pretensiones no están llamadas a prosperar por lo siguiente El cargo elevado contra el acto administrativo impugnado es el de VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE DEFENSA, fundamentado en que al no cumplirse con elEXPEDIENTE No. 9746.169 9 procedimiento establecido en el D.L. 354 de 1.994 , modificado porel or el D.L. 572 de 1.995 , cual era el de la previa evaluación mediante el procedimiento allí establecido por el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores al demandante, se configuró la expedición irregular. Las normas en cita por el demandante hacen referencia a la evaluación y clasificación para el personal de la Policía Nacional Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo - como lo era el demandante -, agentes y personal no uniformado al servicio de la Policía Nacional; normas estas que no fueron soporte para la Resolución Nro. 1310 del 24 de abril de 1.997 , suscrita por el Director General de la Policía Nacional , quien amparado en los artículos 55, 56 numeral 2° , literal f) y 67 del Decreto 132 de 1.995, los cuales le confiere la facultad discrecional de retirar en forma absoluta del servicio activo y por voluntad de la Direccion

artículos 55, 56 numeral 2° , literal f) y 67 del Decreto 132 de 1.995, los cuales le confiere la facultad discrecional de retirar en forma absoluta del servicio activo y por voluntad de la Direccion General al actor quien se desempeñaba en un cargo del nivel ejecutivo. Así las cosas, el retiro en forma absoluta de la parte actora se fundamentó en la normatividad antes referida y no con base en los Decretos Leyes 354 de 1.994 y 572/95. Ello se infiere claramente del Acta de Evaluación de Oficiales Superiores fechada el 21 de abril de 1.997 , vista a folio 5 , en la cual claramente se lee: Abierta la sesión por el señor Mayor General, Presidente del Comité, se procede a dar cumplimiento al artículo 67 del decreto 132 del 13 de enero de 1.995, en el sentido de recomendar, por razones del servicio , el retiro absoluto del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General, del personal del Nivel Ejecutivo que a continuación se relaciona,..."EXPEDIENTE No. 9746.169 lo

P.T. ROJAS MONTAÑA WILLIAM FARIO 79605251

MEBOG" (Lo resaltado es de la Sala) La norma tenida en cuenta, es decir el decreto 132 del 13 de enero de 1.995 refiere: "ARTICULO 67: Retiro por voluntad de la Dirección General. Por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional, podrá disponer el retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del Comité

Por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional, podrá disponer el retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994". Ratifica lo anterior, la respuesta que emite la Secretaría General de la Policía Nacional en su oficio Nro. 2261 del 15 de septiembre de 1.998 al requerimiento de si obran dentro del archivo de esa institución copia auténtica de la orden impartida por la autoridad competente parla evaluación eventual del actor y copia auténtica de la evaluación y clasificación eventuales que se le debió hacer al demandante. A lo anterior la entidad contesta que "en cumplimiento con el único requisito exigido, cual es la recomendación previa del comité de Evaluación de Oficiales Superiores ; por lo tanto, los documentos por los que se indaga no existen y por lo mismo no es posible atender su solicitud de fotocopia auténtica." (fi. 65) Obra procesalmente el Acta No. 155 del 21 de abril de 1997 del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, en la que se recomienda por razones del servicio, el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General de unEXPEDIENTE No. 9746.169 personal del Nivel Ejecutivo, entre ellos al señor PT. ROJAS MONTAÑA WILLIAM FARID. (fI. 5) Se allegó además el Oficio de abril 21 de 1997 dirigido al Director General de la Policía Nacional, por el Presidente del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, en el que se recomienda el

Se allegó además el Oficio de abril 21 de 1997 dirigido al Director General de la Policía Nacional, por el Presidente del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, en el que se recomienda el retiro del mismo personal señalado en el Acta No. 155 del 221 de abril de 1.997 , entra ellos el demandante . (fl.42 ) Y como último estadio o acto definitivo La Resolución No. 01310 del

24 de abril de 1997, del Director General de la Policía Nacional, en la que atendiendo la recomendación hecha por el Comité y en uso de facultades legales a él conferidas, retira del servicio activo de la Policía Nacional al personal allí enumerado, entre ellos al Patrullero, señor WILLIAM FARID ROJAS MONTAÑA . (fI. 44) Se acató entonces en el sub judice con el procedimiento y requisitos previos que se debían efectuar para la expedición del acto demandado. -recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores-. Cumplidos los trámites o actos preparatorios en el caso sub judice fue como se produjo el acto que ahora se impugna, por el Director General, facultado por los Arts. 55 y 56 numeral 2° lit. f) y 67 del decreto 132 de 1995 que dejan a la discrecional ¡dad del mismo Director el Retiro de Personal del Nivel Ejecutivo de la institución, con cualquier tiempo de servicio, con el solo concepto previo del Comité de Evaluación y por razones del servicio determinadas por la Inspección General de la Policía, lo que a criterio de esta Sala era lo suficiente y necesario para dictarse el acto administrativo, porEXPEDIENTE No 97-46169 12

Comité de Evaluación y por razones del servicio determinadas por la Inspección General de la Policía, lo que a criterio de esta Sala era lo suficiente y necesario para dictarse el acto administrativo, porEXPEDIENTE No 97-46169 12 cuanto que en términos generales de acuerdo al Art. 36 del C.C.A. las decisiones discrecionales deben ser adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y proporcionales a los hechos que le sirven de causa. Y cuando no se dice cuales son esos fines se debe entender que en todo caso son la búsqueda del buen servicio público, en el caso específico el buen servicio publico de policía; y esto hace una presunción legal, la cual cabe desvirtuar a quien ataca el acto. Ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, que los actos discrecionales guardan insito el indicador considerado como presunción legal, de que obedece al buen servicio público. Tampoco la norma exige la fundamentación detallada del por qué se recomendó el retiro a la autoridad nominadora, esto no era de la consubstancialidad del acto En todo caso, se parte de que la recomendación mira a que el acto decisorio busque el buen servicio público. Corolario, cumplido el procedimiento trazado en las normas que le debían fundamentación legal a la medida tomada la decisión allí plasmada está acompañada de la presunción de legalidad, lo que es preciso desvirtuar por quin lo impugna. Actore incumbit probatio. Y del expediente no surge la prueba que desvirtúe tal calidad que acompaña como presunción legal al acto. No se configura aquí la expedición irregular.EXPEDIENTE No. 97-46.169 13

impugna. Actore incumbit probatio. Y del expediente no surge la prueba que desvirtúe tal calidad que acompaña como presunción legal al acto. No se configura aquí la expedición irregular.EXPEDIENTE No. 97-46.169 13 Por último, en relación con el Acta No. 155/97, se tiene que es una actuación de trámite, necesaria para que se produzca el retiro del servicio de la Policía Nacional, en este caso. Como acto de trámite no decide nada, su contenido no constituye, per se, voluntad unilateral de la administración, capaz de producir efectos jurídicos y por ende no son susceptibles de control jurisdiccional. Entonces de los cargos que se puedan hacer en un momento dado contra ella, no es hábil el Tribunal para resolverlos. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FA L LA: 1.- INHIBIRSE de resolver sobre la nulidad de! Acta No. 155 de 1997 demandada, por lo sostenido en la motiva. 2.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 3.- Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría, DEVUÉLVANSE al interesado el remanente de la suma que le ordenó cancelar para gastos ordinarios del proceso si la hubiere , y el cuaderno de antecedentes administrativos a la oficina de origen si fuere( ç EXPEDIENTE No. 97-46169 14 necesario. Déjense las constancias de las entregas que se realicen y archívese el expediente.

COPIESE, NOTIFIQU ESE Y CUMPLASE,

ç EXPEDIENTE No. 97-46169 14 necesario. Déjense las constancias de las entregas que se realicen y archívese el expediente. COPIESE, NOTIFIQU ESE Y CUMPLASE, Discutido y aprobado en Sala No. de la fecha.

JOSE HERN€YVICTORIA LOZANO WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Magistrado Magistrado

MAkÁRI HERNANDEZDEAL RRACIN

Magistrada