TA CUN - 98-1042-(12-11-1998)

TUTELA - Mecanismo tránsjtotio / IMPROCEDENCIA - Reclamación salarial

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION D

REPUBLICA DE COLOMII7p

Rekto1la Tribunal Adrninistra)ivo de Cundinamarca f tj ! r' ar~ R s L .

MAGISTRADO PONENTE: Dr. FILEMON JIMENEZ OCHOA

Santafé de Bogotá D.C., doce de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

ACCION DE TUTELA N° : 98-1042

ACCIONANTE MYRIAM INES MORALES MONTEJO

AUTORIDAD DEMANDADA: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL DISTRITAL MYRIAM INES MORALES MONTEJO, identificada con la C. de C. N° 21.069.039 de Usaquén, por intermedio de apoderada, ejercita la acción de tutela

contra el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL

DISTRITAL, en solicitud de lo siguiente: LAS PETICIONES La peticionaria solicita lo siguiente: "1) Que proceda la tutela como mecanismo transitorio y en consecuencia se ordene que el D.A.B.S. del Distrito, reajuste a partir del acto de disminución el salario de mi poderdante MYRIAM INES MORALES MONTEJO y dure hasta que se mantenga la relación laboral o se instaure la acción contencioso administrativa, por ende se cancele efectivamente la porción del salario dejada de percibir de conformidad con el salario que se venía devengando.ACCION DE TUTELA No 98-1042 2

por ende se cancele efectivamente la porción del salario dejada de percibir de conformidad con el salario que se venía devengando.ACCION DE TUTELA No 98-1042 2 2) Tomar en cuenta los mencionados reajustes para la reliquidación de las prestaciones sociales a que tiene derecho mi poderdante y efectuar los aportes correspondientes. 3) Se restablezcan las primas devengadas y reconocidas, así como la seguridad social. 4) Se ordene el resarcimiento de los perjuicios causados 5) Se inste al nominador a no tomar represalias injustificadas, respecto de mi poderdante por haber controvertido su decisión"

HECHOS: Se esbozaron de la siguiente manera: "1.- Desde el 15 de Septiembre del presente año, el Departamento de Bienestar Social sin previa manifestación al trabajador le disminuyó un 82 %, aproximadamente de su salario. Lo que supone un perjuicio irremediable, dado el reducido monto salarial y su carácter congruo, partiendo de que su remuneración paso de ser un total devengados quincenales de $324.764 a $53.017, como consta en copia de comprobante de pago. Es de agregar que la asignación mensual, bajo la modalidad de sueldo dispuesta en el acto administrativo de nombramiento venía siendo incrementa anualmente de conformidad a lo decretado por el Distrito Capital para sus empleados, ajustes tendientes a conservar la capacidad adquisitiva del trabajador frente a la inflación y permitir la digna supervivencia del funcionario.

(anexos 2, 3 y 4).

2. Que mediante comunicación No. 3-043397, del 18 de septiembre de

trabajador frente a la inflación y permitir la digna supervivencia del funcionario. (anexos 2, 3 y 4).

2. Que mediante comunicación No. 3-043397, del 18 de septiembre de 1998, la Jefe de la División de Recursos Humanos, manifiesta que a partir del mes de septiembre, el D.A.B.S procedió a dar cumplimiento al parágrafo del artículo segundo del Acuerdo 32 de 1997, por lo cual los pagos realizados por nóminaACCION DE TUTELA No 98-1042 3 corresponden a las jornadas efectivamente laboradas y tal modificación se hará en los pagos sucesivos, agregando que consultó al respecto al Departamento Administrativo del Servicio Civil y a la Asesoría Jurídica de la Entidad. (anexo 5). 3.- Ante esta situación y no existiendo acto administrativo expreso de la Administración, el 24 de septiembre del año en curso, se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, partiendo de que a través de la comunicación en cita se evidencia que ha surgido un acto, o que ha habido una manifestación unilateral de la voluntad administrativa con la capacidad de producir efectos jurídicos, tales como desde el 15 de septiembre de 1998 generar respecto de mi representada la disminución salarial, retiro de auxilios de alimentación y transporte y de primas de antigüedad de riesgo y técnica, así como la exclusión de la seguridad social discriminada en el aporte a salud y pensión (anexo 6). 4.- Que a su vez, los afectados con la decisión adoptada por la Administración, entre ellos mi poderdante, elevaron el 25 de septiembre de 1998 petición para obtener copias de los actos que soportan el actuar del Departamento

4.- Que a su vez, los afectados con la decisión adoptada por la Administración, entre ellos mi poderdante, elevaron el 25 de septiembre de 1998 petición para obtener copias de los actos que soportan el actuar del Departamento de Bienestar Social (anexo 7). 5.- En respuesta al derecho de petición invocado el 25 de septiembre de 1998, la Directora del Departamento en comunicación No 2-047673 evidencia los soportes jurídicos de la decisión, dentro de los cuales valga resaltar lo siguiente: Mediante comunicación de septiembre 9/98 la Jefe de Recursos Humanos oficia a la Directora Unidad de Ingeniería de Software del SISE para que a determinados funcionarios no se les cancele por quincena sino por horas, entre ellos mi representada (anexo 8). En el concepto jurídico de Asesoría de la entidad del 11 de junio de 1998 suscrito por el Dr. HUGO ALBERTO CARRILLO GOMEZ se manifiesta que en los empleos de áreas especializadas como el sector salud, la labor puede no estar sujeta a la jornada laboral completa y desempeñarse por turnos parciales y en tal evento dichos cargos deben estar determinados en la planta de personal de la entidad estableciéndose previamente la nomenclatura del cargo, la retribuciónACCION DE TUTELA No 98-1042 4 salarial y jornada laboral. Agregando que por tanto la remuneración del empleado debe corresponder a la jornada laboral establecida de acuerdo a la categoría del cargo. De manera que es totalmente contrario a la Ley contratar a un funcionario por dos y cuatro horas y reconocerle la remuneración completa (anexo 9). El Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital en concepto

cargo. De manera que es totalmente contrario a la Ley contratar a un funcionario por dos y cuatro horas y reconocerle la remuneración completa (anexo 9). El Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital en concepto jurídico suscrito por la jefe de la Unidad Jurídica el 26 de febrero de 1998, manifiesta que el salario que se debe pagar a los médicos es el que corresponda al de la escala salarial del D.A.B.S del Distrito, el cual debería ajustar su planta de personal con el fin de remunerar proporcionalmente al profesional por el trabajo que este realice, toda vez que no existe norma que avale dicho reconocimiento de pagar jornada completa por trabajo de medio tiempo. De otra parte se hace alusión a que a través de comunicado de marzo 21 de 1997, ya se habían pronunciado al respecto; por tanto de este concepto se rescata la disposición constitucional de que como principio mínimo fundamental al trabajador le asiste la igualdad de oportunidades, remuneración vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. (anexos 10 y 11).

60. Que aunada a la disminución salarial desde el 15 de septiembre del año en curso, se retiro a mi poderdante de su correspondiente E.P.S afectando por tanto a sus beneficiarios que son sus hijos menores de edad. Adicionalmente se le retiró el aporte para pensión. Todo ello en el absurdo y malintencionado entendido de la Administración de que la relación laboral de los funcionarios de la salud, a partir del acuerdo 32 de 1997, se regiría por un contrato a destajo, desconociendo el acto administrativo de nombramiento que no solo les da la calidad de funcionarios públicos, sino que les asigno escala salarial, categoría y jornada laboral para luego

acuerdo 32 de 1997, se regiría por un contrato a destajo, desconociendo el acto administrativo de nombramiento que no solo les da la calidad de funcionarios públicos, sino que les asigno escala salarial, categoría y jornada laboral para luego ser inscritos en el escalafón de carrera administrativa. Vinculación Legal y Reglamentaria que como queda claro estableció la proporcionalidad del tiempo para el que fue nombrada obedeciendo a tal efecto la remuneración asignada, nótese que desde aquella fecha el salario dista mucho del retributivo a una jornada laboral de ocho (8) horas de funcionarios con iguales condiciones y categoría, por ello una nueva reliquidación es inconducente dado que como en el caso en estudio la suma a pagar es tan absurda que no se compadece de los incrementos anuales que al aplicar los ajustes de inflación a través de los años de servicio debióACCION DE TUTELA No 98-1042 5 aumentar el sueldo y ni siquiera puede realizarse los descuentos para aportes a salud, pensión y garantías que por ley debe hacerse a los trabajadores, por cuanto el valor total a descontar superaría el 50% o más del legalmente permitido. Lo anterior se deduce de: • Decreto No 3012 de noviembre 24 de 1981, por el cual el Alcalde Mayor de Bogotá nombró a la Dra. Myriam Inés Morales Montejo, como médico dos horas del programa 146103. (anexo 12). • Comunicación de la Jefe División de Personal del DABS de febrero 4 de 1991, en el cual se informa que la reestructuración del Departamento por lo que se le asigna el cargo de Profesional Universitario con una asignación mensul de $156.731 (anexo 14).

en el cual se informa que la reestructuración del Departamento por lo que se le asigna el cargo de Profesional Universitario con una asignación mensul de $156.731 (anexo 14). • Escala salarial 1998, en la cual se establece que el nivel profesional grado 01, que desempeña mi poderdante tiene un sueldo $ 578.365. Obsérvese como el Departamento nivela a la profesional en un cargo de salario mínimo para lograr la proporcionalidad con la jornada laboral, pese a que en condiciones diferentes de jornada laboral tendría uno de los grados mas altos del nivel profesional (anexo 15). 70 Que sobre el convencimiento de la administración de un aparente contrato a destajo, se le paga a la funcionaria la hora laborada, por ende no se le reconoce festivos ni días de descanso que se cancela a todos los empleados distritales, haciendo su salario irregular e incierto. 8°.' Se anexa como justificación de las escalas salariales el Decreto de orden Nacional No. 40 de 1998, que si aceptáramos como soporte del convencimiento del D.A.B.S, debemos interpretar sistemáticamente y establecer que el artículo 31 del mismo precepto consagra que el salario mínimo de los empleados públicos para todos los efectos legales será el correspondiente al grado 01, que para la escala profesional es de $436.752. No obstante este decreto no cobija a los departamentos administrativos del orden distrital.

90. Es competencia del Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, en concordancia con el artículo 38 numeral 90 del decreto Ley 1421 de 1993,ACCION DE TUTELA No 98-1042 6 determinar los emolumentos de los empleos de la administración central, con

concordancia con el artículo 38 numeral 90 del decreto Ley 1421 de 1993,ACCION DE TUTELA No 98-1042 6 determinar los emolumentos de los empleos de la administración central, con arreglo a los acuerdos, correspondiendo al concejo de conformidad al numeral 8 del artículo 12 del mismo precepto, adoptar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos; por ello dentro de este marco de potestad le asiste fijar el incremento salarial para cada vigencia fiscal, como se efectivizó mediante acuerdo 32 de 1997, para la correspondiente al año de 1998. 10.- El artículo 20 de¡ acuerdo 32 de 1997, hace alusión al incremento salarial y su base de liquidación, pero no conlleva el establecimiento de jornada labor o modificación de escala salarial previamente determinada, adicionalmente se promulgó el 23 de diciembre de 1997 y solo hasta septiembre de 1998, el D.A.B.S se preocupa irregularmente de darle aplicación. (anexo 16). 11.- Que a partir de la primera quincena de octubre, se les comunicó por nómina cuando se les hizo el pago del salario, que la institución bancaria donde se les consigna el sueldo no permitía retiros menores a $20.000, lo cual dificulta la disponibilidad de los recursos ínfimos que tiene el funcionario para su supervivencia, frente a la irrisoria suma que recibe y que aún fué disminuida nuevamente según se dijo por la dependencia pagadora, equivocadamente. LOS DERECHOS VIOLADOS Considera la peticionaria que le fueron violados sus derechos fundamentales de igualdad, petición, trabajo y seguridad social consagrados en los arts. 13, 23, 25,

LOS DERECHOS VIOLADOS Considera la peticionaria que le fueron violados sus derechos fundamentales de igualdad, petición, trabajo y seguridad social consagrados en los arts. 13, 23, 25, 48, y 53 de la Carta Política. ACERVO PROBATORIO En el expediente y respecto de los pretendidos derechos a tutelar se encuentra la siguiente documental: =) Comprobantes de pago.ACCION DE TUTELA No 98-1042 7

) Memorial de la Actora enviado al Jefe de División de Recursos Humanos en el que interpone recurso de Reposición y en subsidio Apelación (folios 19 a 23).

=) Petición que realiza la Actora a la entidad accionada en la que solicita los antecedentes que generaron la decisión administrativa demandada (folios 24 a 27).

=) Oficio 2-047673S de 1998 mediante el cual la entidad da respuesta al derecho de petición referido en el párrafo anterior (folios 29 a 31).

=) Concepto sobre jornada laboral y prestaciones sociales de los Médicos enviada por la oficina de asesoría jurídica de la entidad (folios 33 y 34).

) Oficio del 26 de febrero de 1998 enviado a la Jefe de Recursos Humanos de la entidad por la Jefe de la Unidad Jurídica del Servicio Distrital (folios 35 y 36).

=) Decreto 3012 del 24 de noviembre de 1981, por el cual se nombra a la accionante (folio 38 y 39).

=) Escala salarial 1998 (folio 42).

=) Comunicación de la Jefe División de Personal del DABSD a la accionante

accionante (folio 38 y 39).

=) Escala salarial 1998 (folio 42).

=) Comunicación de la Jefe División de Personal del DABSD a la accionante sobre su inscripción en carrera administrativa.

=) Acuerdo No 32 del Concejo Distrital No 32 de 1997 (folios 43 a 45)

=) A folios 51 y 52 está el informe rendido por la Directora del Bienestar Social Distrital pedido por el Tribunal, con el cual acompaña los documentos que conforman en cuaderno 2.ACCION DE TUTELA No 98-1042 8 CONSIDERACIONES El art. 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario para la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de autoridades públicas. La acción de tutela está reglamentada por el Decreto 2591 de 1991 el cual, en el numeral lo. de su art. 6o. ratifica que la acción de tutela sólo procede cuando la persona afectada carece por completo de otro recurso o medio de defensa judicial. Setrata, entonces, de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los Jueces, cuya justificación y propósito consisten en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores requerimientos de índole formal y en la certeza de que obtendrá oportuna resolución a la protección directa e inmediata del Estado con el fin de que, en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla

con el fin de que, en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado, consistente en garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Tiene, pues, esta institución, como dos de sus caracteres distintivos esenciales los de la subsidiariedad y la inmediatez: El primero por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción cuando el afecto no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y el segundo, puesto que no se trata de un proceso sino de un remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza. Es, pues, necesario para la viabilidad y prosperidad de la acción de tutela que se vea lesionado o amenazado con la acción u omisión de una autoridadACCION DE TUTELA No 98-1042 9 pública o un particular, en este último caso, en los eventos definidos por la ley como un derecho fundamental consagrado en la Constitución y que para la protección del mismo no exista otro medio de defensa judicial a menos que se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Del escrito de la Acción de Tutela se desprende que ésta se utiliza como mecanismo transitorio, para que se ordene que el D.A.B.S. del Distrito, reajuste a partir del acto de disminución, el salario de la accionante y dure hasta que se mantenga la relación laboral o se instaure la acción contencioso administrativa, por

partir del acto de disminución, el salario de la accionante y dure hasta que se mantenga la relación laboral o se instaure la acción contencioso administrativa, por ende se cancele efectivamente la porción de salario dejada de percibir de conformidad con el salario que se venía devengando, con las consecuencias prestacion ales y de Seguridad Social señaladas en el escrito de tutela. El derecho reclamado por la accionante (empleada del Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito) sobre la cancelación de la porción de salario dejada de percibir de conformidad con el salario que venía devengando y, los consecuentes derechos prestacionales, corresponde al régimen salarial Distrital fijado por la normatividad de los Acuerdos y Decretos reglamentarios de los preceptos Constitucionales sobre los derechos al trabajo, Seguridad Social y remuneración de los empleados del Distrito Capital de Bogotá (artículos 25, 46, 48, 53 y 322 ) y, por lo tanto, no es objeto de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la C.N., para la protección de los derechos constitucionales fundamentales (art. 2o. D. 306/92). La definición de los derechos reclamados depende de que se acrediten por la actora los presupuestos exigidos por los Acuerdos y Decretos de reglamentación del pago de los salarios de los empleos de D.A.B.S. Distrital. Los derechos a la seguridad social y al trabajo, consagrados en los artículos 25, 46, 48 y 53 de la C.N. no son de aplicación inmediata, según el artículo 85 de la misma Carta Política y necesitan de desarrollo y regulación por la ley. Sólo en la medida en que se demuestre el cumplimiento de los presupuestos y requisitos

misma Carta Política y necesitan de desarrollo y regulación por la ley. Sólo en la medida en que se demuestre el cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la ley correspondiente, esos derechos quedan amparados por las disposiciones Constitucionales invocadas.ACCION DE TUTELA No 98-1042 lo Se afirma en la demanda que el salario de la demandante le ha sido disminuido desde el 15 de septiembre de 1998, en virtud de la decisión contenida en la comunicación número 3-043397 de la Jefe de Recursos Humanos, que le dió cumplimiento al parágrafo del artículo 2 del Acuerdo 32/97 En el Acuerdo y las comunicaciones referidas se contienen las decisiones administrativas generadoras de la disminución salarial y prestacional contra las cuales se ha presentado la Acción de Tutela. En el proceso obra el escrito por medio del cual la accionante impugnó la medida administrativa sobre el monto de la remuneración a partir del 15 de septiembre del año en curso, interponiendo los recursos de reposición y de apelación, es decir agotando el procedimiento o vía gubernativa. Está entonces claro para la Sala, que la actora ha ejercitado los recursos de Ley para agotar la vía gubernativa y que en el evento que al ser decididos los recursos quede inconforme con la decisión de la Administración, tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art. 85 del C.C.A., que debe ejercitar oportunamente, donde puede formular todos los planteamientos que esgrime en el escrito de tutela y en especial procurar los objetivos que en esta tutela intenta. Mediante el ejercicio de esta acción ordinaria, complementado con la

los planteamientos que esgrime en el escrito de tutela y en especial procurar los objetivos que en esta tutela intenta. Mediante el ejercicio de esta acción ordinaria, complementado con la solicitud de suspensión provisional inmediata de los efectos de tales decisiones (arts. 238 C.N, 152 y ss del C.C.A), la peticionaria puede impugnar la causa jurídica de la supuesta violación de sus derechos y de los perjuicios invocados en la demanda y, obtener el restablecimiento de esos derechos y la reparación de esos daños, demostrando los presupuestos exigidos por la normatividad del régimen salarial que considera quebrantada con la disminución de su salario, por lo cual no habría perjuicio irremediable.ACCION DE TUTELA No 98-1042 :11 Teniendo a su disposición la accionante otros recursos o medios de defensa judiciales a través de los cuales puede procurar el respeto de sus derechos, la acción de-tutela que aquí se intenta no resulta de recibo, toda vez que ésta sólo es viable cuando el administrado no goza de ningún otro recurso o medio de defensa judicial. Se reitera que, esta Jurisdicción ha considerado que la Acción de Tutela está consagrada en el art. 86 dela C.N como un instrumento residual y subsidiario, que no sustituye o reemplaza las acciones judiciales ordinarias, las cuales, como en el caso presente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con suspensión provisional inmediata de los efectos de los actos acusados, son medios de defensa judicial idóneos y eficaces, para la protección y el restablecimiento de los derechos amparados por las normas jurídicas, al demostrarse que los actos acusados sean

provisional inmediata de los efectos de los actos acusados, son medios de defensa judicial idóneos y eficaces, para la protección y el restablecimiento de los derechos amparados por las normas jurídicas, al demostrarse que los actos acusados sean violatorios manifiestamente de la normatividad superior. No aparece probada evidencia de amenaza o de lesión de derecho Constitucional fundamental; la actora no plantea y mucho menos prueba que el único medio de subsistencia personal y de su familia sea el de la jornada de 4 horas que presta al Bienestar Social Distrital, ni tampoco que no se halle afiliada al Régimen de Seguridad Social en salud, por lo que, a juicio de la Sala no se da el perjuicio irremediable. Como se puntualizó atrás, toda vez que la peticionaria tiene a su disposición tanto los recursos de la vía gubernativa ante la entidad accionada como la acción judicial ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho a través de la cual, en el evento de resultar favorables sus pretensiones puede procurar el restablecimiento de los derechos que considera lesionados por la Administración, no se da el perjuicio irremediable, que constituye presupuesto indispensable para que se pueda ordenar la protección inmediata de los derechos como mecanismo transitorio, razón por la cual no hay lugar a conceder la tutela que como mecanismo transitorio se impetra en el escrito de la tutela.ACCION DE TUTELA No 98-1042 12 En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA,SECCION SEGUNDA, SUBSECCION D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

12 En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA,SECCION SEGUNDA, SUBSECCION D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- No CONCEDER, por improcedencia la acción de tutela instaurada como mecanismo transitorio por MYRIAM INES MORALES MONTEJO, por intermedio de apoderada, contra el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL DISTRITAL, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. - 2.- NOTIFIQUESE a la apoderada de la peticionaria y a la Directora del Departamento Administrativo de Bienestar Social Distrital, por el medio más ágil y eficaz. Si este fallo no fuere impugnado, envíese al día siguiente a la H. Corte Constitucional para efectos de su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE,COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado como consta en Acta N° 068 de la fecha.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ