TA CUN - 98-275-(29-01-1998)

DEUcHO DE PJICIOi

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARC4' -SECCION SEGUNDASUB-SECCION D Santafé de Bogotá, enero veintinueve de mil novecientos noventa y ocho.

Mag. Ponente: Dr. NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

Juicio No. 98-275

Demandante: MARIO ALBERTO TORRES CORTES

ACCION DE TUTELA - ACCION DE CUMPLIMIENTO Hospital San losé.- Solicitó el demandante, señor MARIO ALBERTO TORRES CORTES, con Cédula de Ciudadanía N° 10100.225 de Pereira, que a través de la Acción de Cumplimiento, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Nacional y desarrollada mediante la Ley 393 de 1.997, esta Corporación le ordenara al Hospital San José proceda a efectuarle, a su menor hija YULI DAYAHANA TORRES PINILLA, el tratamiento y operación del oído izquierdo que, dice, requiere ésta, como consecuencia de la intervención quirúrgica, a su juicio deficiente, que se le efectuó anteriormente en dicha Institución hospitalaria, y, que a pesar de habérselo solicitado al Médico Director de la misma, no ha tenido respuesta adecuada, pues no le han solucionado su situación, violándosele, además, con ello, "un derecho fundamental y constitucional como es la salud".

Dice textualmente el accionante: "En mayo de 1.992 fue atendida mi hija YULI

DAYAHANA TORRES PINILLA por el Otorrinolaringólogo Doctor MARTIN PINZON el cual prestaba sus servicios de especialista al hospital San José

"En mayo de 1.992 fue atendida mi hija YULI DAYAHANA TORRES PINILLA por el Otorrinolaringólogo Doctor MARTIN PINZON el cual prestaba sus servicios de especialista al hospital San José asignándole a mi hija la Historia Clínica N° 550627. La atención médica se debió a un dolor en el oído2 Juicio N° 275 izquierdo, el galeno ordenó una serie de exámenes conllevando a una operación de adenoides. "El 21 de Enero ordena operación ambulatoria del oído izquierdo (una timponoplastia). "Se le receta bactrín y se ordena revisión cada dos meses, a la fecha mi hija menor (1 5 años) sigue sufriendo del mismo dolor, el oído le supura una materia y su audición es nula. "Llevé a consulta externa con el Otorrino del Hospital San José, el cual manifestó un nuevo tratamiento y una nueva operación. "Debido a esta situación y como quiera que mis escasos recursos económicos no me permiten seguir gastando dinero, acudí a la Dirección del Hospital, la cual me respondió con una copia del informe que rindió el otorrino pero sin dárseme una solución. "Por tal razón opté por dirigirme a la Superintendencia Nacional de Salud, al cabo de 45 días la Superintendencia me envió un comunicado donde me manifiesta que mi queja ha sido enviada a la Dirección General para el Control del Sistema de Calidad. "El 7 de noviembre volví a solicitar se me resolviera el caso de mi hija. La Superintendencia me dice que mi queja fue enviada a la Secretaría de Salud de Santafé de

General para el Control del Sistema de Calidad. "El 7 de noviembre volví a solicitar se me resolviera el caso de mi hija. La Superintendencia me dice que mi queja fue enviada a la Secretaría de Salud de Santafé de Bogotá. "Me dirigí a dicha Secretaría, de allí me mandaron a la Dirección de Desarrollo con radicación 9805 y de ahí se pasó a vigilancia y control con radicación 50927, sin que a la fecha se me de una real solución. "Actualmente mi hija está perdiendo el oído por haber sido mal operada, se me dice que se está revisando la Historia Clínica para dar una solución, considero que esto es absurdo, cómo puede ser posible que a mi hija no se le haya revisado el oído y no se le subsane el error cometido?: si yo tuviera los medios económicos no estaría en estas vueltas y ya hubiera pagado la operación. "A mi hija se le está dando un trato inhumano, se le está violando un derecho fundamental y constitucional como es la salud. "Me tienen con una tramitología, con un ir y venir con este acontecer. La única perjudicada es mi hija, está perdiendo su oído".3 Juicio N° 275 Como se puede observar de lo anteriormente transcrito, así como del texto mismo de la petición y de los documentos acompañados a la misma, la acción de cumplimiento no resultó legalmente procedente, pues ni en el cuerpo de la solicitud se indicó concretamente la norma con fuerza material de Ley o el acto administrativo cuyo cumplimiento se demandaba, como tampoco la prueba de la procedibilidad de la acción, esto es, que el accionante le hubiera pedido

de la solicitud se indicó concretamente la norma con fuerza material de Ley o el acto administrativo cuyo cumplimiento se demandaba, como tampoco la prueba de la procedibilidad de la acción, esto es, que el accionante le hubiera pedido previa y directamente a la Institución accionada el cumplimiento directo de tal norma legal o acto administrativo, como lo exigen el inciso segundo del artículo 80 y la parte final del artículo 12 de la Ley 393 de 1.997, razón por la cual la Sala decidió, con base en las facultades concedidas. por el artículo 90 de la mencionada Ley, darle a la solicitud el trámite de la acción de tutela, al considerar que con ella pueden ser garantizados los derechos, de petición y a la salud, reclamados. Como la solicitud reunió los requisitos de Ley y el accionante dió cumplimiento al inciso segundo del artículo 37 del Decreto 2591 de 1.991 a la misma se le dió curso y se comunicó su iniciación a las partes interesadas, entre ellas, a la autoridad pública contra la cual está dirigida a la que se le solicitó la documentación que se consideró pertinente. El Director del Hospital San José, mediante oficio del 21 de enero del año en curso, dió respuesta al requerimiento que se le hizo y al efecto expuso:

1. La paciente Yuly Deyanira Torres a quien corresponde la Historia Clínica N° 550627, consulta por primera vez a esta institución hospitalaria el 20 de Diciembre de 1.989 siendo motivo de consulta una otitis media crónica bilateral para lo cual había recibido múltiples tratamientos médicos incluyendo la mi ri ngocentesis y colocación de tubos de ventilación en dos oportunidades, igualmente refería pérdida de la audición bilateral. Se

bilateral para lo cual había recibido múltiples tratamientos médicos incluyendo la mi ri ngocentesis y colocación de tubos de ventilación en dos oportunidades, igualmente refería pérdida de la audición bilateral. Se hace una impresión diagnóstica de otitis media crónica bilateral se solicita audiometría, rayos x de cavum faríngeo se hace tratamiento local y se cita para limpieza bajo microscopio, no se pudo visualizar la membrana timpánica por tapón de cerumen. Se revisa nuevamente en febrero de 1.990 y se describe respiración bucal. Ronquera nocturna, y el rayos x de seno paranasal muestra velamiento del antro maxilar izquierdo, se hace un diagnóstico de otitis media crónica, perforación4 luicio N° 275 timpánica secundaria y rinitis alérgica para lo cual se da tratamiento médico. En abril de 1.990 consulta por otorrea y dolor de cuatro días de evolución, continúa con respiración bucal y ronquido, al examen físico se encontró la perforación timpánica y Adenoides hipertróficas, se da como plan limpieza del oído y orden para adenoidectomía. Se interviene el 8 de mayo de 1.990 sin complicaciones operatorias, el 16 de julio de 1.990 consulta por supuración fétida del oído izquierdo por lo cual se da manejo médico, control para timpanoplastia. En mayo de 1.992 audiometría reporta hipoacusia conductiva leve del oído izquierdo se dan órdenes para exámenes prequirúrgicos para realizar timpanoplastia, en enero de 1.993 se programa para intervención quirúrgica mencionada, se realiza la

hipoacusia conductiva leve del oído izquierdo se dan órdenes para exámenes prequirúrgicos para realizar timpanoplastia, en enero de 1.993 se programa para intervención quirúrgica mencionada, se realiza la intervención quirúrgica el 9 de junio de 1.994 (timpanoplastia tipo 1) y no se describen complicaciones intraoperatorias. En marzo de 1.997 asiste a control por secreción, en la otoscopia se evidencia perforación del 30%, se practica limpieza bajo microscopio de la secreción y se cita para iniciar cauterizáciones. "2. El día cinco de junio se recibe carta del padre del menor quejándose de la última cirugía, carta que es respondida por el Director del Hospital mediante comunicación enviada el día 24 de junio de 1.997 por correo certificado número 35243 padre de la menor poniéndole en su conocimiento las respuestas dadas por parte del médico tratante a todos los interrogantes y se le explicaban los orígenes y la clase de complicaciones de la menor. "3. El día 15 de septiembre de 1.997 la Dirección del Hospital recibe comunicación enviada por la Directora de Desarrollo de Servicios de Salud de la Secretaría Distrital de Salud, por medio de la cual solicita se practique una evaluación integral sobre la calidad de atención brindada a la menor Yuli Dayana Torres Pinilla y se comunique a dicha entidad el nombre de los participantes en el Comité Ad-hoc que analice el caso los fundamentos, conclusiones, recomendaciones y medidas adoptadas con respecto al caso. "4. El día 25 de Septiembre de 1.997 se reunió el Comité

participantes en el Comité Ad-hoc que analice el caso los fundamentos, conclusiones, recomendaciones y medidas adoptadas con respecto al caso. "4. El día 25 de Septiembre de 1.997 se reunió el Comité de Auditoría Médica del Hospital de San José y se estudió el caso conforme aparece consignado en el acta número 12 que en su parte pertinente transcribo a continuación y en la que aparecen consignados el análisis del caso, los conceptos, decisiones y recomendaciones que se hicieron al respecto. 15 Juicio N° 275 "5. Se encuentra reñida con la verdad la afirmación del señor Mario Alberto Torres en el sentido de que la menor 'ha sido mal operada'. Todas las cirugías practicadas han estado revestidas de prudencia, diligencia y pericia y las imputaciones se han hecho con la única finalidad de conseguir tratamientos gratuitos para obviar el trámite que le permita al quejoso obtener atención médica subsidiada ante el evento por comprobar de encontrarse en condiciones económicas que no le permiten acceder a los servicios de salud de un hospital p.rivado como es el Hospital de San José". Igualmente la Directora de Desarrollo de Servicios de Salud de la Secretaría Distrital, mediante Oficio de¡ 21 de enero del año que corre, señaló lo siguiente: "Con un cordial saludo me permito dar trámite a su oficio radicado bajo el número 87500 del 19 de Enero de 1.998, en el cual solicita se de información del trámite dado al oficio N° 1806 suscrito por el Director General para el control del Sistema de Calidad de la Superintendencia Nacional de Salud, de la investigación administrativa que se sigue contra el Hospital de San

1.998, en el cual solicita se de información del trámite dado al oficio N° 1806 suscrito por el Director General para el control del Sistema de Calidad de la Superintendencia Nacional de Salud, de la investigación administrativa que se sigue contra el Hospital de San José, por presuntas fallas en la calidad del servicio prestado a la menor YULI DAYAHANA TORRES PINILLA. "Al respecto manifestamos que obra en el expediente N° 014/98 las copias de la Historia Clínica, junto con el concepto del comité Ad-hoc de Auditoría Médica emitido por el Hospital de San José correspondiente al caso que nos ocupa. "Por último, estamos a la espera del concepto técnico emitido por un especialista en OTORRINOLARINGOLOGIA enviado por el Hospital Simón Bolívar, que por razones ajenas no fue posible proferirlo en fecha señalada, razón por la cual se fija el día 10 de Febrero de 1.998 para evacuar dicha diligencia". Por su parte el Médico Laboral, Regional Cundinamarca del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, emitió el concepto médico N° ML-2353, en el que se señaló lo siguiente: "1. La paciente de 15 años de edad, presenta una otitis media crónica, la misma que se diagnosticó cuando fue vista por vez primera en la consulta del Servicio de Otorrinolaringología del Hospital San José, el día 20 de6 luicio N° 275 Diciembre de 1.989. El tratamiento que se ha dado al presente caso obedece al protocolo de tratamiento establecido dentro del Servicio de Otorrinolaringología M Hospital San José para este tipo de patología y que se ajusta a un criterio científico académico y en ningún caso

presente caso obedece al protocolo de tratamiento establecido dentro del Servicio de Otorrinolaringología M Hospital San José para este tipo de patología y que se ajusta a un criterio científico académico y en ningún caso obedece a un manejo de criterio profesional personal. Es importante anotar, que la paciente había sido tratada con anterioridad en otra institución para la misma patología sin resultados satisfactorios. "2. Las secuelas de la patología de base, descritas para el presente caso son una hipoacusia conductiva leve, que como se anota, no son secuelas del tratamiento quirúrgico. Este tipo de patología generalmente presenta en su evolución, una hipoacusia mixta. No se describe mastoiditis o colesteatoma (secuelas también de la enfermedad de base) para el caso actual. "3. Por último, me cabe anotar que tanto el médico tratante como la Institución, han cumplido con el deber hipocrático y continúan el proceso de estudio y tratamiento de una Otitis crónica bilateral de fallidos resultados hasta el presente a los abordajes médico y quirúrgicos practicados más no de error médico como se pretende presentar y mostrar el caso presente". Siendo la oportunidad de decidir se procede a ello, haciendo previamente las siguientes: CONSIDERACIONES: Tal como lo ha expuesto la H. Corte Constitucional en fallos reiterados, la Tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales Constitucionales cuando en el caso concreto de una persona, la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en este último evento en los casos que determine la .Ley, tales derechos resultan vulnerados o amenazados sin que exista otro medio de defensa judicial o, aún

persona, la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en este último evento en los casos que determine la .Ley, tales derechos resultan vulnerados o amenazados sin que exista otro medio de defensa judicial o, aún existiendo, si la Tutela es usada como medio transitorio de inmediata aplicación, para evitar un perjuicio irremediable.7 luicio N° 275 Se trata de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consisten en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores requerimientos de índole formal y en la certeza de que obtendrá oportuna resolución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que, en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado, consistente en garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Tiene, pues, esta institución, como dos de sus caracteres distintivos esenciales los de la subsidiaridad y la inmediatez; el primero por cuanto tan solo resulta procedente instaurar la acción cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y el segundo, puesto que no se trata de un proceso sino de un remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza. Es, pues, necesario para la viabilidad y prosperidad de la acción de Tutela que se vea lesionado o amenazado con la acción u omisión de una

concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza. Es, pues, necesario para la viabilidad y prosperidad de la acción de Tutela que se vea lesionado o amenazado con la acción u omisión de una autoridad pública o un particular, en este último caso en los eventos definidos por la Ley, un derecho fundamental consagrado en la Constitución y que para la protección del mismo no exista otro medio de defensa judicial a menos que se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Pues bien, en este caso se ha acudido a este medio de defensa judicial, para hacer respetar el derecho fundamental de petición y a la salud, alegados por el accionante, en favor de su menor hija, de manera autónoma y no como mecanismo transitorio. Y se ha acudido a él por cuanto el accionante, considera que se le están lesionando los derechos invocados, con la conducta asumida por el Hospital de San José, el que, a pesar de habérsele solicitado la atención médica y quirúrgica para su menor hija, con base en los antecedentes de la Historia Clínica que allí reposa, no ha procedido a atender su derecho de petición dándole una8 luicio N° 275 respuesta adecuada, en la que le defina y resuelva la situación planteada, y, con ello, al propio tiempo, desconociéndole el derecho a la salud de su hija, ante la que considera inminente pérdida de su oído izquierdo. Circunstancias que llevan a la Sala, después de analizar los elementos de prueba que obran en el informativo, y los planteamientos hechos por las partes comprometidas, al convencimiento de que la acción adelantada debe ser decidida favorablemente al accionante, en cuanto hace a la protección

elementos de prueba que obran en el informativo, y los planteamientos hechos por las partes comprometidas, al convencimiento de que la acción adelantada debe ser decidida favorablemente al accionante, en cuanto hace a la protección M derecho de petición, y, con este, eventualmente, el otro derecho reclamado. En efecto, la Sala no desconoce que el Hospital San José, ante las peticiones elevadas por el accionante, no solamente al mismo, sino a la Superintendencia de Salud, la que, a su vez, dió traslado de ello a la Secretaria de Salud del Distrito, solicitó al profesional tratante y responsable de la atención médica y quirúrgica que se le dió a la menor, un informe acerca de la misma, de lo cual habla la documental que obra a los folios 9 y 10 del informativo, y convocó el Comité de Auditoría Médica cuya acta número 12 obra a los folios 72 a 75 vto., en el que se analizó el caso de la accionante, se rindió concepto, se sacaron conclusiones y se hicieron recomendaciones; pero tampoco desconoce que, hasta ahora, no se ha tomado, por parte de tal Institución Hospitalaria, la determinación que resuelva en forma concreta y expresa la petición que le formuló el accionante. A juicio de la Sala, no es, enviándole simplemente el informe del médico tratante, que, entre otras cosas, recomendó efectuarle una nueva valoración "posiblemente con radiografías para decidir si hay un proceso adicional en mastoides que esté perpetuando su otitis media", como se responde la solicitud M accionante, en la que reclama atención médica y quirúrgica para su menor hija, imputándole para ello responsabilidad a la Institución, y como se atiende, al

en mastoides que esté perpetuando su otitis media", como se responde la solicitud M accionante, en la que reclama atención médica y quirúrgica para su menor hija, imputándole para ello responsabilidad a la Institución, y como se atiende, al mismo tiempo, el derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Carta. El accionante tiene derecho a que la petición elevada, el 24 de mayo de 1.997, le sea resuelta total y definitivamente, atendiendo, o, mejor, haciendo referencia concreta a los precisos términos en que fue solicitada, en procura de proteger el derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta.9 luido N° 275 A que tal determinación quede plasmada en la correspondiente respuesta y a que de la misma se le dé enteramiento oportuno como lo ordena la norma. Cuestión que en el presente caso no ha ocurrido y que se desprende de la comunicación que aparece al folio 8, suscrita por el Médico Director del Hospital San José, en la que dice darle respuesta a la referida solicitud del accionante, enviándole simplemente fotocopia del informe que sobre la evolución de la enfermedad de la menor, le rindió el médico que la trató, pero sin definirle nada en concreto sobre la atención médica y quirúrgica reclamada. Le asiste entonces razón al accionante en la solicitud que impetra para que se le proteja el derecho fundamental de petición, y, con este, eventualmente, el derecho a la salud de su menor hija, y, por ende, habrá de accederse a la concesión de la tutela a efecto de que el Hospital de San José, a través de su Médico Director, a quien fue dirigida, le resuelva de manera concreta

accederse a la concesión de la tutela a efecto de que el Hospital de San José, a través de su Médico Director, a quien fue dirigida, le resuelva de manera concreta y definitiva su solicitud, de mayo 24 de 1.997, y lo entere oportunamente del contenido de la determinación que al respecto adopte. Mucho más, cuando, tanto el médico que la trató, (f. 10) como el Comité de Auditoría Médica del Hospital (f. 73 Vto.) recomiendan evaluar nuevamente a la paciente para tomar la decisión sobre una nueva intervención. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, en criterio que comparte la Sala, en sentencia del 21 de abril de 1.993 proferido en el expediente AC-616, Actor HERNANDO BONDESIEK SARMIENTO, con ponencia del H. Consejero de Estado Doctor MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ, dijo que mientras no se satisfaga en forma total la solicitud y de ella se dé conocimiento al accionante, e está lesionando el derecho de petición. Obvio que no se trata de que la petición sea resuelta favorablemente a la persona interesada, pues la decisión puede ser positiva o negativa a las aspiraciones de aquélla.lo Juicio N° 275 La obligación no es acceder a la petición, sino resolverla. Ha transcurrido un lapso más que prudente y suficiente desde la presentación de la solicitud, hasta la de esta providencia, que supera los previstos en la Ley, en relación con el ejercicio del Derecho de Petición, sin que al accionante se le haya notificado o comunicado determinación alguna en concreto que decida su reclamación, de tal manera que al no haber tenido "pronta

en la Ley, en relación con el ejercicio del Derecho de Petición, sin que al accionante se le haya notificado o comunicado determinación alguna en concreto que decida su reclamación, de tal manera que al no haber tenido "pronta Resolución", dentro del mismo, hace que se de uno de los presupuestos previstos en el artículo 23 de la Constitución Nacional, para la viabilidad y prosperidad de la acción propuesta. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley; F A L 1 A: 1.- Conceder la Tutela por la violación del derecho fundamental de petición en interés particular, invocado por MARIO ALBERTO TORRES CORTES, con Cédula de Ciudadanía N° 10100.225 de Pereira. 2.- Ordenar al Director General del Hospital San José, que dentro de un término no mayor a 48 horas, resuelvan y den respuesta concreta a la solicitud formulada por MARIO ALBERTO TORRES CORTES, con Cédula de Ciudadanía N° 10100.225 de Pereira, en la que solicita se le de "una solución", respecto a los resultados negativos que dice, se encuentra padeciendo actualmente su menor hija YULI DAYAHANA, después de haber sido sometida a una operación del tímpano del oído izquierdo en esa Institución Hospitalaria. 3.- Ordenar al Director General del Hospital San José que una vez le de cumplimiento a lo dispuesto en el numeral anterior, acredite, con prueba idónea, tal circunstancia ante esta Corporación.11 luicio N° 275 Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase y si no fuere

de cumplimiento a lo dispuesto en el numeral anterior, acredite, con prueba idónea, tal circunstancia ante esta Corporación.11 luicio N° 275 Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase y si no fuere impugnado, envíese a la H. Corte Constitucional para su revisión. Aprobado en Acta No. de la fecha.

NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON FILEMON JIMENEZ OCHOA