TA CUN - 97D13539-(27-02-2001)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNbINAMARCA

SECCION TERCERA SUB SECCION B Bogotá b.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil uno (2001) 17 AR. .ÚO1

Magistrado: BENJAMIN HERRERA BARBOSA

-r' Referencia: Contratos Expediente: 97 - b - 13539

Demandante: Aníbal Franco Gómez.

Aníbal Franco Gómez demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho al Fondo Financiero Distrito¡ de Salud representado por Beatriz Londofio Soto, pidiendo: "1. Se declare la nulidad de la Resolución 5810 de fecha 3 de diciembre de 1996 por medio de la cual se adjudicó la Licitación Pública FFDS-UAF-013/96 a Gustavo Eladio Díaz, para la construcción del Hospital Día Niños - Hospital San Blas por falsa motivación, desviación de poder y violación de la ley. '2. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se condene al Fondo Financiero Distrital de Salud a reconocer y pagar a ANIBAL FRANCO GOMEZ, la suma correspondiente a la totalidad de la utilidad de acuerdo con la oferta, debidamente actualizado al momento que se produzca el fallo efectivo. "3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se reconozca a ANIBAL FRANCO GOMEZ, la diferencia entre la utilidad de acuerdo con la oferta y lo que realmente se cancele por la ejecución del contrato al Ingeniero GUSTAVO EL ODIO DIAZ LOZANO, a precios actualizados al momento de fallo. "4. Que se condene al Fondo Financiero Distrital de Salud a reconocer y pagar

realmente se cancele por la ejecución del contrato al Ingeniero GUSTAVO EL ODIO DIAZ LOZANO, a precios actualizados al momento de fallo. "4. Que se condene al Fondo Financiero Distrital de Salud a reconocer y pagar la suma anotada en el punto anterior debidamente actualizada más los intereses legales y moratorios desde el momento en que se hizo exigible la obligación hasta el momento en que se pague efectivamente.Contratos 2 97-D-13539 "5. Que se ordene al Fondo Financiero Distrital de Salud dar cumplimiento a los artículos 176 177 del Código Contencioso Administrativo." Fue hecho de su demanda: el demandado adjudicó por resolución número 5810 de tres de diciembre de 1996, la licitación pública FFb5-UAF-01396 a Gustavo Eladio bíaz Lozano, a pesar que el demandante obtuvo mayor puntaje en la calificación previa, alegando que este quedaba descalificado por que proponía los mismos residente y maestro de obra que había anunciado en la licitación pública FFb5-UAF-013-09, que le había sido adjudicada por resolución 5635 de 28 de noviembre de 1996. Este hecho valorado como factor determinante para la exclusión había sido considerado como irrelevante por la propia directora del establecimiento público demandado, en comunicación 64.987 de 25 de noviembre de 1996, que había dirigido a Aníbal Franco Gómez. Pero si era de la importancia finalmente considerada, hubiese bastado eliminar su calificación final, restando 45 puntos a la calificación del demandante, que lo hubiese mantenido en el primer lugar de la evaluación. El examen jurídico de las propuestas fue satisfactorio para el proponente favorecido y para el demandante.

eliminar su calificación final, restando 45 puntos a la calificación del demandante, que lo hubiese mantenido en el primer lugar de la evaluación. El examen jurídico de las propuestas fue satisfactorio para el proponente favorecido y para el demandante. El examen financiero de la propuesta le permitió a Aníbal Franco obtener el máximo de 117.83 sobre 130 puntos posibles. El examen técnico de la propuesta le permitió obtener al demandante los máximos grados en experiencia de personal, programación de obra, y flujo de caja. El examen económico permitió que la propuesta del demandante alcanzara el máximo de 258.40 puntos. De otro lado la propuesta del ganador fue indebidamente calificada en los aspectos económico y técnico por cuanto: a lo primero, no incluyó el costo de residente en gastos de administración, como correspondía, sino en el capítulo de honorarios, violando los pliegos y reduciendo artificialmente el costo de la propuesta, para efectos de la calificación; yContratos 3 97-D-13539 en cuanto a lo segundo, no presentó el programa de ruta crítica, que impide considerar su programación y el flujo de caja. El demandado se opuso a las súplicas, aceptó el hecho, y alegó como razón para no adjudicar al demandante que incumplía el adendo 01 de los pliegos que exigía que la propuesta incluyera un residente de obra con 100% de dedicación y un maestro de obra con 100% de dedicación, cuando la realidad era que los nominados para esos oficios eran los mismos que se habían propuesto en la licitación pública FFbS-UAF-011-96, precisando que ésta era la FFbS-UAF-013-96.

realidad era que los nominados para esos oficios eran los mismos que se habían propuesto en la licitación pública FFbS-UAF-011-96, precisando que ésta era la FFbS-UAF-013-96. La misma observación la repite para Arquitectos Calderón y Moreno y Arcis Ltda. otros oferentes dentro de esta puja. A su juicio el hecho de haber sido favorecido Aníbal Franco Gómez con las dos licitaciones le hubiese impedido cumplir, con el tiempo mínimo de dedicación del propuesto residente de obra Rafael Carrasquilla , pues él debía permanecer en una de las obras, sin que se permitiese aceptar que en tal caso se reemplazaría por personal de mejor o igual condición, ya que esto último llevaría a una modificación de la propuesta: "Por ser el residente de obra, la persona encargada de garantizar el correcto desarrollo del proyecto a ejecutar, el Fondo lo consideró y estableció como criterio de calificación, dentro de la licitación pública.. .Es así como, al ser la hoja de vida del residente propuesto, objeto de calificación, la administración no podía aceptar con posterioridad a la adjudicación, un cambio en dicho personaL"(f olios 28-9 cuaderno principal). " "Ante la circunstancia presentada y no reglamentada en los pliegos de condiciones (el mismo proponente adquiere el mayor puntaje en las dos citaciones, pero propone al mismo residente de obra en los dos proyectos); el comité evaluador, consideró necesario recomendar a la ordenadora del gasto adjudicar la licitación pública No. FFDS-UAF013/96 al proponente que obtuvo el segundo lugar de calificación, lo anterior, teniendo en

mismo residente de obra en los dos proyectos); el comité evaluador, consideró necesario recomendar a la ordenadora del gasto adjudicar la licitación pública No. FFDS-UAF013/96 al proponente que obtuvo el segundo lugar de calificación, lo anterior, teniendo en cuenta que la licitación pública No. FFDS-UAF-01 1/96 había sido adjudicada al Ing. Aníbal Franco Gómez en días pasados (el 28 de noviembre de 1996) y que el proponente que había obtenido el segundo lugar deba también garantías técnicas a la Entidad, atendiendo a la distribución equitativa de los negocios de/sector estatal." (folio 29 del cuaderno principal). La Directora del ente demandado en comunicación dirigida al demandante calificó de irrelevante el hecho del retiro del oficio de la carpeta deContratos 4 97-D-13539 evaluación, pero no el hecho de inclusión en las dos ofertas del mismo residente. Es cierto que el demandante obtuvo el mayor total en la evaluación tal como lo dice la demanda, pero no lo es que la del ganador haya sido indebidamente calificada, ya que él si "presentó programa de obra, el cual se basó en un programa de barras que mostraba claramente el procesos constructivo a seguir en la ejecución de la obra" (folio 31 cuaderno 1). El conflicto de intereses que se pone a consideración del juez, es puramente jurídico, en tanto que las partes están de acuerdo frente a los hechos que dan lugar a la controversia. Sin embargo a fuerza de ser repetitivos conviene resaltar que en el transcurso del procedimiento administrativo ocurrió, cuanto sigue: 1.- Decidiéndose la administración por adjudicar en audiencia pública,

hechos que dan lugar a la controversia. Sin embargo a fuerza de ser repetitivos conviene resaltar que en el transcurso del procedimiento administrativo ocurrió, cuanto sigue: 1.- Decidiéndose la administración por adjudicar en audiencia pública, Aníbal Franco Gómez hizo entre otras las siguientes observaciones, que tienen relación con el beneficiario de la adjudicación: a. El IVA del 16% sobre utilidades debe sumarse al presupuesto en costos directos, administración, imprevistos y utilidades, para evitar subvaloración de la oferta de Gustavo Díaz que lo incluye en el capítulo honorarios y no como gastos de administración. b. La firma Gustavo Eladio Díaz no presenta ruta crítica, por lo tanto debe tener el mismo tratamiento, su puntaje en programación y flujo de caja debe ser cero. En respuesta a ellas se decidió dentro de la audiencia: a. Negar la primera de las observaciones por cuanto el contrato está exento del gravamen, y por tanto la colocación de los costos por residente en uno u otro lugar resulta irrelevante.Contratos 5 97-D-13539 b. Negar la segunda de las observaciones por que la firma de Gustavo Eladio bíaz presentó un programa de obra basado en un diagrama de barras que muestra el proceso constructivo que se va a seguir para ejecutar la obra, cumpliendo con los prescrito en el pliego de condiciones. 2.- Dentro de la audiencia pública se adjudicó al segundo proponente calificado Gustavo Eladio bíaz por la razón que sigue: "Que el comité evaluador en el acta mencionada en el considerando anterior, recomienda adjudicar la licitación No. FFDS-1.JAF-013/96 al proponente calificado en segundo lugar;

calificado Gustavo Eladio bíaz por la razón que sigue: "Que el comité evaluador en el acta mencionada en el considerando anterior, recomienda adjudicar la licitación No. FFDS-1.JAF-013/96 al proponente calificado en segundo lugar; por cuanto el calificado en primer lugar no puede ejecutar la obra objeto de/a licitación, en los términos de su propuesta, por proponer el mismo residente de obra de la licitación No. FFDS-IJAF-011/96, la cual le fue adjudicada mediante resolución No. 05635 del 28 de noviembre de 1996.' (folio 19 cuaderno dos). Todo cuanto se refiere en este hecho puede verificarse en los documentos públicos, que aparecen a folios 1 a 19 inclusive del cuaderno dos del expediente y corresponden al acta de audiencia. Tal decisión se ratificó en la resolución 5810 de tres de diciembre de 1996, cuya copia auténtica aparece a folios 40 y siguientes del mismo cuaderno, correspondiente a los antecedentes administrativos. 3.- Efectivamente la Directora valoró como irrelevante el hecho de retirar el documento que observaba la identidad en los nombres del ingeniero residente y el maestro de obra, en las dos ofertas de Aníbal Franco, pero no calificó como irrelevante el hecho, como lo sugiere la demanda. El documento correspondiente aparece a folio 51 del cuaderno dos, antecedentes administrativos. Hechas esas precisiones ha de decirse que las pretensiones de la demanda deben improsperar por que le asiste razón a la demandada cuando adjudica al segundo de los proponentes en tanto que el primero calificado, había presentado en su oferto, como personal de obra, de dedicación

deben improsperar por que le asiste razón a la demandada cuando adjudica al segundo de los proponentes en tanto que el primero calificado, había presentado en su oferto, como personal de obra, de dedicación exclusiva y calificable dentro de su oferta, a quienes habían sidoContratos 6 97-D-13539 considerados en los mismo cargos, para otra licitación pública donde el proponente demandante acepto haber sido favorecido con la adjudicación. - Si el Fondo de la Secretaria de Salud adjudicó a Aníbal Franco Gómez una licitación y el personal que este presentó en su oferta estaba comprometido para ejecutar el contrato, mal podía el mismo licitante pretender que se le hiciera inmediatamente otra adjudicación valorando como personal que se dedicaría exclusivamente a la segunda obra el mismo que aparecía en la primera. Al obrar de la manera como lo hizo, el Fondo no solo acató la ley sino los pliegos de condiciones, sin que fuera admisible permitir la modificación de las ofertas, cambiando después de presentadas los nombres del ingeniero residente y maestro de obra, que habían sido objeto de lo evaluación. Es cierto que los nombres de quienes se presentan como personal de una obra, no permite excluir las ofertas, ni dejar de evaluarlas, pero hecha su adjudicación y favorecida con ella una de las ofertas donde aparezcan mencionados, su trabajo, por decirlo de alguna manera queda comprometido al porcentaje ofrecido, dentro del contrato, que dejando de ser una expectativa es una realidad, y les impide comprometerse en otro nuevo. No podía desconocerse o desmejorarse el puntaje en alguna de las evaluaciones, de cualquiera de los procesos de selección, por la sola circunstancia de aparecer el personal dentro de las distintas ofertas,

otro nuevo. No podía desconocerse o desmejorarse el puntaje en alguna de las evaluaciones, de cualquiera de los procesos de selección, por la sola circunstancia de aparecer el personal dentro de las distintas ofertas, pero escogida una de ellas, la expectativa se torna realidad, y por tanto los licitantes pierden la posibilidad de obtener con el mismo personal doble adjudicación. Al denegar las súplicas debe condenarse en costas al demandante por cuanto el fondo obró por intermedio de abogado externo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sub sección b, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,911/1-11 ,

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Contratos 97D - 13539 FALLA • 1. Niégase las pretensiones de la demanda.

2. Condénase en costas al demandante.

NOTIFÍQUESE

(Dado en sesión de la fecha. Acta No. )

BENJAMIN HERRERA BARBOSA

Magistrado 7 Magistrada Magistrado