TA CUN - 97D13909-(22-02-2001)

FALLA DEL SERVICIO PROBADA - Incorporación al servicio militar obligatorio/ CAUSAL DE

RETIRO DEL SERVICIO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCION "A"

Bogotá. D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil uno (2001). de

MAGISTRADO MAGISTRADO PONENTE: Dr. Juan Carlos Garzón Martínez

Expediente No. 97 D-13909

Demandante: José Aquileo Viveros Grijalba y otros

Demandado: Nación - Mm. Defensa - Ejército

Nacional Reparación Directa Resuelve la Sala la acción de reparación directa presentada por los señores CARLOS EFREN VIVEROS VIVEROS; y JOSE AQUILEO VIVEROS GRIJALBA Y MARIA INES VIVEROS DE VIVEROS quienes actúan es su propio nombre y en el de sus hijos menores de edad FABIAN VIVEROS VIVEROS y MARISOL VIVEROS VIVEROS a través de apoderado judicial , para que se declare la responsabilidad administrativa a cargo de la Nación - Ministerio de defensa - Ejército Nacional. PRETENSIONES "Primera. Declarar Administrativa, Extracontractual y Patrimon ¡al mente responsable a LA NACIÓN COLOMBIANAMINISTERIO DE DEFENSANACIONAL - EJERCITO NACIONAL, de los perjuicios materiales, morales y fisiológicos causados a los demandantes con motivo de los hechos y omisiones que ocasionaron una grave y permanente enfermedad física denominada VARICOCELE de sus testículos y con compromiso de la pierna izquierda al soldado Bachiller, Sr. CARLOS EFREN VIVEROS VIVEROS con c. de c. No. 15.814.572, expedida en la

denominada VARICOCELE de sus testículos y con compromiso de la pierna izquierda al soldado Bachiller, Sr. CARLOS EFREN VIVEROS VIVEROS con c. de c. No. 15.814.572, expedida en la Unión, Nariño, cuando él prestaba su servicio militar obligatorio en la base militar de Tolemaida, Departamento del Tolima, Batallón de servicios No. 10, el día 22 (veintidós) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996), según acta No. 0768, registrada a folios No. 196, del 03 de septiembre de 1996." "Segunda. Condenar a LA NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO

DE LA DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL, con sede

en la ciudad de Bogotá D. C., a pagar a cada uno de los demandantes, a título de perjuicios morales, equivalente en pesos moneda nacional de las siguientes cantidades de oro fino, según el precio internacional certificado por el Banco de La República a la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia:"Expediente No. 97-D-13909 2

1. Para el Sr. CARLOS EFREN VIVEROS VIVEROS, en su condición de víctima, un mil (1.000) gramos." "2. Para los Srs. JOSE AQUILEO VIVEROS GRIJALBA y MARÍA INES VIVEROS DE VIVEROS, en su calidad de padres legítimos de la víctima, un mil (1.000) gramos, para cada uno." "3. Para los Srs. FABIAN VIVEROS VIVEROS y MARISOL VIVEROS VIVEROS, en su condición de hermanos legítimos de la víctima, quinientos (500) gramos, para cada uno."

"3. Para los Srs. FABIAN VIVEROS VIVEROS y MARISOL VIVEROS VIVEROS, en su condición de hermanos legítimos de la víctima, quinientos (500) gramos, para cada uno." "Tercera. Condenar a LA NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL, a pagar a favor del Sr. CARLOS EFREN VIVEROS VIVEROS, de las notas civiles conocidas en el proceso, los perjuicios causados por concepto de DAÑOS FISIOLOGICOS con la grave enfermedad VARICOCELE, causada por los hechos y omisiones del EJERCITO NACIONAL cuando él prestaba el Servicio Militar Obligatorio en la Base Militar de Tolemaida Cundinamarca, Batallón de Servicios de A.S.P.C. No. 10, entre el 13 de junio del 996 al 11 de octubre del mismo año, en la cuantía de un mil (1000) gramos de oro fino, según el precio internacional certificado por el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de la sentencia de Segunda Instancia." "Cuarta. Condenar a LA NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL, a pagar en favor del señor CARLOS EFREN VIVEROS VIVEROS, de las notas civiles ya conocidas, todos los perjuicios materiales sufridos con motivo de la perdida de su salud física de orden permanente, de acuerdo a su incapacidad física para trabajar que le ha producido dicha lesión orgánica teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación:" "a.) El salario Mínimo vigente para el día 11 de octubre de 1996,

de acuerdo a su incapacidad física para trabajar que le ha producido dicha lesión orgánica teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación:" "a.) El salario Mínimo vigente para el día 11 de octubre de 1996, fecha que fuera retirado el Soldado CARLOS EFREN VIVEROS VIVEROS, era de CIENTO CUARENTA Y DOS MIL CIENTO VEINTICINCO PESOS, ($142.125) M/C, mensuales, que corresponde a $4.737 diarios; más un veinticinco por ciento (25%) de prestaciones sociales." "b.) El cálculo de vida probable de la víctima CARLOS EFREN VIVEROS VIVEROS y de sus padres JOSÉ AQUILEO VIVEROS GRIJALBA, y MARÍA INÉS VIVEROS DE VIVEROS, según la tabla de supervivencia aprobadas por la Superintendencia Bancaria." "c.) El o la actualización de la condena según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existentes el día 3 de septiembre de 1996 y el que exista cuando se produzca el fallo de segunda instancia, o el auto que liquide los perjuicios materiales." "d.) Un interés del (6%) anual para la indemnización de vida y consolidada y la formula de matemáticas financieras aceptadas por el H. Consejo de Estado a la fecha de producirse el fallo." "QUINTA. LA NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL, por medio de sus funcionarios a quienes corresponda la ejecución de la sentencia,Expediente No. 97-D-13909 3 dictará dentro de los treinta días (30) siguientes a la comunicación

DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL, por medio de sus funcionarios a quienes corresponda la ejecución de la sentencia,Expediente No. 97-D-13909 3 dictará dentro de los treinta días (30) siguientes a la comunicación de la misma, la resolución correspondiente en la cual se adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento y pagará interesé comerciales dentro de los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de dicho término." Causa Petendi: 30.- El señor CARLOS EFREN VIVEROS VIVEROS ingresó a prestar el Servicio Militar Obligatorio en la ciudad de Pasto, Nariño, el día 13 de junio de 1996, luego se integró al tercer contingente y fue asignado al Batallón de Servicios No. 10, con Sede en Tolemaida, Municipio de Melgar, Tolima, de acuerdo en lo dispuesto en la ley 48/ 93 y Directiva de Personal No. 00064/95 y fue retirado o dado de baja del servicio el 11 de octubre de 1996, cumpliendo la orden administrativa de personal (Acto Administrativo) No. 1170 de 30 de septiembre de 1996, por causa de "mala incorporación" (tercer examen médico), según examen médico tercero, realizado el 3 de septiembre de 1996 contenido en el acta No. 0768, reg. A folio 196, por padecer de VARICOCELE." "41. Todo lo anterior es cierto y se admite. Lo que no es cierto y no se puede admitir bajo ningún punto de vista, es que: 1.- Haya sido "MAL INCORPORADO" a las filas del Ejercito Nacional, como desde un principio se dice o se insinúa en el Oficio 33736 de¡ 10

se puede admitir bajo ningún punto de vista, es que: 1.- Haya sido "MAL INCORPORADO" a las filas del Ejercito Nacional, como desde un principio se dice o se insinúa en el Oficio 33736 de¡ 10 de diciembre de 1996 - CEDE 1-SL5-746 que contiene una respuesta a la solicitud de información hecha por el suscrito a dicha corporación, queriendo significar en dicho escrito que el soldado CARLOS EFREN VIVEROS VIVEROS fue dado de alta o ingresado al Ejercito Nacional con dicha patología de Varicocele.

2. Si el aludido soldado fue "mal incorporado", lo cual jamás es cierto, la responsabilidad la asume plenamente el Ejercito Nacional - Ministerio de Defensa Nacional. No se puede concebir que para ingresar personal al Ejercito Nacional siempre sean "plenamente sanos" y para darles de baja sean "muy enfermos, con enfermedades traídas desde antes de ingresar a la Fuerza Pública". Eso sería, aplicar: "la ley del embudo", lo ancho para la administración y lo angosto para el ciudadano." "5°. Bien, la verdad de todos estos hechos, es la siguiente: El joven CARLOS EFREN VIVEROS VIVEROS, ingresó al Ejercito Nacional completamente sano y nunca padecía de la enfermedad de VARICOCELE de sus testículos o testículo izquierdo lo que le produce permanentemente dolor, intenso, en su pierna izquierda, especialmente cuando realiza alguna pequeña fuerza, cualesquiera que ella sea. "Esa patología la adquirió dentro y por razones del Servicio Militar, como pasamos a informar: "El día 22 de agosto de 1996, cuando se encontraba un pelotón de soldados de la compañía Santander de la cual hacía parte el

"Esa patología la adquirió dentro y por razones del Servicio Militar, como pasamos a informar: "El día 22 de agosto de 1996, cuando se encontraba un pelotón de soldados de la compañía Santander de la cual hacía parte el soldado CARLOS EFREN VIVEROS VIVEROS, en el sitio donde se hacen prácticas militares - entrenamiento - en la Base Militar de Tolemaida, Melgar, Tolima un Oficial Teniente de apellido AGUILAR estaba entrenando a los soldados integrantes de dicho pelotón en varios movimientos militares: Saltos, arrastre bajo, pasar la pista; y cuando CARLOS EFREN VIVEROS VIVEROS, estaba realizando un ejercicio de fuerza consistente en cargarse,Expediente No. 97-D-13909 4 o mejor, empujar un barril con un compañero soldado dentro de dicho barril, cuesta o pendiente arriba por una loma, barril que iba unido por medio de un madero a otro barril donde iba otro soldado y el cual también lo iba empujando otro soldado, sintió un agudo dolor en la pierna y testículo izquierdo; este intenso dolor se prolongó en el tiempo por muchos días y semanas más, lo que le obligó a someterse a los correspondientes exámenes médicos, con profesionales de la salud del propio Ejercito Nacional, quienes efectivamente constataron que había sufrido la lesión o enfermedad de VARICOCELE por excesivo esfuerzo en los mencionados ejercicios." "No es cierto que VIVEROS VIVEROS haya sido sometido a un tercer examen médico de rutina" y en él "apareció" con la patología de VARICOCELE, sin ninguna causa dentro del Servicio

mencionados ejercicios." "No es cierto que VIVEROS VIVEROS haya sido sometido a un tercer examen médico de rutina" y en él "apareció" con la patología de VARICOCELE, sin ninguna causa dentro del Servicio Militar, si no con causa anterior a su vinculación con las Fuerzas Armadas como se trata de insinuar al decir: "...Por la causal de mala incorporación". Difícil resulta creer que en los exámenes médicos previos a la incorporación al Ejercito no pudieron detectar o constatar esa enfermedad de VARICOCELE, la cual es de muy fácil constatación y diagnostico. En fin, el examen a que fue sometido mi patrocinado, señor CARLOS EFREN VIVEROS VIVEROS fue debido a la lesión sufrida en los ejercicios o practicas militares ya mencionados y por los intensos dolores producidos por la misma." "Es tan cierto lo anterior que el médico oficial del hospital, Teniente GEOVANNI RUSSO VIZCAINO quien manifestó que Viveros estaba bastante enfermo y que bajo ningún motivo podía continuar prestando su Servicio Militar obligatorio por la causa ya dicha y que ello era causado POR UN EJERCICIO MAL HECHO." "Como el soldado CARLOS EFREN VIVEROS VIVEROS quería quedarse y continuar en el Ejercito Nacional, por que siempre había deseado ser militar y hacer la carrera completa le habló tal deseo al Mayor NARANJO ARANGO, un superior de esa Base Militar. VIVEROS también le propuso al médico RUSSO VIZCAINO que hiciera todo lo posible para sanarlo de su dolencia con el fin de quedarse en dicha actividad militar y fue así por medio del Teniente o Capitán GUILLERMO GRANADOS, los dos

VIZCAINO que hiciera todo lo posible para sanarlo de su dolencia con el fin de quedarse en dicha actividad militar y fue así por medio del Teniente o Capitán GUILLERMO GRANADOS, los dos mencionados anteriormente, le propusieron a coroneles y superiores de la Base, y seguramente de Santafe (sic) de Bogotá D.C., y no quisieron someterse a las intervenciones quirúrgicas necesarias - como lo había sugerido el señor RUSSO VIZCAINOen el Hospital Militar de Santafe (sic) de Bogotá y, le manifestaron "que ellos no querían problemas" y "que lo mejor" era darle de baja del Ejercito, como en efecto se hizo, sin haberle tratado médicamente o quirúrgicamente sin ser indemnizado en la más mínima y expidiéndole una Libreta Militar de Segunda Clase, fue arbitraria, ilegal e injustamente retirado de las filas del Ejercito Nacional." "Lo más grave de todo esto es que el joven ex soldado del Ejercito Colombiano continua enfermo con su grave dolencia sin poder trabajar en actividades que requieran algo de fuerza o movimiento y por su extrema pobreza económica se convirtió en una carga más para sus ancianos padres y hermanos que igualmente son pobres absolutos quienes no tienen el dinero necesario para someterlo por su cuenta a los tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas que él requiere para quedar igual enExpediente No. 97-D-13909 salud a la que gozaba antes de entrar a prestar su Servicio Militar obligatorio." PROCEDIMIENTO La demanda fue presentada el 7 de marzo de 1997 ante el Tribunal Administrativo del Tolima; mediante auto de 7 de abril de 1997, el

salud a la que gozaba antes de entrar a prestar su Servicio Militar obligatorio." PROCEDIMIENTO La demanda fue presentada el 7 de marzo de 1997 ante el Tribunal Administrativo del Tolima; mediante auto de 7 de abril de 1997, el tribunal en mención dispuso no admitir la demanda formulada por falta de competencia y en consecuencia ordenó su remisión a la presente Corporación, con fundamento en que los hechos que dan origen a la presente demanda ocurrieron en el Batallón de Servicios No. 10 Base Militar de Tolemaida, el cual corresponde a la jurisdicción del municipio del Nilo Departamento de Cundinamarca y no Melgar Departamento del Tolima, como erróneamente se estimó. En auto de 19 de mayo de 1997 ésta Corporación admitió la presente demanda. Trabada la relación procesal la doctora Miryam Figueroa Gómez en nombre de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional presentó en tiempo escrito de contestación de la demanda, sin acreditar su calidad de apoderada de dicho ente. Posteriormente en auto de 8 de junio de 1999 se reconoció personería jurídica al doctor Restrepo en calidad de apoderado de la parte demandada. En providencia de 12 de octubre de 2000 se aceptó el desistimiento del dictamen pericia¡ médico laboral solicitado por el actor; mediante el cual se pretendía demostrar los aspectos relacionados con la incapacidad laboral causada al lesionado hacia el futuro. Cumplido el periodo probatorio, mediante auto de 15 de noviembre de 2000, se corrió traslado para alegar. Dentro del término legal la parte actora señaló que se dan los presupuestos axiológicos de la falla del

Cumplido el periodo probatorio, mediante auto de 15 de noviembre de 2000, se corrió traslado para alegar. Dentro del término legal la parte actora señaló que se dan los presupuestos axiológicos de la falla del servicio y sostuvo además que "Aquí hay dos faltas o fallas en elExpediente No. 97-D-13909 6 servicio: una, el daño producido a CARLOS EFREN VIVEROS, por haber sido sometido a ejercicios físicos crueles e inhumanos por fuera de su resistencia física; otra, una vez producido el grave daño, sacarlo de las filas del Ejercito sin haberlo recuperado en su salud ni en lo más mínimo." La parte demandada en uso de su facultad legal manifestó que "no hay elemento contundente de responsabilidad, ya que si analizamos los folios 121 y 122 en el cuaderno número 2 de pruebas, la respuesta del Subjefe de Departamento del Ejército, es claro y contundente sobre el retiro del mencionado soldado." En cuanto al Ministerio Público se refiere, éste guardó silencio. PLANTEAMIENTOS JURIDICOS DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE Fundamenta su demanda en la falla del servicio por dos razones a saber, primero porque la enfermedad de Varicocele la adquirió durante el servicio debido al "excesivo esfuerzo en los mencionados ejercicios" y segundo porque "sin haberle tratado medica o quirugicamente, sin ser indemnizado en lo más mínimo y expidiendole una Libreta Militar de Segunda Clase, fue arbitraria, ilegal e injustamente retirado de las filas del Ejercito Nacional." PARTE DEMANDADA Manifestó que en el presente caso "se colige que si bien es cierto el

una Libreta Militar de Segunda Clase, fue arbitraria, ilegal e injustamente retirado de las filas del Ejercito Nacional." PARTE DEMANDADA Manifestó que en el presente caso "se colige que si bien es cierto el soldado VIVEROS VIVEROS EFREN, fue dado de baja por el Tercer Examen Médico, según consta en el acta No. 0768 del folio No. 196, con una impresión diagnostica de VARICOCELE, esta no fue catalogada como de gravedad, por que de ser así se hubiera remitido por parte del médico cirujano de la UPS - Tolemaida de la DécimaExpediente No. 97-D-13909 7 Brigada Aerotransportada para una correspondiente Junta Médica. Por esta razón no se le hizo Junta Médica, en atención a que en la vida militar se exigen ciertos requisitos para permanecer en el servicio activo, sin que esto quiera decir que no se pueda desempeñar en otras labores. De otra parte, todos los padecimientos que alude el apoderado, no están certificados, ni probados, motivo por el cual no se constituye el segundo elemento de la falla del servicio que constituye el daño."

TEMA PROBATORIO:

1. Legitimación en la causa por activa: Constancias expedidas por la Notaria Unica del Círculo de la Unión

(Nariño), sobre los registros de nacimiento de los señores Carlos Efren Viveros Viveros, Fabian Viveros Viveros, Marisol Viveros Viveros (fIs. 5-7 c.2) Certificación expedida por la Notaria única del círculo de la Unión (Nariño) del registro civil de matrimonio de Jose Aquileo Viveros

5-7 c.2) Certificación expedida por la Notaria única del círculo de la Unión (Nariño) del registro civil de matrimonio de Jose Aquileo Viveros Grijalba y María Ines Viveros Villamuez (fl.1 c.2).

2. Causa de la lesión y de la dada de baja del soldado Viveros

a. Constancia suscrita por el Médico Cirujano UPS Tolemaida de la Décima Brigada Aerotransportada de fecha 10 de diciembre de 1996 en donde señala que "EL SL. VIVEROS VIVEROS EFREN CON C.M. ... FUE DADO DE BAJA POR TERCER EXAMEN MEDICO SEGÚN CONSTANCIA EN EL ACTA No. 0768 DEL FOLIO No. 196 del BASER No. 10 CON UNA IMPRESION DIAGNOSTICA DE VARICOCELE." (fI. 9 c.2) b. Oficio CEDE1-SEL5-746 de 10 de diciembre de 1996 suscrito por el Jefe Sección Soldados Ejercito del Ejercito Nacional, en donde se señaló que el soldado Viveros "ingresó el 17 de Julio de 1996, como integrante del Tercer Contingente, fue asignado al Batallón de Servicios No. 10,Expediente No. 97-D-13909 8 con sede en Tolemaida, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 48/93 y Directiva de Personal No. 00064/95, se le practicó Tercer Examen Médico el 3 de Septiembre del año en curso, mediante acta No. 0768, por presentar varicocele.., de acuerdo a lo anterior se produjo la baja del Soldado VIVERO VIVEROS CARLOS EFREN, mediante Orden Administrativa de Personal (Acto Administrativo) No. 1170 del 30

del año en curso, mediante acta No. 0768, por presentar varicocele.., de acuerdo a lo anterior se produjo la baja del Soldado VIVERO VIVEROS CARLOS EFREN, mediante Orden Administrativa de Personal (Acto Administrativo) No. 1170 del 30 de septiembre de 1996, por la causal de Mala Incorporación (Tercer Exámen Médico)." (fI. 10 c.2) c. Acta No. 0768 de 3 de septiembre de 1996 del Ejercito Nacional contentiva del tercer examen médico realizado a los soldados integrantes del tercer contingente de 1996 del Batallón de A.S.P.C. No. 010 en donde se señaló que personal debía ser dado de baja por Tercer Examen Médico por encontrarsen enfermedades, dentro de los cuales figura el soldado Viveros Viveros Carlos Efren por encontrarse que padecía de varicocele (c.2) d. Testimonios de lo soldados Carlos Gilberto Velázquez Gómez Jairo Zamora Daza, que al preguntárseles si el soldado Viveros se había lesionado cuando estaba realizando entrenamientos o prácticas militares en la base de Tolemaida con otros soldados, el primero manifestó que "si el se lesionó por eso, ya que los entrenamientos militares son duros, por esos días ya empezó a enfermarse, se quejaba de la pierna, de esto me entere posteriormente a la práctica de los ejercicios, porque yo no estuve en ese momento ... lo cierto es que por esos ejercicios él adquirió esa enfermedad, también es verdad que por esa enfermedad que adquirió fue dado de baja para prestar el servicio militar" y el segundo señaló que "No le sabría decir porque no me doy cuenta, uno allá siempre andaba presionado, siempre andaba en lo

también es verdad que por esa enfermedad que adquirió fue dado de baja para prestar el servicio militar" y el segundo señaló que "No le sabría decir porque no me doy cuenta, uno allá siempre andaba presionado, siempre andaba en lo suyo, cuando nosotros nos hablabamos él no me decía que estaba enfermo, ni se quejaba, ni nada de eso, sino que después en un examen médico fue que se dieron cuenta que estaba enfermo de VARICOCELE, hubieron varios enfermos y a otros los operaron allá, o sea que no los dieron de baja sino que los operaron y siguieron prestando el servicio, de ahí los trasladaron al Hospital Mutar donde los operaron, no me doy cuenta si ellos llevaban ya la enfermedad o la adquirieron allí."(fI. 46-50 c.2) e. Testimonio del señor Viadimir Meneses Castillo quien manifestó que el soldado Carlos Efren estuvo prestando el servicio militar más oExpediente No. 97-D-13909 9 menos tres meses y que con posterioridad "adquirió una enfermedad allá y pidió la baja y se la dieron, a él le salió VARICOCELA, eso es que en los testículos se le inflaman unas venas, él fue al Hospital y allá le informaron que tenía esa enfermedad incluso otros soldados también tenían esa enfermedad en esa misma época, eso como que le salió por muy (sic.) forzoso el entrenamiento que daban allá por eso le salió eso y él me comentaba que se le inflamaban bastante los testículos y le dolía mucho y me decía que poco le hacían caso allá y dijo que había perdido la baja para hacerse tratar acá, el iba al Hospital le daban la incapacidad pero no se curaba"; además manifestó que en el momento

bastante los testículos y le dolía mucho y me decía que poco le hacían caso allá y dijo que había perdido la baja para hacerse tratar acá, el iba al Hospital le daban la incapacidad pero no se curaba"; además manifestó que en el momento de ingresar les hicieron un examen y les dijeron que estaban bien, y entre las personas que estaban para el examen de ingreso se encontraba el soldado Carlos Viveros (fIs. 93-95 c.2) f. Oficio No. 437142 de 26 de agosto de 1999 suscrito por el Director Prestaciones Sociales del Ejercito Nacional en donde se informa "verificada la base de datos de esta dependencia figura que al señor CARLOS EFREN VIVEROS VIVEROS, soldado bachiller fue dado de baja por mala incorporación mediante OAP 1170 de¡ 30 de septiembre/96, que de acuerdo a las disposiciones legales aplicables al citado, éste no tendría derecho al reconocimiento de prestación social por tener esta categoría." (fi. 119c.2) g. Oficio No. 104030 de 8 de septiembre de 1999 suscrito por el Subjefe Departamento Personal Ejercito en donde señala las razones por las cuales no se le reconocieron prestaciones sociales al soldado Carlos Efren Viveros Viveros, manifiestando que con fundamento en la ley 488 de 1993 los inscritos se deben someter a tres exámenes médicos" el primer examen médico será practicado por los oficiales de sanidad o profesionales especialistas al servicio de la Fuerza, en el lugar y hora señalado por las autoridades de Reclutamiento, este examen determinara la aptitud para el servicio militar, el segundo examen médico opcional, por determinación de las

profesionales especialistas al servicio de la Fuerza, en el lugar y hora señalado por las autoridades de Reclutamiento, este examen determinara la aptitud para el servicio militar, el segundo examen médico opcional, por determinación de las autoridades de reclutamiento o a solicitud del inscrito el cual decidirá en última instancia la aptitud sicofísica para la definición de la situación militar. El tercer examen medio se efectuará entre los 45 a 90 días posteriores a la incorporación a un contingente, se practicará un examen de aptitud sicofísica para verificar que los soldados no presenten inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio militar. 2. Al soldado CARLOS EFREN VIVERON VIVEROS, se le determina su baja de conformidad con lo dispuesto en la Directiva Permanente sobre administración de Personal No. 00064 de 1995, que reúne las causalesExpediente No. 97-D-13909 10 para efectuar bajas individuales de soldados, entre las que se encuentra la de tercer examen medico, señalando que el tercer examen se practicara al personal de soldados para encontrar lesiones, afecciones o defectos físicos que a juicio de la autoridad calificadora sean incompatibles con el servicio militar, adquiridos antes del ingreso a filas y que inicialmente en el momento de la incorporación no se hayan descubierto. Por lo anterior el soldado VIVEROS VIVEROS, fue dado de baja con fundamento en el resultado del tercer examen medico que se practico, el cual diagnostica la patología que a juicio de los médicos encargados del examen, no fue adquirida en el servicio, motivo por el cual no se le reconoce compensación indemnizatoria, ni se adelanta proceso para pago prestacional de ninguna índole. (fis. 121-122 c.2)

del examen, no fue adquirida en el servicio, motivo por el cual no se le reconoce compensación indemnizatoria, ni se adelanta proceso para pago prestacional de ninguna índole. (fis. 121-122 c.2) CONSIDERACIONES DE LA SALA Teniendo en cuenta que no existen aspectos de orden procesal que deba definirse previamente, la sala estudiara directamente la situación sustancial en el presente caso.

ASPECTOS SUSTANCIALES

Se considera importante aclarar lo siguiente:

1. El retiro o la baja del soldado Viveros Viveros conllevó una actuación administrativa relacionada con la práctica de un tercer examen, con fundamento en el cual se decidió como causa del retiro la "mala incorporación".

La anterior decisión administrativa esta materializada en el acta No. 0768 de septiembre 3 de 1996. Es claro para esta Sala que cualquier inconformidad con la decisión administrativa referente al concepto de "mala incorporación" y los perjuicios que tengan como fuente ese acto administrativo, solamente pueden ser objeto de impugnación y reparación mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; no por la vía de la reparación directa.Expediente No. 97-D-13909 11 No es de recibo que la parte demandante no acuda dentro del término de caducidad a impugnar esa decisión administrativa si en su criterio no se presentó una mala incorporación; para sostener como falla del servicio la propia decisión administrativa de retiro y controvertirla mediante la acción de reparación directa.

2. Sin desconocer lo anterior e interpretando que en el presente caso los perjuicios reclamados no devienen de la legalidad o no del acto

servicio la propia decisión administrativa de retiro y controvertirla mediante la acción de reparación directa.

2. Sin desconocer lo anterior e interpretando que en el presente caso los perjuicios reclamados no devienen de la legalidad o no del acto administrativo de retiro por mala incorporación, sino de una falla del servicio consistente en que : "a causa de los ejercicios de fuerza que se le ordenaron al soldado Viveros, se produjo la patología de

varicocele"; se tiene: a. La responsabilidad del estado por los daños ocasionados a quienes prestan el servicio militar obligatorio, se ha venido manejando bajo la concepción de entender que una persona que ingresa al servicio en buenas condiciones de salud, debe dejar el mismo en condiciones similares; sino sucede tal cosa y muere o sufre daños por fuera de los riesgos normales propios de la instrucción militar, el patrimonio estatal deberá responder por tal resarcimiento. b. No puede perderse de vista que la presunción más de responsabilidad que opera en estos eventos, tiene como soporte el ingreso de buenas condiciones de salud; implica lo anterior que si tal supuesto se controvierte por la parte demandada el régimen de responsabilidad no puede fundamentarse bajo la indicada presunción, sino que deberá analizarse bajo el régimen común de la falla del servicio. c. En el caso concreto como se dejo indicado, la entidad demandada retiro del servicio al actor precisamente por encontrar en el tercer examen practicado, que no había sido incorporado en buenas condiciones de salud; por consiguiente el estudio de responsabilidad se analizará bajo el régimen de la falla del servicio probada.Expediente No. 97-D-13909 12 Para la Sala la falla del servicio que se imputa a la entidad demandada

condiciones de salud; por consiguiente el estudio de responsabilidad se analizará bajo el régimen de la falla del servicio probada.Expediente No. 97-D-13909 12 Para la Sala la falla del servicio que se imputa a la entidad demandada no se presenta o por lo menos no se encuentra debidamente probada por cuanto: - Si bien según testimonios de soldados compañeros de pelotón del soldado Carlos Efren Viveros Viveros, éste adquirió la patología de varicocele a raíz de la práctica de ejercicios militares cuando prestaba el servicio militar obligatorio; este medio probatorio no es conducente respecto a éste tema de la prueba; no es la prueba testimonial la que define si la enfermedad tuvo su origen o no por la práctica de ejercicios militares. - Dentro del proceso obra prueba documental tendiente a verificar la aptitud psicofísica para la prestación del servicio militar; en efecto, según Oficio No.